高雄高等行政法院判決
100年度訴字第68號民國100年6月14日辯論終結原 告 千喜機械股份有限公司代 表 人 （清算人）鄭慶章訴訟代理人 呂蘭蓉 律師
洪梅芬 律師涂欣成 律師被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 許春安 局長訴訟代理人 錢來秀上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年12月21日台財訴字第09900479620號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告（更名前為大瀛工業股份有限公司，民國89年1月25日更名千喜機械股份有限公司，嗣經經濟部以99年5月11日經授中字第0993405880號函廢止公司登記，負責人楊永存（歿），清算人為徐燕及鄭慶章）88年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額新臺幣（下同）45,083,117元，營業成本37,484,581元，營業費用及損失總額5,970,434元，全年所得額為虧損1,263,792元。被告原依查帳核定營業收入淨額58,440,260元，營業成本49,140,745元，營業費用及損失總額5,970,434元，全年所得額為437,248元；嗣依據臺南市稅捐稽徵處通報查獲其88年度無交易事實，卻取具不實統一發票，申報扣抵銷項稅額，涉嫌虛列進貨成本11,152,270元，經通知原告提示相關資料供核，惟逾期未提供，乃就其虛列進貨成本分別占所購入之資產、材料及製成品之成本比例，調減營業成本4,241,739元、營業費用－折舊21,142元及各項耗竭及攤提2,765元，重行核定營業成本44,899,006元，營業費用及損失總額5,946,527元，全年所得額為4,702,894元，除補徵應納稅額1,066,411元外，並按所漏稅額1,066,411元處以1倍罰鍰計1,066,400元（計至百元止）。原告不服，循序申請復查、提起訴願及行政訴訟，嗣經最高行政法院99年度判字第27號判決駁回上訴而告確定在案。嗣原告於99年7月27日及99年8月13日以原告前負責人王大進及前財務經理陳文欽，涉嫌偽造文書、違反稅捐稽徵法等刑事案件，業經最高法院99年度台上字第3391號刑事判決無罪確定，原告未有無進貨事實之情事云云，向被告申請依行政程序法第128條規定，再開行政程序，並撤銷原核定88年度營利事業所得稅及罰鍰處分；經被告以99年9月9日南區國稅審一字第0990060828號函否准所請；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、經實體判決確定之行政處分亦有行政程序法第128條第1項規定之適用：
1、對於經行政法院判決確定之行政處分，當事人欲提起再審抑或申請程序重新再開，乃當事人之程序選擇權：
⑴學者蔡震榮主張：「吾人若觀之本條第1項第3款之規定觀之
，當事人既然可以『相當於行政訴訟法所定之再審事由』申請程序重新再開，反之，舉輕以明重，若屬於發生『行政訴訟法所定之再審事由』，當事人除可申請程序重新再開外，當然也可以提起再審。兩者之間對當事人而言應有選擇權。
」。
⑵陳敏大法官亦主張：「．．．具備下列各要件，行政機關始
得依人民之申請重新進行行政程序．．．行政處分須已不可爭訟（包括經行政法院判決確定）．．．固然，行政訴訟法第214條明文規定，確定判決之效力及於當事人及其繼受人。惟對於被告機關而言，撤銷訴訟之確定判決，係課以其不得重為被撤銷行政處分；課予義務訴訟之確定判決，係課以其應為判決所命行政處分之義務。行政法院之確定判決，並未限制被告機關廢棄負擔處分或做成受益處分。因此，原行政處分因行政法院判決確定者，亦不妨礙行政機關重為實體決定。行政程序法第128條但書之反面解釋，當事人非因重大過失，而未在法律救濟程序中主張得申請重新進行行政程序之事由者，即不再排除之範圍。因此，對於行政法院判決確定的行政處分，應亦得申請重新進行行政程序。」。因此，原告對於被告所為課稅及罰鍰處分，雖已窮盡救濟途徑而判決確定。然本於上述說明，亦應允許原告適用行政程序法第128條，使被告重開行政程序撤銷原課稅及罰鍰處分。⑶上開學者既謂對於經行政判決確定之行政處分，當事人除再
