高雄高等行政法院判決
100年度訴字第685號101年4月10日辯論終結原 告 盧幸宜訴訟代理人 柯淵波 律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 何瑞芳訴訟代理人 郭明益
王曼陵蔣曜如上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國100年10月27日台財訴字第10000359650號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告未依規定辦理營業登記，自民國94年8月24日至11月17日止，擅自經營網路交易買賣業務，銷售額新台幣（下同）21,102,514元（未含稅），營業稅額1,055,126元，經財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局（前高雄市與高雄縣於99年12月25日合併改制為高雄市後，該分局改為財政部高雄市國稅局鳳山分局，且其原承辦業務由被告承接）查得後，除核定補徵稅額（94年8月至11月營業稅核定稅額繳款書【單照編號：Q0000000號】）外，並按所漏稅額1,055,126元處2倍之罰鍰2,110,252元（違章案件罰鍰繳款書【單照編號：Q0000000號】），及以原告同期間未依規定取得憑證14,982,785元，按經查明認定之總額處5%之罰鍰749,139元，罰鍰合計2,859,391元（99年7月13日99年度財營業字第83097101254號裁處書）。原告不服，於100年5月12日向被告所屬鳳山分局（下稱鳳山分局）申請復查及查對更正，嗣分別於100年6月30日及7月5日（被告收文日為同年月6日）分別撤回復查及查對更正之申請，同時以上開100年7月5日書狀申請依行政程序法第128條第1項第2款規定撤銷原處分，經被告以100年7月25日財高國稅鳳營業字第1000029892號函（下稱原處分）否准其申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）原告於98年3月30日與日本國人根本彰彥（盧彰彥）結婚，婚後自99年7月12日出國至100年3月29日始回國，嗣於100年4月17日欲出境時，竟遭內政部入出國及移民署（下稱移民署）以欠稅捐及罰鍰案為由而限制出境，不勝骸異，此係被告函請移民署限制原告出境所致，原告甚感疑不解。嗣原告再經查證，係財政部台灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）於99年7月13日作成99年度財營業字第83097101254號裁處書所稱原告逃漏稅之事實所致。惟原告並無欠稅之情事（詳後述），且因原告長年均在國外，故未收受被告或南區國稅局之函件，亦無法到案說明。且原告於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）97年度偵字第31840號訊問時，固坦承於不起訴處分書所載時、地，曾使用樺儀公司及數碼網路科技股份有限公司（下稱數碼公司）公司刷卡機之事實，然與「未收受被告或南區國稅局之函件，亦無法到案說明」乙節，係屬二事。不能執原告於高雄地檢署97年度偵字第31804號違反稅捐稽徵法案件（下稱高雄地檢署案件）訊問時，坦承於該不起訴處分書（即高雄地檢署檢察官97年度偵字第31804號不起訴處分書，下稱系爭不起訴處分）所載時、地，曾使用樺儀公司及數碼公司刷卡機之事實，即遽認原告已知悉遭本件欠稅與罰鍰暨限制出境之處分之事實。從而，原處分遽認原告對本件非屬不知云云，顯將上開二事混淆，自有違誤。
（二）依南區國稅局上開裁處書稱原告逃漏稅之事實，原告於高雄地檢署偵辦中已陳明：係因引連貿易有公司（下稱引連公司，嗣更名為德寶生物科技有限公司【下稱德寶公司】，再變更為聯廣國際事業有限公司【下稱聯廣公司】）業務需要，借用原告名義於中華商業銀行開立帳戶（帳號：00000000000000，戶名：盧幸宜，嗣變更為香港商上海匯豐銀行股份有限公司【下稱匯豐銀行】），並商借原告名義向數碼公司申請網路刷卡，且引連公司於94年8月22日與原告簽訂帳戶借用暨代申請網路刷卡業務合約（下稱刷卡業務合約），嗣引連公司於94年分別公司名稱變更為德寶公司後，其負責人變更為陳芳榮。德寶公司及負責人再於94年10月11日與原告簽訂「保證原合約責任延續切結書」（下稱責任延續切結書），並經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人王振華徐婉寧聯合事務所（下稱民間公證人）認證在案。另由網路刷卡業合約第1項及第2項觀之，被告裁處書所指之銷售行為均非原告所為，相關資金往來亦非原告所有或使用，始獲不起訴處分。乃被告未顧及此一事實，逕將上開公司之銷售額視為原告未依規定辦理營業登記之營業行為予以補稅裁罰，顯有誤會。
