高雄高等行政法院判決
100年度訴字第692號民國101年5月16日辯論終結原 告 楊錦秀被 告 臺南市政府教育局代 表 人 鄭邦鎮 局長訴訟代理人 謝凱傑 律師複 代理人 楊聖芬 律師上列當事人間退休事件，原告不服臺南市政府中華民國100年10月25日府法濟字第1000810975號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告前任職於臺南市麻豆區麻豆國民小學（縣市合併前為「臺南縣麻豆鎮」，下同並下稱麻豆國小）附設幼稚園教師，申請自民國100年8月1日退休，經被告查證相關退休事實資料後認定：⒈原告於65年8月1日至68年7月31日任職於國立曾文高級家事商業職業學校（下稱曾文家商）附設自立幼稚園，雖曾文家商附設自立幼稚園係改制前臺灣省政府教育廳（下稱臺灣省政府教育廳）比照「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」（臺灣省政府教育廳以62年8月8日(62)88教四字第04631號函訂頒，下稱試行要點）設置，但原告係自67年7月始取得合格教師證書，依學校教職員退休條例第18條第3項規定，原告自67年7月取得幼稚園教師證書至68年7月31日止年資，始併計為原告之退休年資（計1年1個月），其餘年資則不計入。⒉原告於68年8月1日至70年8月31日分別任職於台南市私立寶血幼稚園及私立孔聖幼稚園之年資，不符學校教職員退休條例第18條準用範圍，不計入原告之退休年資。⒊原告於70年9月1日至78年7月31日納編前服務於臺南市永康區龍潭國民小學附設自立幼稚園（臺南市永康區縣市合併前為「臺南縣永康市」，下同，並下稱龍潭國小附設自立幼稚園）經被告核認龍潭國小附設自立幼稚園未依試行要點辦理進用原告教職，且龍潭國小附設自立幼稚班係於77年始經主管教育行政機關同意設立，亦非依試行要點設立，核與學校教職員退休條例第18條第1項及第3項之規定不合，依法不得採計為退休年資。但原告納編後78年8月1日至86年7月31日之服務年資，則併計為退休年資（計8年）。⒋另原告86年8月1日至100年7月31日介聘到麻豆國小附設幼稚園任職至申請退休止之年資，採計為原告之退休年資（計14年）。則合計原告之服務年資共23年又1個月，且原告僅年滿53歲，尚未達學校教職員退休條例第3條第1項申請退休條件，乃以100年7月5日南市教人字第1000492691號函(下稱原處分)否准原告自願退休之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)原告於70年5月間前往應徵龍潭國小附設自立幼稚園教師，惟臺南市政府（縣市合併前為臺南縣政府，下同）70年8月1日70府教國字第73157號函表示因普通教室及專科教室不敷使用，為免影響小學教育之推展，暫緩增班及新設，未核定龍潭國小附設自立幼稚70學年度開設；但龍潭國小附設自立幼稚園依舊設立並繼續招生，原告在不知情下經該校校長聘任後即於同年9月1日開始任教。臺南市政府75年8月19日75府教國字第99305號函仍以龍潭國小教室不足為由，暫緩設立；而龍潭國小附設自立幼稚園依舊存在並繼續招生，原告依舊任教於該附設自立幼稚園，直至臺南市政府77年4月6日府教國字第38001號函核准龍潭國小設立附設自立幼稚園2班。其中70年9月1日開始至77年1月31日止，共6年又5個月年資，為經由龍潭國小校長直接聘任之私法契約關係，為僱傭契約之一種，理應受誠信原則的約束；中段自77年2月1日起至78年7月31日止，共1年又6個月年資，亦為經由龍潭國小校長直接聘任，再由龍潭國小將原告之教師資歷報府核備，嗣經臺南市政府以77年5月4日府人一字第43183號令聘任，並溯及於00年0月0日生效為龍潭國小附設自立幼稚園教師；後段部分則係自78年8月1日起至86年7月31日止，因為龍潭國小附設自立幼稚園已經納編，被告已將原告服務年資併計為退休年資8年。是以，前段年資原告另依勞動基準法請求救濟，後段既已計入退休年資，則前、後段年資不為爭執，則本件原告僅就中段77年2月1日至78年7月31日之服務年資有所爭執，請求計入退休年資，合先敘明。