審外，亦可選擇申請程序重新再開，自不能以「當事人未以程序重新再開事由提起再審」為由，認定當事人有重大過失，而喪失申請程序重新再開之權利，故行政程序法第128條但書所謂「救濟程序」應指通常救濟程序而不含再審程序，附此敘明。
2、如無從依再審程序救濟，亦當容許其程序重新再開：⑴按「若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對
人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延。」為最高行政法院99年度判字第1016號判決所明示。
⑵經查，前揭最高法院99年台上字第3391號刑事判決係於99年
6月14日收受，於99年7月27日申請程序重新再開時，已逾行政訴訟法第276條第1項30日之不變期間，無從依再審程序救濟，依前揭判決意旨，亦當容許其程序重新再開。
⑶是以，被告依法務部98年4月15日法律字第0980003338號函
：「非經實體判決確定之行政處分，符合行政程序法第128條第1項規定者，當然得申請重新進行行政程序。惟若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，依行政訴訟法第213條規定，具有實質確定力，必須具有同法第273條第1項各款所定再審事由之一，始得再開訴訟程序謀求救濟，則不在重新進行行政程序之列」之意旨而駁回原告申請，足見被告及財政部訴願審議委員會均以原課稅及罰鍰處分已經行政判決確定，故無行政程序法第128條適用為由，駁回原告申請云云，對於人民權益之保障顯然過於狹隘而不足以保障人權，並不足採。
3、再者，憲法第16條保障人民程序權；又對基本權之限制，須恪遵正當法律程序及法律保留原則（司法院釋字第491號解釋參照）。因本案涉及憲法第15條人民財產權之保障，被告及訴願決定謹依行政函示否決原告申請程序重新再開之權利，顯與憲法保障人民基本權之意旨不符。
㈡、原告得依行政程序法第128條第1項第2款請求行政程序重開：
最高行政法院94年度判字第762號判決：「．．．行政程序法第128條第1項第2款．．．所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言」。經查，被告作成處分時，對下列重要事證漏未審酌：
1、對「李景智授權陳文欽為麒翔公司清償債務，而得提高系爭買賣資產之價金」之事實漏未審酌：
⑴證人何家壽於刑事庭審理時證稱：「（問：證人李景智總共
簽了幾張委託書？）最少兩三張，最多四張」、「（空白委託書）是證人李景智親自交給我轉交給陳文欽，用到要代理事項的時候，就可以拿去用，因為有好幾張」。復有經告訴人李景智簽名之委託書影本、授權書、空白授權書影本附卷可稽。
⑵告訴人李景智於刑事一審時經提示二份授權書刑事一審（包
含一份空白授權書原本）時，雖稱「他們作假」，但亦證稱：「兩份李景智三個字都是我的筆跡沒錯」。且陳文欽亦實際上以受委託人之身分與麒翔公司之債權廠商成立償債之協議書。
⑶再參酌：①證人即麒翔公司會計鄭凱齡於偵查中證稱：他（
指告訴人李景智）說陳文欽是新來財務經理，叫我以後聽令於他（指陳文欽）．．．盤點公司資產時，李景智有說這是新來的財務經理（陳文欽）等語在卷。上開情節，並經共同被告楊忠源於偵續五字第1號偵查中證述在卷，亦為告訴人李景智於偵續五字第1號偵查中所自承為真，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵續五字第1號不起訴處分書影本附卷可稽。②證人蔡雪苓律師亦於偵續五字第1號偵查中具結證稱：「．．．李景智在我去看守所接見他時，他有跟我表示麒翔公司的事情，全權交給吳翠媚及陳文欽處理，…」等語在卷，亦有上述偵續五字第1號不起訴處分書影本附卷可稽。③李景智於簽約後，亦將麒翔公司之大小章交給陳文欽。④因此，綜合上開證人何家壽於刑事一審之證詞，證人鄭凱齡、蔡雪苓、共同被告楊忠源、告訴人李景智等於偵查中分別之證述，及上開委託書之記載與卷附授權書、協議書，交付公司大小章之事實等情參酌以觀，足以認定告訴人李景智於入獄前確有全權委託陳文欽處理麒翔公司後續之相關事務，且陳文欽確有代為處理麒翔公司後續之財務問題乙節，應堪信屬實；至告訴人李景智於刑事一審中所稱：伊沒有寫空白授權書交給他人這回事，他們作假云云，則屬推託之詞，非為真實，無可採信，不足以採為被告二人犯罪之證據，附此敘明。