（三）又上開裁處書所稱期間即94年8月24日至94年11月17日之銷售額，德寶公司均有依開立發票辦理申報（原告於101年3月30日提出準備書時提出該公司之刷卡紀錄表及營業人使用3聯式發票明細表），德寶公司之相關欠稅亦經被告取據移送執行，此情原處分查知即明。從而，原告既非營業行為人，應為德寶公司，被告對原告之核課顯有不當且與法不合。
（四）行政救濟期間當以行政機關作成處分並合法送達至受處分人時起至算。查本件系爭營業稅1,055,126元，被告自稱於99年7月29日送達（應為公示送達），此時原告已不在國內，自無從收訖知悉。被告所稱95年12月28日、96年2月9日及96年5月25日南區國稅高縣3字第0950071374號、第0000000000號及第0000000000號函僅為調查通知書，並非處分書。被告卻逕以該上函文日期認原告已知有此營業稅處分存在，進而以上開函文日作為行政程序法第128條救濟期間之起算基礎，已逾法定救濟期間3個月，顯然是指鹿為馬，容有未洽。
（五）被告對原告課處補稅裁罰處分之救濟期間尚未逾越：
1、被告上開95年12月28日、96年2月9日及96年5月25日函僅為調查通知書，並非處分書，被告卻逕以各該函文日期認定原告已知有此營業稅處分存在，進而以上開函文日作為行政程序法第128條救濟期間之起算基礎，已逾法定救濟期間3個月，顯有未洽。
2、被告雖於99年7月29日將補稅裁罰之處分書寄存送達，惟如前所述，原告於99年7月12日出國至100年3月29日始回國，嗣於100年4月17日不能出境，經查證後始知係南區國稅區99年7月13日作成99年度財營業字第83097101254號裁處書所稱原告逃漏稅之事實所致，是原告對系爭行政處分之救濟期間，應自100年4月17日知悉時起算3個月（即100年7月17日止），嗣原告於100年5月12日向鳳山分局申請復查及查對更正，復於100年6月30日及7月6日（原告同年月5日）5日撤回復查及查對更正之申請，並依行政程序法第128條第1項第2款規定申請撤銷原處分，尚未逾越救濟期間。
（六）原告主張本件尚有許多新事實、新證據未經被告斟酌，且經斟酌可受較有利之處分：
1、被告核定有關原告漏報之銷貨售入逃漏稅捐，依違反稅捐稽徵法第41條之規定，前已移送高雄地檢署偵辦，業經該署偵辦後，以原告並無漏報銷貨售入逃漏稅捐之犯罪證據，作成上開不起訴處分並確定在案，顯見原告並無欠稅之情事。
2、依上開網路刷卡業合約第1、2項觀之，被告裁處書所指之銷售行為均非原告所為，相關資金往來亦非原告所有或使用，始獲不起訴處分。乃被告未顧及此一事實，逕將上開公司之銷售額視為原告未依規定辦理營業登記之營業行為予以補稅裁罰，顯有誤會。
3、本件刷卡機刷卡明細中，所列刷卡消費紀錄，已於由德寶公司於當年度當期開立統一發票辦理稅務申報，益證本件94年8月24日到同年11月17日止使用系爭刷卡機之營業人並非原告而係德寶公司。
（七）原告既非營業行為人，被告對原告之核課顯有不當且與法不合等語，並聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷，被告應依原告100年7月5日申請，依行政程序法第128條第1項第2款規定作成准予重開之處分。⑵被告94年8月至11月營業稅核定稅額繳款書（單照編號：Q0000000號）及罰鍰（99年度財營業字第83097101254號裁處書）均撤銷。
三、被告則以：
（一）本件原告被查得未依規定辦理營業登記，自94年8月24日至11月17日止，使用樺儀公司、數碼公司網路刷卡機，經營網路交易買賣業務，銷售額21,102,514元（未含稅）。