(二)查，龍潭國小於77年3月30日以校小總字第3039號函提出龍潭國小附設自立幼稚班實施計畫，即係依據試行要點為之。更由龍潭國小附設自立幼稚班實施計畫與試行要點條列比較，即可發現龍潭國小附設自立幼稚班實施計畫，均可納入試行要點之中，毫無扞格牴觸之處，足證龍潭國小附設自立幼稚園確係依試行要點設立。如龍潭國小附設自立幼稚班實施計畫「實施原則：⒈利用本校校園內，由永康鄉公所撥款興建之幼兒教室2間上課。」顯見龍潭國小附設自立幼稚園之上課教室非「利用空餘教室，及活動空間」且按試行要點第2條規定「地方人士自籌財源興建幼稚園(班)教室者」即為龍潭國小附設自立幼稚班實施計畫所指「利用本校校園內由永康鄉公所撥款興建之幼兒教室2間上課」之依據。另對於臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點（臺灣省政府74年3月15日74府教四字第16434號函訂頒，下稱實施要點）第11點：「縣市政府對於幼稚園申請立案應依『幼稚教育法』、『幼稚教育法施行細則』及『幼稚園暫行設備標準』等有關法令審核，．．．。」惟查龍潭國小附設自立幼稚班實施計畫，並無隻字片語提及「幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令」亦未見臺南市政府於77年4月6日府教國字第38001號核准龍潭國小附設自立幼稚園之設立函中，有任何責失之語，並有任何要求龍潭國小應依幼稚教育法之規定辦理龍潭國小附設自立幼稚班云云。足證龍潭國小係依試行要點設立自立幼稚園，而非依據幼稚教育法規。
(三)次查，臺南市政府以74年7月18日74教國字第86628號函通知所屬各小學於嗣後申請附設幼稚園，其法令依據依幼稚教育法暨施行細則規定辦理。則按幼稚教育法第8條、第11條第3項、第13條第1項、第2項、第17條之規定，理論上，原告應係由臺南市政府遴選合格人員派任；且可比照公立國民小學教師，領取考績獎金；並在同一個班級中應有另一位工作夥伴，一起為班上的學生服務；且龍潭國小附設自立幼稚班之收費項目、用途及數額，須經臺南市政府核定等等。惟查，臺南市政府以77年4月6日府教國字第38001號核准龍潭國小附設幼稚園2班設立時，要求「於文到1週內將所聘教師資歷報府核備，日後設班計畫表如無異動，不必報府核備。」經龍潭國小檢送原告資料核備後，台南市政府即以77年5月4日府人一字第43183號令聘任原告為龍潭國小附設自立幼稚園教師，並溯及於00年0月0日生效；又原告任職後從未享有過幼稚教育法暨施行細則等相關規定之權益；甚至，原告之班級中只有1個人服務1個班30幾名學生（70年9月1日至71年6月間更是2個人，服務2班共達130名學生），縱然主管機關函文中均強調依幼稚教育法相關法規，每班有2名教師之基本要求，但就原告而言，即使是納編後同樣是每班亦只有1名教師；且依據龍潭國小附設自立幼稚班實施計畫「實施要點：⒊．．．徵收費用，依照教育廳每學年度所訂頒『臺灣省公私立小學及幼稚園收費應行注意事項』所規定項目，並遵照統一訂定收費標準辦理，並設置清寒幼兒免費名額。」可見龍潭國小附設自立幼稚園並非依據幼稚教育法暨施行細則規定收費標準。綜上理由，龍潭國小附設自立幼稚班之運作完全「自給自足」，與「幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令」之規定並不一致。是以，原告認為當時臺南市政府財政困難，無法完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因教育部確實未正式廢止試行要點之公告，又因學校及社區學生、家長確實有設立幼稚園之需要，臺南市政府為便宜行事，遂默認龍潭國小繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，足證龍潭國小附設幼稚園設立及原告進用之依據，確係依試行要點為之，而非幼稚教育相關法規。
(四)又按試行要點第11條（臺灣省政府教育廳以62年12月20日(62)12．220教四字第85717號函修正)：「各幼稚園(班)教師，由各該園(班)主任遴聘專任之女性合格教師擔任【該類幼稚園(班)教師之服務年資，比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師，不得比照辦理】。」經查，原告經由龍潭國小校長直接聘任，再由台南市政府77年5月4日府人一字第43183號令核定薪資為5等，溯及自00年0月0日生效，並要求補送公務人員履歷表（含資料袋）等行政作為，可見原告已符合試行要點第11條規定。