高雄高等行政法院裁定
100年度訴字第689號原 告 李唯行被 告 財政部國有財產局臺灣南區辦事處代 表 人 李政宗 處長訴訟代理人 鍾竹英被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長上列當事人間土石採取事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文本件原告對被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處訴訟部分移送臺灣屏東地方法院。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告多次具狀起訴，各該起訴狀所載之內容略如下述：㈠民國100年12月29日（收文日期）書狀記載提起給付訴訟聲明請求被告屏東縣政府核發土石採取許可證予原告（本院卷一第5頁）；被告屏東縣政府應賠償原告新臺幣（下同）2億3,040萬元（本院卷一第6頁）；提起課予義務訴訟，聲明求為判決撤銷被告屏東縣政府100年8月3日屏府水政字第1000198105號函處分及經濟部100年11月29日經訴字第10006128140號訴願決定（本院卷一第7頁）；提起確認訴訟，惟訴之聲明尚非明確（本院卷一第8頁、第9頁、第10頁、第11頁、第12頁、第13頁、第14頁、第16頁）；提起確認訴訟，聲明求為判決確認屏東縣政府100年8月3日屏府水政字第1000198105號處分書無效。㈡101年1月2日（收文日期）提起確認訴訟，聲明求為判決確認屏東縣政府96年9月18日屏府水政字第0960170115號函、97年1月22日屏府水政字第0970018609號函及100年8月3日屏府水政字第1000198105號函之行政處分書違法無效（本院卷一第80頁）；提起確認訴訟，聲明求為判決確認被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處所屬屏東分處97年7月16日臺財產南屏三字第0973003568號函之行政處分違法無效；提起撤銷訴訟，聲明求為判決撤銷屏東縣政府100年8月3日屏府水政字第1000198105號處分及經濟部100年11月29日經訴字第00000000000訴願決定（本院卷一第81頁）。㈢101年1月31日提起確認訴訟，聲明求為判決確認屏東縣政府96年5月4日屏府水政字第0960082923號函、96年9月18日屏府水政字第0960170115號函、97年1月22日屏府水政字第0970018609號函、97年7月1日屏府水政字第0970124003號函、97年8月8日屏府水政字第0970159233號函、98年6月6日屏府水政字第0980129151號函及財政部國有財產局臺灣南區辦事處所屬屏東分處97年9月23日臺財產南屏三字第973004219號函之行政處分違法無效（本院卷二第1頁）；提起給付訴訟，請求被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處應發給詳盡之「國有非公用土地同意規劃申請土石採取證明書」，俾原告得申請獲准特許之土石採取許可證，致原告可獲得百分之80之土石利潤約2億元以清償銀行貸款（本院卷二第3頁）。綜上聲明分述如下：
㈠、關於被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處所屬屏東分處97年7月16日臺財產南屏三字第0973003568號函、97年9月23日臺財產南屏三字第973004219號函部分，及提起給付訴訟請求被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處應發給詳盡之「國有非公用土地同意規劃申請土石採取證明書」，俾原告得申請獲准特許之土石採取許可證，致原告可獲得百分之80之土石利潤約2億元以清償銀行貸款部分：
⑴、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴
訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」亦經司法院釋字第448號解釋在案。是行政機關代表國庫出售或出租等處理公有財產之行為，係基於準私人之地位所為之國庫行為，屬於私法行為，並非行使公權力對外發生法律效果之行政處分，為前引司法院解釋所肯認。故行政機關代表國庫出售或出租公有財產，如與人民發生爭執，則屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範疇，行政法院並無受理訴訟權限，是向行政法院起訴之私法爭議事件，行政法院應依上述行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，為移送至有受理訴訟權限之管轄法院之裁定。
⑵、又按「申請土石採取許可者，應檢具下列書件，向直轄市、
縣（市）主管機關為之；書件不齊全者，應不受理：．．．申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件，其申請採取海域土石者，免附。」「申請採取土石者，應備下列書件，向辦理機關申請核發『國有非公用土地同意規劃申請土石採取證明書』」「辦理機關受理申請後，經審查書件齊全且完成現場勘查者，除法令有禁止規定，或經評估國有土地有較採取土石更高之利用價值者外，得於申請人繳納同意規劃保證金後，發給同意規劃證明書。」「同意規劃證明書，僅供申請人向主管機關申請土石採取許可，及就同意規劃之國有土地進行探查、勘測、調查、評估土石資源，申請人不得主張其他權利。」「申請人於取得土石採取許可後（即土石採取人），應檢具土石採取許可證暨主管機關核定之土石採取計畫書圖、土地清冊等相關證明文件，向辦理機關申請核發『國有非公用土地土石採取使用同意書』（以下稱使用同意書，格式如附件二）。」「土石採取人於繳清當年期預收使用費及使用保證金，並經辦理機關核發使用同意書後，始得依土石採取法規定正式開採；以後年期應於期初預先繳納使用費，期末再依實際銷售金額核計實際使用費。前項使用保證金得以同意規劃保證金抵繳。」土石採取法第10條第1項第4款、國有非公用土地土石採取案件處理要點第3點第1項、第4點第1項、第5點第1項及第7點第1項、第3項、第4項分別定有明文。綜上法令規定可知，公有土地管理機關出具之准許使用或同意規劃之證明，與私有土地所有人、使用人或管理人之同意書性質相同，均為土石採取者向主管機關申請土石採取許可，應檢具之證明文件。