2、對於「提高系爭買賣資產之價金尚在公平市價範圍內」之事實漏未審酌：
⑴麒翔公司與大大公司簽訂買賣協議書時，所開列之資產總值
為8,794萬3,166元：以上事實有被告王大進於原審提出之上有告訴人李景智簽名之明細表可參。而證人即原麒翔公司副總經理何家壽於原審曾結證稱：該資產明細表係李景智所製作，並由證人何家壽拿給王大進等情在卷，此外告訴人李景智於刑事審理時亦證稱：「同意（盤點資產列為8,795萬元）」、「（列資產8,795萬元）沒有（異議）」等語可稽。
⑵提高買賣價額只要在該資產公平市價之範圍內，就不違反稅法：
①證人即財政部台灣省南區國稅局審查四科稽核李順梹於刑事
上訴審中證稱：「關於（台灣省會計師公會函）說明1部分：依據目前規定，用存貨抵償債務視同銷售，如純粹還債不可以視同銷售。關於說明2部分：目前視同開立發票是按時價，不能只雙方自己講好就好，如果價值有達到標準，雙方並有合意就不違反稅法，只要不高於時價則可。」「（問：合約如寫5,000萬元，因情事變更合意以6,722萬元買，只要不超出原來價值，是否可以？）稅法規定沒有違法」等語。②而刑事上訴審中曾函詢台灣省會計師公會結果，亦經該會答
稱：「乙公司出賣資產予甲公司並開立發票交付甲公司，但取得之價金不足清償乙公司原來公司債務，乙公司可否以在該筆出賣資產價值範圍內由甲公司自願提高原來的價金並由乙公司補開立發票交給甲公司，則應視乙公司當初開立發票之銷售額是否為公平市價而定，若乙公司當初開立發票之銷售額低於公平市價，而就其公平市價範圍內補開立發票應屬合理，若當初開立發票之銷售額等於（或高於）公平市價，則不應再補開立發票。」此有該公會94年9月20日會總發字第09401646號函附卷可稽。
3、對於「被告提高之買賣價金1,722萬元部分，最終均用以清償麒翔公司債務」之事實漏未審酌：
⑴對於被告提高之買賣價金1,722萬元部分，雖由大瀛公司匯
入陳文欽帳戶1,544萬3,260元，但亦由該陳文欽之帳戶支出代麒翔公司處理退票及其他應付款項達1,544萬2,982元，此有應付款明細表、對帳單等多紙附卷可佐。再加上大瀛公司代麒翔公司支付其他應付款819萬4,744元，亦有明細表可稽，合計達2,363萬7,726元，扣除大瀛公司代麒翔公司所收其他代收款620萬0,896元，尚逾付17萬餘元。足見係因事後發現麒翔公司對外負債遠超過協議書所定，且有債權廠商來公司刁難致公司無法運作，經估計後須提高1,722萬元才足夠清償，始由陳文欽為雙方代理而提高買賣價金以清償麒翔公司之負債，且因麒翔公司之支票已因退票而不能再使用，陳文欽在與麒翔公司之債權人協調後，遂先開立自己支票交付予麒翔公司之債權人，以換回債權人原先所持有已被退票之麒翔公司所簽發支票，再由大瀛公司將上述陳文欽所簽發支票之應支付票款，匯入陳文欽帳戶內以便支付予麒翔公司之債權人，而代為處理麒翔公司之財務問題等情，信而有徵。⑵況證人即告訴人李景智於刑事上訴審時，亦坦認對於上開由
陳文欽之帳戶支出代麒翔公司處理退票及其他應付款項達1,544萬2,982元所支付之對象均係麒翔公司之債權人。而告訴人李景智出獄後，確實有由會計師邱素蘭陪同至公司與陳文欽會帳，陳文欽有拿憑證給告訴人李景智，告訴人李景智並未提及有何（債權）人的錢未還各節，亦據證人即會計師邱素蘭證述在卷。且告訴人李景智於刑事上訴審時亦坦承其有與陳文欽會帳乙節，益堪認被告2人提出之上開代償麒翔公司對外負債之數據屬實無疑。
⑶被告為處分時，漏未審酌上開事證：
①按「再依證人台南市稅捐稽徵處稅務員杜燕芳於原審證稱：