惟被告主張78年8月1日全面納編時，78年7月31日以前進用者，包括74年7月31日以前被明確認定為依據試行要點進用者及與原告相同74年7月31日以後至78年8月1日以前未被明確認定為依據試行要點進用者，均非編制內之人員，亦未經臺南市政府核薪及支薪，而否認為試行試行要點第11條進用之人員，顯非合於論理法則。況且，按教育部101年4月23日臺國㈢字0000000000B號函：「有關74年到78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資乙案，已再請各直轄市、縣(市)政府依本部100年9月19日臺國㈢字第1000155147號函辦理。」則按教育部100年9月19日臺國㈢字第1000155147號函釋說明二略以：「基於考量幼稚教育法雖於70年11月6日公布實施，且臺灣省政府教育廳亦於74年2月14日以74教四字第142380號函頒之臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點，請臺灣省各縣(市)政府對於幼稚園申請應依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核，惟當時政府財政困難，恐各縣(市)政府無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因教育部確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，各縣(市)政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，亦不無可能，因此，考量信賴保護原則，倘經舉證符合退休條例第18條第3項規定，教師確係依試行要點第14條規定進用，則本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。」易言之，試行要點是否於74年後停止適用，頗有疑義，致造成各縣（市）政府對於74年到78年間任教國民小學附設自立幼稚園或幼稚園合格教師退休年資之採計時有爭議。雖然被告主張依教育部99年2月1日臺國㈢字第0000000000B號函釋，至遲於74年8月1日以後已無試行要點規定進用之教師，因此，74年以後自無符合學校教職員退休條例第18條第3項「納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園(班)試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資」規定之情事，且被告一再強調，74年後既已無試行要點之適用，龍潭國小附設自立幼稚園即是依據幼稚教育法等規定辦理，非依試行要點設立，被告甚至提出教育部92年11月10日臺人㈢字第092160973號函，主張依該函意旨，原告不能就70年9月1日至78年7月31日部分併計為退休年資云云。按上開教育部100年9月19日臺國㈢字0000000000號函釋說明二之意旨，教育部92年11月10日臺人㈢字第092160973號函之見解，應已遭立法院修正學校教職員退休條例第18條條文時推翻，且臺南市政府因財政困難，為便宜行事，乃默認國民小學繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，足證龍潭國小附設自立幼稚園設立之依據，確係依試行要點設立。至於原告是否有依試行要點第14條規定進用，因臺南市政府究竟有無函報臺灣省政府教育廳備查之任何資料，掌握於被告手中，故原告曾於101年3月21日向被告提出資訊公開之請求，惟經被告於101年4月5日南市教幼字第1010280663號函覆，只提供臺南市政府70年8月1日70府教國字第73157號、龍潭國小77年3月30日校小總字第3039號立案申請計畫及臺南市政府77年4月6日府教國字第38001號等3份函文，而這3份函文，原告早已知悉內容，顯非申請提供資訊之目標。則考量信賴保護原則，77年2月1日至78年7月31日間，原告既已符合學校教職員退休條例第18條第3項規定及確係依試行要點第11條規定進用，被告即應依上開教育部100年9月19日函釋意旨，本於「從寬原則、事實認定」之原則，予以採計為原告之退休年資。又原告主張依臺南市政府100年11月2日府人給字第1000815915號函，就訴外人蔡艷花教師申請退休事件乙案，業依據上開教育部函釋意旨，本「從寬原則、事實認定」之原則，採計蔡艷花教師自74年9月2日至78年7月31日納編前任職於東原國小附設幼稚園之年資，併計為退休年資，原告自應等同辦理等情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告應作成准予原告退休及併計原告77年2月1日至78年7月31日退休年資之行政處分。