⑶、經查，原告未具以日期申請書及經被告財政部國有財產局臺
灣南區辦事處以97年7月4日、8日臺財產南管字第097001130
4、0970011554號函交下原告97年7月2日、7日申請書，申請發給原告所承租坐落屏東縣○○鄉○○○段526、608地號（地籍重測前地號為糞箕湖段856、856-2地號）等2筆國有土地之「國有非公用土地同意規劃申請土石採取證明書」，經財政部國有財產局臺灣南區辦事處所屬屏東分處以97年7月16日臺財產南屏三字第0973003568號函復歉難同意。嗣於97年8月6日原告又向被告財政部國有財產局臺灣南區辦事處所屬屏東分處，申請發給同地之「國有非公用土地同意規劃申請土石採取證明書」，經該分處於同年9月8日派員會同勘查後，依據上開國有非公用土地土石採取案件處理要點第4點第1項規定，以97年9月23日臺財產南屏三字第0973004219號函復原告略以：原告申請在上開2筆國有土地採取土石乙案，請依上開處理要點第4點第1項規定，於97年10月30日前繳納所承租上開上萬安段526（38,950平方公尺）、608（330平方公尺）地號等2筆土地，按申請當期公告現值每平方公尺480元核計之同意規劃保證金18,854,400元後，再發給同意規劃證明書，逾期逕行駁回申請等語，原告不服該函之函復，循序提起訴願及本件行政訴訟，此有原告97年8月6日（97）行字第1號函、國有財產局南區辦事處所屬屏東分處會勘紀錄及97年9月23日臺財產南屏三字第0973004219號函等影本附卷可稽，洵堪認定。
⑷、按原告向被告國有財產局南區辦事處所屬屏東分處，申請發
給「國有非公用土地同意規劃申請土石採取證明書」，係為向被告屏東縣政府申請土石採取許可之用，且非原租約所規定之使用方式，嗣經國有財產局南區辦事處所屬屏東分處函復原告應先繳納保證金後始同意發給，應屬該分處代表國庫同意原告有償使用上開土地規劃申請土石採取之要約意思表示，故原告是否承諾給付上開價格，以取得上開土地規劃申請土石採取之證明書，仍有表意之自由，是上開函乃為國有財產局南區辦事處所屬屏東分處同意原告有償使用上開土地所為之要約意思表示，為該分處代表國庫處理公有財產，係基於準私人之地位所為之國庫行為，屬於私法行為之性質，而非基於行使公權力之高權地位，單方直接對原告所為之行政處分。故原告與被告國有財產局南區辦事處因上開申請案所生之爭議，乃為私法爭議，依行政訴訟法第2條規定，非屬行政法院權限之事件，故本院並無受理此部分訴訟之權限，爰行政訴訟法第12條之2第2項前段規定以裁定將訴訟移送至有受理權限之臺灣屏東地方法院。
㈡、關於對被告屏東縣政府提起給付訴訟，請求核發土石採取許可證予原告部分：
⑴、按原告之訴，有訴訟標的為確定判決之效力所及之情形者，
行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第9款定有明文。
⑵、本件原告對被告屏東縣政府提起給付訴訟，請求核發土石採
取許可證予原告事件，前經本院以100年度訴字第436號判決後，原告未提起上訴而告確定。有上開法院判決書附卷可稽，原告復就同一事件提起本訴，依上開行政訴訟法第107條第1項第9款規定，自非合法，應不予准許。
㈢、關於確認屏東縣政府96年5月4日屏府水政字第0960082923號函、96年9月18日屏府水政字第0960170115號函、97年1月22日屏府水政字第0970018609號函、97年7月1日屏府水政字第0970124003號函、97年8月8日屏府水政字第0970159233號函、98年6月6日屏府水政字第0980129151號函、100年8月3日屏府水政字第1000198105號函之行政處分書違法無效部分：
⑴、按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認
其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第6條第2項、第107條第1項第10款分別定有明文。準此，提起確認行政處分無效之訴，其前提要件，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後逾30日內不為確答者，始得提起，若未踐行此程序逕行提起確認無效訴訟，即屬不備其他要件，應予裁定駁回之。本件原告訴請確認屏東縣政府96年5月4日屏府水政字第0960082923號函、96年9月18日屏府水政字第0960170115號函、97年1月22日屏府水政字第0970018609號函、97年7月1日屏府水政字第0970124003號函、97年8月8日屏府水政字第0970159233號函、98年6月6日屏府水政字第0980129151號函、100年8月3日屏府水政字第1000198105號函之行政處分書無效，惟查，原告並未先向被告屏東縣政府請求確認上開函文無效，此據被告101年2月9日（收文日期）提出答辯狀陳述在案，有答辯書附卷足佐。又該答辯狀僅說明原告未遵行政訴訟法第6條第2項規定辦理，並未就上開函文之效力有所論述，尚難憑該答辯狀即認原告確認無效事件已未被允許，即無從依該答辯狀逕認原告已補正上開規定之要件，是原告提起本件確認行政處分無效之訴，亦屬不備其他要件。