『當時我們查核到有部分款項存到股東陳文欽的帳戶，之後我們就沒有繼續追查下去。』等語，顯示當時稅捐機關認定被告等二人涉嫌逃漏稅捐，僅查核到款項存入陳文欽之帳戶內，惟何以存入陳文欽帳戶內與流向、用途等，均未進一步查證，因而杜燕芳關於大瀛公司總計逃漏稅捐53萬1,060元之證詞，係未繼續查證之誤會。另證人財政部南區國稅局台南市分局稅務員陳月珍於偵查中，雖亦證稱：我們有開單請千喜公司補繳稅額云云，但陳月珍於原審上訴審中又證稱：我沒有承辦過（大瀛公司虛報進項稅額）這案子，我不清楚等語。故杜燕芳、陳月珍所證亦不足以採為不利被告等二人認定之證據。是認被告二人將買賣價金提高為6,722萬元，並以此提高之價額開立發票，尚難認其等主觀上有虛列買賣價金逃漏稅之故意。」②被告違法課稅及罰鍰處分，確實係因被告未依行政程序法第36條、43條規定善盡調查義務所致，不可歸責於原告。
㈢、原告得依行政程序法第128條第1項第3款請求行政程序重開：
按為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更，而足以影響行政處分者，依行政程序法第128條第1項第3款、行政訴訟法第273條第1項第11款，當事人得請求行政程序重開。經查：
1、鈞院96年度訴字第1號判決係以台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）95年度上更㈠字第398號、最高法院96年度台上字第3565號之有罪刑事判決，作為「李景智並無授權陳文欽為麒翔公司清償債務，而得提高系爭買賣資產之價金」之依據（高雄高等行政法院96年度訴字第1號判決書第20頁第2點），並謂原告既未與麒翔公司達成負債清償之合意，故系爭1,722萬元之5紙發票只是陳文欽為原告與麒翔公司代償債務之款項，並非資產買賣之價金。足見鈞院96年度訴字第1號判決，係以上開有罪刑事判決作為判決原告敗訴之基礎。
2、惟前揭台南高分院95年度上更㈠字第398號、最高法院96年度台上字第3565號刑事判決，於鈞院96年12月12日言詞辯論終結以96年度訴字第1號判決駁回原告之訴後，97年5月12日業經非常上訴（最高法院97年度台非字第197號）撤銷上開有罪判決，發回更審，經台南高分院97年度上更㈡字第182號刑事判決為無罪，並於99年6月3日最高法院99年度台上字第3391號判決維持更二審無罪判決確定。前揭台南高分院97年度上更㈡字第182號刑事判決、最高法院99年度台上字第3391號判決，在在指明：由當時大瀛公司與麒翔公司之協議書第5、7條等條文觀之，並非單純買賣而係隱含大瀛公司以買賣價金之一部代麒翔公司償還雙方預定之麒翔公司對外債務，且將麒翔公司之銷售價額由原本之50,000,000元提高為67,220,000元確係基於雙方合意，增開17,220,000元之5張發票，其資金流向乃是由代償麒翔公司債務，非由陳文欽取回。而價金經提高為67,220,000元，尚不及麒翔公司原報價資產價格之8成，核屬公平市價之範圍。又依證人即財政部台灣省南區國稅局審查四科稽核李順梹之證詞及台灣省會計師公會之意見，本件提出之買賣價額只要在該資產公平市價範圍內，均不違反稅法，是認被告等2人將買賣價金提高為6,722萬元，並以此提高之價額開立發票，尚難認其等有虛列買賣價金逃漏稅。故行政法院所憑刑事判決業經變更，且其變更足以影響原處分之認定，原告自得依行政程序法第128條第1項第3款、行政訴訟法第273條第1項第11款請求行政程序重開等情，並聲明求為判決㈠訴願決定及原處分（99年9月9日南區國稅審一第0000000000號否准處分）均撤銷。㈡被告應依原告99年7月27日之申請作成准予行政程序重新再開之行政處分。㈢原訴願決定及原課稅、罰鍰處分均撤銷。㈣訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以︰