經報財政部核准檢視其匯豐銀行帳戶94年8月23日至12月21日間資金流向，存入金額合計22,409,110元，提領金額22,409,110元，與網路刷卡機通報交易金額22,157,640元（含稅）相當；且大額資金提領明細部分（逾100萬元者），多數由原告親自提領，涉嫌逃漏營業稅額1,055,126元，除核定補徵稅額外，並按所漏稅額1,055,126元處2倍之罰鍰2,110,252元，即以原告同期間未依規定取得憑證14,982,785元，按經查明認定之總額處5%之罰鍰749,139元，罰鍰合計2,859,391元，核定稅額及罰鍰繳款書限繳期限屆滿日均為99年8月10日，該處分書於99年7月29日寄存原告戶籍地址合法送達在案，因原告未於稅捐稽徵法第35條第1項規定期限屆滿翌日起算30日即99年9月9日內申請復查，全案已告確定。嗣原告於100年5月12日向鳳山分局申請復查及查對更正，復於100年6月30日及7月6日（被告記載為同年月5日）撤回復查及查對更正之申請，並依行政程序法第128條第1項第2款規定申請撤銷原處分，經鳳山分局以100年7月25日財高國稅鳳營業字第1000029892號函復略以：「說明：．．．二、台端於94年8-12月使用樺儀科技股份有限公司及數碼科技股份有限公司網路刷卡機銷售貨物，依加值型及非加值型營業稅法第1條規定．．．本案因多次通次台端皆未獲回應，遂依通報資料逕行核定營業稅1,055,126元，且稅單已於99年7月29日送達。三、台端以自99年7月12出國至100年3月29日始回國，於同年4月17日始知本案欠稅與罰鍰暨限制出境主張撤銷原處分，為本分局前分別於95年12月28日、96年2月9日及96年5月25日以南區國稅高縣3字第0950071374號、第0000000000號及第0000000000號函請台端前來辦理，並於調查期間與台端電話聯繫告知，且依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書97年度偵第31804號理由3（訊據被告盧幸宜固坦承於上揭時、地曾使用樺儀公司及數碼公司刷卡機之事實），上述顯示台端對本案非屬不知，爰依行政程序法第128條第2項規定本案已逾法定救濟期間3個月。」等語，否准其申請，依行政程序法第128條及第74 條規定，尚無不合。
（二）鳳山分局於98年4月3日以南區國稅高縣3字第0980018535號函，請原告對本件提供資金、貨物流向等資料時，該文書原告亦已於98年5月7日向鳳山中山東路郵局領取，原告迄未盡協力義務提示相關資料供核，難謂無過失，此觀司法院釋字第537號解釋意旨甚明，所訴無可採據。
（三）又高雄地檢署97年11月19日不起訴處分書，係何筆交易有問題未查明，致無法證明原告有以詐術之手段逃漏稅捐，並非如原告所訴已證明其無漏報銷貨收入，亦非已查明該銷售行為非其所為，帳戶非其所有或使用，原告容有誤解。另原告雖提供與引連公司之刷卡業務合約，主張所簽訂帳戶係聯廣公司借用暨代其申請網路刷卡業務，有合約、民間公證人公證資料、責任延續切結書及聯廣公司94年9至12月營業人使用2聯式發票明細表可證。惟查，該發票明細表之金額明細及總金額，與信用卡刷卡明細及總金額並不相符，且未提供銷貨發票供核。再者，依被告所屬新興稽徵所（下稱新興稽徵所）99年7月27日財高國稅新營業字第0990011882號函復：聯廣公司負責人逾期未到所說明，至申報內容是否與原告94年間使用樺儀公司、數碼公司網路刷卡機銷售貨物有關，無從得知，另查聯廣公司94年度綜合所得稅給付清單並未有原告之薪資所得，依最高行政法院36年判字第16號判例「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」是所訴各節，委不足採。
（四）按行政程序法第128條第2項規定，前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。該項之所以為請求重開行政程序期間之限制，乃為免嚴重破壞法之安定性。本件原告補徵營業稅及罰鍰事件，相關繳款書限繳期限屆滿為99年8月10日，業經鳳山分局以其戶籍地為送達地，因不獲會晤，且該址並無同居人，乃依行政程序法第74條規定，於99年7月29日寄存送達，寄存之日即視為收受送達之日（申請復查之期限屆滿翌日為99年9月9日），原告遲至100年7月6日（被告同年月5日）始依行政程序法第128條第1項第2款規定申請撤銷原處分，顯逾前揭規定3個月期間。又原告係執100年4月17日欲出境時遭限制出境始知補徵營業稅及罰鍰，是於100年7月5日申請撤銷原處分時未逾3個月等爭執云云。然查，上開法律規定，係以倘有關行政程序法第128條各款事由知悉在後時，得自知悉時起算3個月內申請，然原告並未敘明有何發生新事實或發現新證據，且如經斟酌可受較有利益之處分者之情形，則自未符合於知悉其事由後3個月內提起之規定。從而，被告否准其申請，揆諸前揭規定，並無不合。