三、被告則以︰
(一)龍潭國小附設自立幼稚園非依試行要點設立：⒈經查，臺灣省政府教育廳74年7月9日74教四字第52210號函
已通知各縣市政府，一般國民小學附設幼稚園請依據幼稚教育法暨施行細則規定辦理。臺南市政府即以74年7月18日74府教國字第86628號函通知所屬各國民小學，則臺南市政府所屬各小學於74年7月18日以後申請附設幼稚園，其法令依據即應按幼稚教育法暨施行細則規定申請辦理，已無試行要點適用之可能。又原告主張龍潭國小附設自立幼稚園時，已有試行要點、實施要點為設立之法源依據云云。惟按試行要點第2條、第3條及第14條規定可知，國民小學附設自立幼稚園均須報該管縣市政府核准後，始得開辦，並由各縣市政府列冊函報教育廳。經查，龍潭國小附設自立幼稚班係77年始由臺南市政府核准後設立，嗣後未再列冊向臺灣省政府教育廳函報備查，與試行要點規定不合；次查，依幼稚教育法施行細則第3條規定，公立國民小學附設之幼稚園，其名稱應冠以該國民小學之校名，而依試行要點設立之幼稚園名稱為自立幼稚園，由龍潭國小附設幼稚園之名稱已為龍潭國小附設幼稚園非龍潭國小附設自立幼稚園，益證龍潭國小附設幼稚園非依試行要點設立。原告主張係依試行要點設立云云，自非可採。至於實施要點係74年發布，非得援引作為70年時龍潭國小附設自立幼稚班之設立依據，況實施要點第4點及第11點規定，國民小學附設自立幼稚園仍須報請縣市政府核准後，始得設立；惟查於77年以前並無龍潭國小附設自立幼稚園立案核准之資料，故原告主張上開要點可作為龍潭國小設立自立幼稚園之法源依據，尚不足採。
⒉次查，臺南市政府70年8月1日70府教國字第73157號函未核
定龍潭國小附設自立幼稚園70學年度開設（因普通教室及專科教室不敷使用，為免影響小學教育之推展，暫緩增班及新設）；臺南市政府71年2月19日71府教國字第16577號函報臺灣省政府教育廳有關臺南市國民小學附設自立幼稚園（班）調查統計資料顯示，並無龍潭國小報准設立之事實；臺南市政府75年8月19日75府教國字第99305號函因龍潭國小教室不足，暫緩設立附設幼稚園；臺南市政府77年4月6日府教國字第38001號函始核准龍潭國小設立附設幼稚園2班。綜上各函內容可知，龍潭國小附設自立幼稚班於77年雖由龍潭國小報經主管教育機關同意設立，惟並非依試行要點設置之學校。
(二)原告非依試行要點第14條規定進用，故原告主張依學校教職員退休條例第18條第3項規定採計77年2月1日至78年7月31日年資云云，顯屬無據：
⒈按學校教職員退休條例第2條、第18條第3項及學校教職員退
休條例施行細則第2條規定可知，公立幼稚園之教師於納編前，非依試行要點規定進用者，其任職年資，不得併予採計。且臺南市政府於77年4月6日77府教國字第38001號函，要求龍潭國小將所聘教師資歷報府核備，係按實施要點第13點之依法行政行為。故原告雖依臺南市政府77年5月4日府人一字第43183號令聘任為附設幼稚園教師，並溯及至00年0月0日生效，然因當時原告非編制內之人員，薪資記載比照約僱五等，亦未經臺南市政府核薪及支薪，而係由龍潭國小自給自足方式辦理，顯與一般編制內教師聘任及敘薪程序不同。又對照78年納編後，龍潭國小發函臺南市政府任免及核薪請示，臺南市政府即以78年10月4日78府人一字第18993號函作成核薪通知書，可見原告於77年當時因非編制內人員，始會與一般編制內教師聘任及敘薪程序不同。且經龍潭國小100年8月12日校小人字第1000002572號函指出該校係從77年立案核准之合法幼稚園，因70學年度至77學年度幼稚班未立案，故無原告之進用依據及其所敘薪資等相關資料，足證原告非依試行要點規定進用之教師，故此期間之年資依法不得併計為退休年資。
⒉又原告雖主張依台灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計畫、