⑵、復按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予
義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。．．．。」行政訴訟法第6條第3項定有明文。可知確認行政處分違法訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度。若人民主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，即無許其提起確認確認違法之訴。因此，若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以確認訴訟向高等行政法院主張行政處分違法，均非法之所許。本件原告另訴請確認屏東縣政府96年5月4日屏府水政字第0960082923號函、96年9月18日屏府水政字第0960170115號函、97年1月22日屏府水政字第0970018609號函、97年7月1日屏府水政字第0970124003號函、97年8月8日屏府水政字第0970159233號函、98年6月6日屏府水政字第0980129151號函、100年8月3日屏府水政字第1000198105號函違法。
查原告之主張係違法事由，原應由原告以撤銷訴訟主張之，自無許原告再於訴願期間經過後對之提起確認行政處分違法之餘地，此非法之所許。本件原告提起此部分訴訟，亦屬起訴要件不備，應予駁回。
⑶、又被告屏東縣政府以96年9月18日屏府水政字第0960170115
號函仍執不開放陸砂開採之相同理由，否准原告所請，前經經濟部於96年12月26日再以經訴字第09606080420號訴願決定撤銷該處分，並責由被告屏東縣政府另為適法之處分，其後，被告屏東縣政府再於97年1月22日以屏府水政字第0970018609號函，仍以「該縣暫不開放陸上砂石開採」為由，否准原告之申請，原告不服再提起訴願，復經經濟部於97年5月14日經訴字第09706106780號訴願決定撤銷原處分，責由被告屏東縣政府另為適法之處分等情，有相關訴願決定附於本院96年度訴字第1086號判決足參。可認原告起訴前，該2函文業經撤銷，即無訴請確認之行政處分存在，是亦不合法。
㈣、關於屏東縣政府100年8月3日屏府水政字第1000198105號函部分：
⑴、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項分別定有明文。
是無論撤銷訴訟或課予義務訴訟，均須經合法訴願前置程序，即依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，始得提起之。
⑵、本件原告狀載對被告屏東縣政府100年8月3日屏府水政字第
1000198105號函提起課予義務訴訟及撤銷訴訟。惟查，訴願機關經濟部係於100年12月16日收受被告屏東縣政府函轉之訴願書，並命原告補充書狀，原告最後一次補正書狀係在101年1月6日，尚未作成訴願決定，此經本院向經濟部查詢無訛，並有本院電話紀錄單及經濟部101年2月17日經訴字第10106063070號函附卷可憑。本件既尚未作成訴願決定，且訴願機關亦無逾期未作成訴願決定之情形，則原告逕就被告屏東縣政府100年8月3日屏府水政字第1000198105號函提起課予義務訴訟及撤銷訴訟，即不合法，應予駁回。
㈤、關於經濟部100年11月29日經訴字第10006128140號訴願決定部分：
經查上開經濟部100年11月29日經訴字第10006128140號訴願決定，係就被告屏東縣政府100年6月28日屏府水政字第1000129993號函所作成之決定，非以被告屏東縣政府100年8月3日屏府水政字第1000198105號函為行政救濟對象而為之決定，原告聲明誤以經濟部100年11月29日經訴字第10006128140號訴願決定係針對被告屏東縣政府100年8月3日屏府水政字第1000198105號函，容有誤會。又被告屏東縣政府100年6月28日屏府水政字第1000129993號函係函轉答辯書，尚非對原告作成何處分，則經濟部100年11月29日經訴字第10006128140號訴願決定為不受理，自無違誤。原告訴請撤銷，難認適法。
㈥、關於請求被告屏東縣政府應賠償原告230,400,000元部分：
⑴、又按「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循
序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨參照。
⑵、本件原告主張因被告屏東縣政府未核發土石採取許可證致權
利受有損害，而提起損賠償之訴，核原告係依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法之規定請求損害賠償，惟按原告所提前揭訴訟既因不合法而應予駁回，揆諸上開最高行政法院決議意旨，其併請求被告應賠償原告2億3,040萬元，即失所附麗，應併予駁回。
二、又本件原告之訴既因程序上不合法而應予駁回，則兩造關於本件實體理由之爭執，本院即無再予論列之必要，附此敘明。
三、依行政訴訟法第12條之2第2項前段、第107條第1項第9款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 簡 慧 娟法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 李 昱