（五）原告雖主張因長年在國外，未收受被告函件，致無法到案說明，且已於法定救濟期間3個月內提起行政救濟云云。然查，除上述鳳山分局前以95年12月28日南區國稅高縣3字第0950071374號函（未經送達）、96年2月9日南區國稅高縣3字第0960015347號函（96年2月15日寄存送達）、96年5月25日南區國稅高縣3字第0960038001號函（96年5月29日寄存送達）請原告至該分局說明，依戶籍資料所示原告之戶籍均在國內，惟原告始終未至該分局說明。嗣鳳山分局再以97年1月10日南區國稅高縣3字第0970013317號函（97年1月21日寄存送達、97年4月22日黏貼於南區國稅局牌示處）、98年4月3日南區國稅高縣3字第0980018535號函（98年4月8日寄存送達，收受人98年5月7日領取）、98年6月9日南區國稅高縣3字第0980046804號函（98年6月12日寄存送達）通知原告涉嫌逃漏營業稅，逾期未說明將逕行核定。且依查得原告出入境資料，該等備詢函送達時，原告均在國內，惟原告仍遲未向鳳山分局說明，按行政程序法第39條及102條規定，是本件於逕依通報資料作成行政處分前，已給原告陳述意見之機會，對原告權利之保護已盡告知之義務。再者，本件處分書依行政程序法第74條規定，於99年7月29日寄存送達，並立即生效，且依行政程序法第128條第2項規定，申請書應於法定救濟期間經3個月內為之，惟原告遲至100年7月6日（被告載為同年月5日）申請撤銷原處分時，已逾申請程序重開之不變期間，故本件送達尚無違誤。
（六）就原告所提示之新事證答辯如下：查原告提示94年8月22日與引連公司簽訂刷卡業務合約，及94年10月11日與德寶公司簽訂責任延續切結書，雖取得民間公證人94年10月11日認證書認證，惟該認證書明確載有「本文件僅認證到場人盧幸宜、陳芳榮之簽名或蓋章，其餘內容不在認證範圍之內」等註記，即雖該事務所對本件作出認證，惟該認證書並無產生實質之證明力。又依引連公司營業稅申報書及原告所提出明細表，經校對與本件所通報之刷卡金額與明細不符，且原告未提出證據顯示引連貿公司、德寶公司是否確實依前揭合約、切結書內容執行，故該契約書並無法作為本件刷卡資料非屬原告銷售行為事實之認定依據。
（七）又原告表示訴外人黃淑金於99年7月5日、陳佳倫於99年6月10日、李姿儀於98年間之說明書與匯豐銀行99年5月17日（99）台匯銀（總）字第30729號函示：原告94年9月至11月間大額提款資料及德寶公司94年9月至12月營業人使用2、3聯發票明細表係屬新事實云云。然查，上開資料均係鳳山分局於核課稅捐前業已查核之資料，並非原告所謂的新事實、新事證。
（八）末按行政程序法第128條之新事實係指行政處分作成之時並未違法，但事後發生事實之變更，以致原處分之存在已不符現行法律狀態，且有利於相對人或利害關係人者，相對人或利害關係人得請求原處分機關重新審查、變更之，惟原告前述提出之事證，並非事後之事實變更，且不足以改變事實之認定。另依最高行政法院99年度判字第1161號判決意旨：「所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分，及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」本件已於程序中給予當事人陳述意見之機會，且當事人所提出之事證不足以證明原告無漏稅之事實。綜上，原告所提行政程序法第128條「發生之新事實與新事證」訴訟顯無理由，請駁回其訴等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有被告94年8月至11月營業稅核定稅額繳款書（單照編號：Q0000000號）、99年7月13日裁處書（99年度財營業字第83097101254號裁處書）、違章案件罰鍰繳款書、原告100年5月12日申請書、撤回查對更正申請書、100年7月25日財高國稅鳳營業字第1000029892號函、原告訴願書及起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告申請重開行政程序，是否符合行政程序法第128條規定之要件？被告以原處分否准原告重開行政程序之申請，是否合法？茲分述如下：