幼稚教育法第13條等規定，應比照公立國民小學教師權益事項，併計77年2月1日至78年7月31日（共1年6月）年資云云，固非無見。然按學校教職員退休條例施行細則第2條第3項：「前項所稱教職員，以編制內有給專任者為限。」及教育部92年11月10日台人㈢字第0920106973號函說明三略以：「．．．自78年8月1日起，公立國民小學附設幼稚園教師正式納入該小學教師員額編制後，該幼稚園依幼稚教育法第11條第3項規定由主管教育行政機關派任之教師，其退休事宜始得依該法第13條第1項規定，比照公立國民小學教師辦理。
至納編前自給自足幼稚班之教師年資，因非屬學校編制內專任合格有給之教師年資，且不符前述行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法發布前臨時人員年資採計之規定，依法尚不得採認併計退休年資。」及台灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計畫實施要點：㈥「各幼稚園之經費收支，一律採取自給自足之方式辦理．．．。」可知，幼稚教育法第13條適用前提須為編制內教職員始有適用。惟查，原告既自78年8月1日始納為編制內人員，揆諸前揭函示及計劃規定，原告主張併計1年6月年資云云，即於法不合，殊不可採。且按教育部100年9月19日臺國㈢字第1000155147號函說明㈢及說明㈠意旨，因龍潭國小附設自立幼稚園於77年核准設立時，非屬依試行要點設立之學校，原告自無信賴保護原則之適用，即原告於78年納編前之年資，自不得依學校教職員退休條例第18條第3項之規定，准予採計退休年資。至於原告提出臺灣省幼稚園教師證書、龍潭國小服務證明書影本，僅能證明原告為合格教師，且曾於70年9月1日至78年7月31日止服務於龍潭國小附設自立幼稚園之事實，惟如上述，原告係非依試行要點規定進用之教師，已臻明確，原告所提之上開證據，實與認定退休年資無涉，要非可取。
⒊原告又提出其係依試行要點第11條由園長直接聘任，並提出
台南市東原國小附設幼稚園事件以資主張云云。查，龍潭國小附設自立幼稚園係非依試行要點設置之學校，已如上述，自無援引該要點第11條適用之餘地。而台南市東原國小附設幼稚園事件，之所以採認教師年資乃因該幼稚園係依試行要點設立，並經被告核准自67學年度開辦，故該件基礎事實與本件不同，自不得比附援引，原告之主張，委無足採。原告另主張被告有違舉證責任、經驗法則云云，經查，被告向龍潭國小、被告幼兒教育科、臺南市政府秘書處文書科檔案室查證及調閱相關佐證資料，確認原告於77年2月1日至78年7月31日服務於龍潭國小之年資，均未依試行要點規定辦理進用，且龍潭國小附設自立幼稚班係77年始設立，亦非依試行要點設立，已就原告有利及不利之情形，一律注意，並提出相關佐證資料，尚無原告所稱違反舉證責任、經驗法則之情事等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為龍潭國小附設自立幼稚園於原告77年2月1日至78年7月31日任教期間，是否依據試行要點而設立？得否併計為原告本件申請退休之年資？被告審認原告之系爭年資不符學校教職員退休條例第18條第3項規定得併計為退休年資之要件，而否准原告本件退休之申請，有無違誤？經查：
(一)按「學校教職員之退休，依本條例行之。」「教職員有下列情形之一者，得申請退休：一、任職5年以上，年滿60歲。
二、任職滿25年。」「下列人員之退休，除其具有公務人員身分者，仍依公務人員退休法規定辦理外，準用本條例之規定：．．．幼稚教育法施行後，經各級主管教育行政機關納編之公立幼稚園合格園長及教師。．．．第1項第3款園長及教師，其納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資。前項規定，自中華民國98年8月1日施行。」為學校教職員退休條例第1條、第3條第1項、第18條第1項第3款、第3項及第4項定有明文。是以，揆諸前揭學校教職員退休條例第18條第1項第3款及第3項規定意旨，幼稚教育法施行後，經各級主管教育行政機關納編後之公立幼稚園合格園長及教師，其在納編前，若非依試行要點規定進用者，其任職之年資，不得併計辦理退休之年資，惟若係依試行要點規定進用之合格教師年資，自得併計為退休年資，要無疑義。