㈠、原告執學說上有認為「原行政處分因行政法院判決確定者，亦不妨礙行政機關重為實體決定。行政程序法第128條但書之反面解釋，當事人非因重大過失，而未在法律救濟程序中主張得申請重新進行行政程序之事由者，即不再排除之範圍。因此，對於行政法院判決確定的行政處分，應亦得申請重新進行行政程序。」主張原告適用行政程序法第128條重開行政程序。然法律解釋的任務就在於清除可能的規範矛盾（Karl larenz著，陳愛娥譯，法學方法論，第218頁），而行政程序法128條與行政訴訟法第213條規定應一併解釋，單獨就行政程序法128條反面解釋為「行政法院判決確定的行政處分，應亦得申請重新進行行政程序。」此原告所執學說見解並非通說，有學者認為，經行政法院實體判決確定予以維持之行政處分，關係人仍可依再審程序謀求救濟，已不在行政程序法第128條規定得申請重新進行行政程序之列（林錫堯，行政法要義，2006年9月，3版1刷，第539頁參照）。且司法實務上，亦持反對之見解，最高行政法院93年度裁字第830號裁定即認為「行政程序法第128條第1項第2款規定，乃係指行政處分未經行政法院判決，於法定期間經過後，具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，當事人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更而言，其已經行政法院判決，而具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，自應依行政訴訟法第273條、第275條之規定，提起再審之訴，此觀各該條文之規定即明。本件抗告人提起本訴，其訴訟標的顯為既判力所及，依首開條文之規定，自應以裁定駁回之。」因此，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力，既為行政訴訟法第213條所明定，而原告對於被告所為行政處分，已踐行救濟途逕，而經最高行政法院實體判決確定，亦為原告所不爭，依司法實務見解及首揭法務部函釋，原告自無行政程序法第128條第1項重開行政程序規定之適用。
㈡、本件原告88年度營利事業所得稅及罰鍰案件，業經原告循序提起行政救濟，經最高行政法院於99年l月22日以99年度判字第27號實體判決，駁回原告之上訴而確定在案，原告即可依再審程序謀求救濟，依前所述，原告已不得再依行政程序法第128條規定，申請重新進行行政程序謀求救濟，自亦無進一步審酌是否有發生新事實或發現新證據等情事之必要(法務部97年6月16日法律字第0970016884號函參照)。從而，被告否准所請，尚無違誤。
㈢、至原告主張其前負責人王大進及財務經理陳文欽2人，就同案之事實，涉及刑事偽造文書、違反稅捐稽徵法等犯罪行為，先前雖遭有罪判決，而後獲最高法院於99年6月3日以99年度台上字第3391號刑事判決無罪確定，證明當時買賣價金之提高係基於雙方之合意，且提高之金額亦屬公平市價之範圍，該等款項亦非由陳文欽取回，原告自未有無進貨事實之情事，符合行政程序法第128條第1項第2款新事實、新證據及第3款再審事由乙節。惟查，原告申請重開行政程序之事由，前經原告就相同事件提起之行政訴訟起訴狀、起訴補充理由狀㈠及起訴補充理由狀㈡中，均已向鈞院陳明，復經最高行政法院99年度判字第27號判決駁回在案。行政法院本於職權，自行斟酌證據而認定事實以為判斷（行政訴訟法第189條參照），尚非逕以原告所提刑事判決為判決基礎（刑事責任要件與補稅之構成要件本不同，刑事責任以故意為原則，而補稅要件則否。）自不得以該刑事判決嗣後經最高法院判決無罪確定，而主張發生新事實、發現新證據或有再審事由，自無行政程序法第128條第1項規定之適用等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，有本院96年度訴字第1號、最高行政法院99年度判字第27號判決、原告99年7月27日營所稅復查申請書、被告99年9月9日南區國稅審一字第0990060828號函等附於原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為原告88年度營利事業所得稅結算申報，不服被告所為處分循序提起行政救濟，經最高行政法院判決駁回確定，嗣原告依行政程序法第128條第1項第2款、第3款規定向被告申請行政程序重開，經被告予以否准，是否適法？經查：