（一）按行政處分於法定救濟期間經過後，已具有形式之存續力（不可爭性），基於法安定性之考量，原不容許人民再經由行政救濟程序爭執行政處分之效力，惟基於人民權益之維護，行政程序法設有行政程序重開之制度，例外允許於一定要件下，人民得申請行政程序重開。行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：1、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」準此可知，行政程序重開之要件如下：1、處分之相對人或利害關係人得為申請人；2、須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3、須具備行政程序法第128條之各款事由；4、申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5、自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年。重開行政程序之決定可分為兩個階段，第1階段准予重開行政程序，第2階段重開行政程序後，作成決定將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分。若行政機關於第1階段即認為重開不符合法定要件，而予以否准，即無第2階段程序可言。上述2種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）。
（二）查原告因未依規定辦理營業登記，自94年8月24日至11月17日止，擅自經營網路交易買賣業務，銷售額21,102,514元（未含稅），營業稅額1,055,126元，經被告查得，除核定補徵稅額外，並按所漏稅額1,055,126元處2倍之罰鍰2,110,252元，及以原告同期間未依規定取得憑證14,982,785元，按經查明認定之總額處5%之罰鍰749,139元，罰鍰合計2,859,391元，已如前述，並有被告94年8月至11月營業稅核定稅額繳款書（單照編號：Q0000000號）、99年7月13日裁處書（99年度財營業字第83097101254號裁處書）及違章案件罰鍰繳款書（本稅及罰鍰繳納期限均自99年8月1日至同年月10日止）附卷可稽。
（三）次按「送達，除法規另有規定外，由行政機關依職權為之。」「送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。」「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。前項規定於前項人員與應受送達人在該行政程序上利害關係相反者，不適用之。應受送達人或其同居人、受雇人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應送達處所，以為送達。」「送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」行政程序法第67條、第68條第1項、第72條第1項、第73條及第74條第1項分別定有明文。
（四）查原告於99年間係設址於高雄市○○區○○街○○號，被告乃依前揭行政程序法規定，於99年7月29日將前揭營業稅核定稅額繳款書、裁處書及違章案件罰鍰繳款書，就原告上開地址自行派員送達，惟因不獲會晤原告，又因該址大門深鎖，經送達人員林育慶按門鈴無人應答，遂依行政程序法第74條第1項規定，將上開文書於寄存前高雄縣警察局鳳山分局埤頂派出所（由警員盧茂德收受），並於同日作送達通知書兩份，1份黏貼於原告住居所之門首，另1份置於該送達處所信箱，有被告各類文書寄存送達通知書（其上有埤頂派出所警員盧茂德收受章及派出所印章）、上開被告各類文書寄存送達通知書黏貼於原告住居所之門首及置於該送達處所信箱照片暨原告個人及全戶戶籍資料查詢清單附原處分卷（第45、114、116至120頁）可稽，復為原告所不爭執，應堪認定。原告雖爭執其與日本國人根本彰彥結婚後，自99年7月12日出國至100年3月29日始回國，嗣於100年4月17日欲出境時，始知因本件欠稅及罰鍰事件而遭限制出境云云。查原告確於上開期間出國，固有中外旅客入出境紀錄查詢作業附原處分卷（第145頁）可稽，惟依原告前揭全戶戶籍資料查詢清單（查詢日期為96年4月26日）所載，在上址與原告同居之親屬有其母陳碧美、原告之弟盧彥丞（00年00月0日生）及盧茗豐（00年0月00日生），其等3人於原告結婚後，自99年7月12日至100年3月29日原告出國期間，均設籍並住居於該址，並未同原告一齊出國，業據原告陳述在卷（本院101年4月10日言詞辯論筆錄第5、6頁參照），並有上開全戶戶籍資料查詢清單附原處分卷可稽。再者，原告向被告提出上開100年5月9日查對更正申請書及同年月16日復查申請書時，上開文書記載原告之地址仍記載為上址（原處分卷第149至151頁參照）。又原告於100年7月6日向被告提出上開重開行政程序申請書及撤回查對更正申請書時，前揭文書載明原告之地址仍記載為上址（原處分卷第157至159頁參照）。