(二)次按「國民小學教室，除供辦公室、圖書室、體育器材室、保健室、專科教室者外，在能維持三年級以上全日上課之情形下，或地方人士自籌財源興建幼稚園（班）教室者，經報該管縣市政府核准後，得附設自立幼稚園（班）。」「各國民小學附設自立幼稚園（班）〔以下簡稱幼稚園（班）〕，應於每學年度結束前由各該國民小學擬具設園（班）計畫，報經該管縣市政府核准後開辦。」「各國民小學擬具設園（班）計畫應報事項如左：一、全校現有教室數（包括特別教室）。二、現有可充作幼稚園（班）設備之教材教具。三、擬設幼稚園（班）之班級數及其招收幼兒數額。四。擬聘教師名額。」「各幼稚園(班)以招收各該國民小學原學區年滿4足歲以上至入國民小學前之幼兒保育2年（5足歲以上6足歲以下共保育1年），其每班名額以40人為限。」「各幼稚園(班)授課課程，應依照教育部頒『幼稚園課程標準』之規定瓣理。」「各幼稚園教師，由各該園（班）主任遴聘專任之女性合格教師擔任，〔該類幼稚園（班）教師之服務年資，比照正式幼稚園教師年資採計，但不合格教師，不得比照辦理〕。」「各縣（市)政府於每學年度開始後兩個月內，將該管各國民小學附設自立幼稚園（班）之名稱、招收幼兒數、班級數、教師名額及其開辦日期、暨核准之日期文號等，分別列冊函報教育廳備查。」為試行要點第2條、第3條、第4條、第5條、第7條、第11條、第14條規定明確。再按「二、惟邇來對於旨揭服務年資之採計時有爭議，為協助解決相關爭議事項，本部前研擬『74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師之服務年資採計方式提案問卷調查表』並函請直轄市、縣(市)政府提供意見，經彙整後，採甲案者〔即依本部99年2月1日臺國(三)字第0000000000B號函釋內容，74年以後無試行要點適用之原則〕計8縣(市)，採乙案者(即採事實觀點切入，從寬認定之原則)計14縣(市)，依調查結果，多數縣(市)政府支持乙案之辦理方式。基於維護相關利害人權益之考量及尊重多數縣(市)政府對於旨揭年資採計之辦理方式提案，嗣後對於教師於74年至78年間曾任國民小學附設自立幼稚園教師服務年資之採計，依下列事項辦理：(一)本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。原依本部前以99年2月1日臺國(一)字第0000000000B號函釋，至遲74年8月1日以後應已無依試行要點規定進用之教師，因此，74年以後自無符合退休條例第18條第3項『納編前依臺灣省國民小學附設自立幼稚園(班)試行要點規定進用之合格教師年資，得併計為退休年資』規定之情事。惟基於考量幼稚教育法雖於70年11月6日公布施行，且前臺灣省政府教育廳亦於74年2月14日以74教四字第142380號函頒之臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點，請臺灣省各縣(市)政府對於幼稚園申請應依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核，惟當時政府財政困難，恐各縣(市)政府無法於一時之間完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，復因本部確實未發現試行要點廢止公告之檔案資料，各縣(市)政府繼續依循試行要點規定設立自立幼稚園及進用教師，亦不無可能，因此，考量信賴保護原則，倘經舉證符合退休條例第18條第3項規定，教師確係依試行要點第14條規定進用，則本『從寬原則、事實認定』之原則辦理。倘於98年1月21日退休條例修正後已退休之人員提具相關足以證明之文件資料，再另依個案情形辦理。(二)有關證明文件認定問題，只要幼稚園園長、教師或直轄市、縣(市)政府提供足以證明當事人確係依據試行要點規定進用，則可認定。惟因依試行要點第14條規定，縣(市)政府於每學年度開始後2個月內，將該管各國民小學附設幼稚園之名稱、招收幼兒數、班級數、教師名額及其開辦日期、暨核准之日期文號等，分別列冊函報教育廳備查，事涉縣(市)政府業務權責及事實之認定，仍應由各直轄市、縣(市)政府本權責辦理。」亦經教育部100年9月19日臺國(三)字第1000155147號函釋在案。