㈠、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：．．．2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條第1項第2款、第3款、第2項及第129條分別定有明文。上開行政程序法第128條規定，係針對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性所為之例外規定，賦予行政處分之相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序之規範。又行政程序法第128條雖是針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外程序，然該條既明文規定適用之對象為「於法定救濟期間經過後」之行政處分，則如果於法定救濟期間內，曾對行政處分提起行政訴訟，且經最高行政法院判決確定者，該行政處分並非因法定救濟期間經過而確定，原則上即無上開程序之適用（最高行政法院96年度判字第1495號、100年度判字第1060號判決意旨參照）。
㈡、本件原告88年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額45,083,117元，營業成本37,484,581元，營業費用及損失總額5,970,434元，全年所得額為虧損1,263,792元；被告依據通報資料查獲原告88年度無交易事實，取具不實統一發票金額合計11,152,270元，充當進貨憑證，申報扣抵銷項稅額，經通知原告提示相關資料供核，惟逾期未提供，乃重行核定營業成本44,899,006元，營業費用及損失總額5,946,527元，全年所得額為4,702,894元，補徵應納稅額1,066,411元，並按所漏稅額1,066,411元處以1倍罰鍰計1,066,400元。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院96年度訴字第1號、最高行政法院99年度判字第27號判決駁回而告確定等情，有前揭判決在卷可稽，且為兩造所不爭，揆諸前開法律規定及最高行政法院判決意旨，原告請求依行政程序法第128條規定，申請重新進行行政程序，即有未合，被告予以否准，洵屬有據。
㈢、次以行政程序法第128條第1項第2款所謂新事實或新證據，係指行政處分作成時業已存在，但未經斟酌之事實或證據者而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院99年度判字第1161號判決意旨參照）。經查，本件原告據以申請再開行政程序所憑之最高法院99年度台上字第3391號刑事判決，係於前揭行政處分作成後作成之判決，亦即於行政處分作成時前揭刑事判決並不存在，有該判決在卷可稽，揆諸前開規定，自非屬發現新事實或新證據，原告據以申請行政程序重開，亦有未合。至同條第1項第3款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」之規定，係指行政處分於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性所為之例外規定，賦予行政處分之相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序請求權之規範，本件既經行政法院為實體判決而發生行政訴訟法第213條之確定力，並無所謂「行政處分於法定救濟期間經過後」之問題，業如前述，況依原告主張其係依最高法院刑事判決而得為行政程序法第128條第1項第3款再開行政程序事由，則原告此主張之理由，得據此於法定期間對確定判決提起再審之訴以求救濟，亦即依原告之主張並無不能提起再審之訴之情形，其捨再審之訴而逕向被告請求再開行政程序，被告予以否准，洵屬有據。原告主張是否提起再審之訴或請求行政程序重開係原告選擇權之行使云云，並不可採。
㈣、綜上所述，原告主張既不可採，則被告否准原告再開行政程序之申請，並無違法；訴願決定予以維持，核無不合；原告起訴意旨求為判決㈠訴願決定及原處分（99年9月9日南區國稅審一第0000000000號否准處分）均撤銷。㈡被告應依原告99年7月27日之申請作成准予行政程序重新再開之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 江 如 青