準此可知，原告自99年7月12日至100年3月29日出國期間，其仍設籍於上址，當時及嗣後均未遷址而繼續設籍於該地；且其於上開出國期間，該址同居者，有其母及2位成年之弟弟，依現代國際通訊發達之情況，前揭營業稅核定稅額繳款書、裁處書及違章案件罰鍰繳款書於寄存送達後，原告上開成年同居親屬，非不可以國際電話及傳真將之轉送原告，使原告知悉，以便自行回國處理或委託律師、會計師妥為應對，是被告於99年7月29日將上開文件合法寄存送達後，原告顯然已處於可以知悉該文件內容之狀態，故寄存送達於發生合法送達之效力，已甚明確。
（五）再就被告上開裁處書記載內容觀之，其違章事實欄載明：「受處分人（即原告）未依規定辦理營業登記，自94年8月24日至94年11月17日止，擅自經營網路交易買賣業務，銷售共計額21,102,514元（未含稅），逃漏營業稅1,055,126元，另同期間未依規定取得憑證金額14,982,785元，違反加值型及非加值型營業稅法第28條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定，經本局高雄縣分局查獲，有下列證據可稽，違章事實堪以認定。」其有關證據欄記載：「1、財政部高雄市財政部國稅局新興稽徵所95年12月20日、96年8月3日財高國稅新營業字第0950013666、0960005664號函暨案關資料。2、合約書、信用卡刷卡明細資料。」又上開營業稅核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書，除分別載明前揭營業稅本稅金額及金額暨繳納期間外，並記載原稅款所屬年月為94年8月至11月。再參酌鳳山分局前以96年2月9日南區國稅高縣3字第0960015347號函（該函於96年2月15日寄存送達）、96年5月25日南區國稅高縣3字第0960038001號函（該函96年5月29日寄存送達）請原告至該分局說明；嗣鳳山分局再以97年1月10日南區國稅高縣3字第0970013317號函（該函於97年1月21日寄存送達、97年4月22日黏貼於南區國稅局牌示處）、98年4月3日南區國稅高縣3字第0980018535號函（該函98年4月8日寄存送達，收受人98年5月7日領取）、98年6月9日南區國稅高縣3字第0980046804號函（該函98年6月12日寄存送達）通知原告涉嫌逃漏營業稅，逾期未說明將逕行核定，惟原告亦未提出說明，且原告於上開期間亦均設籍並住居於上址，業據被告陳述在卷，復為原告所不爭執，並有原告全戶戶籍資料查詢清單、被告上開函文、公示送達清冊、公示送達證書、暨送達證書附原處分卷（第19至24頁、第28至31頁、第45至57頁參照），亦堪認定。
準此可知，被告於上開期間屢次以前揭函文請原告按時到場說明，經合法送達後，原告始終未到案說明，再就上開函文所載內容觀之，原告對於本件違章事實在合法送達各該函文當時即屬處於得知悉之狀態；又如前所述，被告於99年7月29日已將前揭營業稅核定稅額繳款書、裁處書及違章案件罰鍰繳款書，對原告為合法送達，且原告此時亦處於可以知悉該等文件內容之狀態，則原告於96年至98年間上開函文對之合法送達時，及被告於99年7月29日將前揭文件合法送達原告時，原告於各該時間均處於可以知悉上開函文及文件內容之狀態，故原告對於本件違章及補稅裁罰之事實，自難諉為不知。是主張其於100年4月17日欲出境時，遭移民署限制出境，經其嗣後查證後，始知其遭限制出境，係因南區國稅局於99年7月13日作成99年度財營業字第83097101254號裁處書指稱原告有逃漏稅所致云云，顯與事實有間，不足採取。