(三)經查，原告於67年7月取得臺灣省幼稚園教師證書（教幼登字第171816號），並於70年9月1日至78年7月31日納編前服務於龍潭國小附設自立幼稚園。而龍潭國小附設自立幼稚園曾經臺南市政府70年8月1日70府教國字第73157號函、75年8月19日75府教國字第99305號函以龍潭國小教室不足為由，暫緩設立附設幼稚園，至77年3月30日經龍潭國小檢送附設自立幼稚班實施計劃後，始經臺南市政府77年4月6日府教國字第38001號函，核准龍潭國小設立附設自立幼稚園2班等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之臺灣省幼稚園教師證書、龍潭國小服務證明書、臺南市政府70年8月1日70府教國字第73157號函、75年8月19日75府教國字第99305號函、77年4月6日府教國字第38001號函、龍潭國小77年3月30日校小總字第3039號函、原處分及訴願決定書等附於原處分卷、訴願卷可稽，足認屬實。觀諸龍潭國小77年3月30日校小總字第3039號函檢送之該校附設自立幼稚班實施計劃之內容，大致均符合前揭試行要點所規定之內容，可知龍潭國小當時應係依該試行要點第2條、第3條之規定，於報經臺南市政府以77年4月6日府教國字第38001號函核准後開辦附設自立幼稚班，且參諸臺南市政府77年5月4日府人一字第43183號令之內容，其效力自77年2月1日起生效。是前臺灣省政府教育廳雖於74年2月14日以七四教四字第142380號函頒之臺灣省輔導幼稚教育正常發展實施要點，請臺灣省各縣(市)政府對於幼稚園申請應依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則及幼稚園暫行設備標準等有關法令審核，惟本院綜情判斷，本件臺南市政府當時應係財政困難，尚無法完全依據幼稚教育法等規定辦理幼稚園，為解決其地方現實之需求，仍繼續依循試行要點規定，准許龍潭國小設立自立幼稚園及進用教師，是臺南市政府77年4月6日府教國字第38001號核准處分，縱認其與前臺灣省政府教育廳相關規定不合，而有違誤，惟是項處分於其經有權機關合法撤銷前，仍具有效力。又參照前揭試行要點第3條之規定，是否核准各國民小學辦附設自立幼稚園（班），係屬各該管縣市政府之職權，依地方制度法第2條第5款之規定，備查僅係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉，若下級政府未陳報上級政府知悉，效力並不生影響。另本件龍潭國小於77年3月30日係向臺南市政府申請開辦附設自立幼稚班，此亦有其前揭函所附之實施計劃可稽，被告既准許其開辦，其性質自仍屬依試行要點而設立之該校附設自立幼稚班，並不因龍潭國小附設幼稚園之名稱，為龍潭國小附設幼稚園非龍潭國小附設自立幼稚園，即認其性質已屬由主管機關給付經費，而係依幼稚教育法施行細則第3條規定設立之幼稚園。是被告所稱：本件臺南市政府未依試行要點第14條規定報請臺灣省政府教育廳備查，且龍潭國小附設幼稚園之名稱，為龍潭國小附設幼稚園非龍潭國小附設自立幼稚園，足證其並非依試行要點設立云云，並無可採。是龍潭國小附設自立幼稚園如上所述，於77年2月1日既係依試行要點而設立，參諸上述教育部100年9月19日臺國(三)字第1000155147號函釋意旨，原告系爭77年2月1日至78年7月31日服務於龍潭國小附設自立幼稚園之年資，自應併計為其退休之年資，始為妥適。
(四)承上所述，原告系爭77年2月1日至78年7月31日服務於龍潭國小附設自立幼稚園之年資，應併計為其退休之年資，然查，原告本件係於100年4月14日向被告申請於100年8月1日退休，經被告計算其符合前揭學校教職員退休條例第18條第1項第3款及第3項規定之年資，係23年1個月，再加計上述1年6個月之年資，合計亦僅24年7個月之退休年資，仍與學校教職員退休條例第3條第1項規定得申請退休之要件不合，是被告原處分否准原告本件退休之申請，其不計原告上述1年6個月為退休年資，理由雖有違誤，惟結論並無不合，應予維持。至於原告應算至何時始屆滿25年服務年資及申請於何時退休，應迨原告另行提出申請，再由被告依職權加以審酌，核屬另一問題，併此敍明。
五、綜上所述，原告本件申請於100年8月1日退休，雖應再加計系爭1年6個月之年資，然仍與學校教職員退休條例第3條第1項規定得申請退休之要件不合，被告作成原處分否准原告退休之申請，理由雖有未冾，結論尚無違誤，訴願決定予以維持，尚無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並求為判命被告應作成准予退休(且應將系爭年資計入）之處分，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
書記官 林 幸 怡