（六）被告既已經就前揭營業稅核定稅額繳款書、裁處書及違章案件罰鍰繳款書，對原告於99年7月29日為合法送達，該補稅裁罰之繳納期間均為99年8月1日至99年8月10日，則原告申請復查之30日法定期間均自繳納期滿翌日即99年8月11日起算（稅捐稽徵法第35條第1項第1款規定參照），該法定期間至99年9月9日（星期四）屆滿；又本件原告主張其係依行政程序法第128條第1項第2款規定申請重開行政程序（本院言詞辯論筆錄第4頁參照），依同條第2項前段規定，原告申請重開行政程序應自法定救濟期間經過後3個月內為之，是原告依法應於99年10月8日（星期五）之前為之，但原告遲至100年7月6日（原告書狀記載為同年月5日）始向鳳山分局申請重開行政程序，顯然已逾上開法定期間，已甚明確。又原告雖主張：高雄縣分局上開95年12月28日、96年2月9日及96年5月25日函僅為調查通知書，並非處分書，不能據此作為行政程序法第128條救濟期間之起算基礎；高雄縣分局雖於99年7月29日將補稅裁罰處分書為寄存送達，但因原告於99年7月12日至100年3月29日期間出國，無法知悉上開文件內容；高雄地檢署系爭不起訴處分，已認定原告並無漏報銷貨售入逃漏稅捐而欠稅之情事；又原告於94年8月22日及94年10月11日分別與引連公司及德寶公司負責人陳芳榮簽訂刷卡業合約及責任延續切結書，並經民間公證人認證在案，可知系爭銷售行為均非原告所為；另本件刷卡機刷卡明細所列刷卡消費紀錄，均已於由德寶公司於當年度當期開立統一發票辦理稅務申報，亦足證本件94年8月24日到同年11月17日止使用系爭刷卡機之營業人並非原告而係德寶公司云云。然查，高雄縣分局上開95年12月28日、96年2月9日及96年5月25日函文，被告於96年至98年間已分別對原告為合法送達，且前揭營業稅核定稅額繳款書、裁處書及違章案件罰鍰繳款書，被告亦於99年7月29日已對原告為合法送達，原告於上開合法送達時，即處於可以知悉上開函文及文件內容之狀態，自難諉為不知，已如前述，則原告無「其事由發生在後或知悉在後」之情形；再者，系爭不起訴處分書係高雄地檢署檢察官於97年11月14日作成，並已確定在案，業據原告陳述在卷；又上開刷卡業務合約及責任延續切結書，係原告於94年8月22日及94年10月11日，分別與引連公司及德寶公司所簽訂，並於94年10月11日經民間公證人認證在案，亦如前述，則原告各該時間，即已知悉其已簽訂上開文件，並知悉檢察官已作成系爭不起訴處分書，亦無「其事由發生在後或知悉在後」之情形；另原告於100年12月12日向鳳山分局申請刷卡機刷卡明細，經該分局以100年12月14日財高國稅鳳營業字第1000036154號函檢送系爭刷卡機刷卡明細資料4紙（內載交易時間自2005年8月24日至2005年11月17日）予原告後，據原告統計結果刷卡總金額共為22,007,640元，並以101年3月29日（本院收文日為同年月30日）準備書向本院提出，同時提供德寶公司94年9月至12月之營業人使用2聯式及3聯式發票明細表，並就上開刷卡明細與發票明細加以註記及勾稽，而說明實際營業人為德寶公司（該公司均已開立發票，但發票原告找不到，無法提出）而非原告云云，惟查，系爭刷卡機刷卡明細資料，即本件事實概要欄所載之違章事實，前揭裁處書已加以詳細記載，且該裁處書之有關證據欄亦載明：「信用卡刷卡明細資料」，如前所述，該裁處書等文件，被告已於99年7月29日對原告為合法送達，原告當時即處於可以知悉之狀態，是原告提出上開刷卡明細與發票明細，亦無法證明原告就該等文件有「其事由發生在後或知悉在後」之情形，從而，本件原告申請重開行政程序之法定3個月期間，應自法定救濟期間經過後3個月（即99年10月8日前）為之，而無行政程序法第128條第2項「其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算」之適用，惟告遲至100年7月6日始向鳳山分局申請重開行政程序，顯然已逾上開法定期間，則被告以原處分否准其申請，揆諸前揭法律規定，核無不合。
五、綜上所述，被告以原告已逾法定救濟期間經過後3個月申請行政程序重開之法定期限，而否准行政程序重開，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告提起本件課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告依原告100年7月5日申請，依行政程序法第128條第1項第2款規定作成准予重開之處分云云，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。另本件行政程序既未重開，則被告94年8月至11月營業稅核定稅額繳款書（單照編號：Q0000000號）及罰鍰（99年度財營業字第83097101254號裁處書）實體上是否有違法，即非本件所能審究，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
書記官 宋 鑠 瑾