高雄高等行政法院判決
100年度訴字第633號民國101年3月6日辯論終結原 告 祭祀公業王萬盛代 表 人 王金山訴訟代理人 王程風 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 陳陽進上列當事人間土地使用編定事件，原告不服內政部中華民國100年9月27日台內訴字第1000154135號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國100年4月1日向被告申請將其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○號（下稱389地號土地）、面積0.3486公頃，389-3地號（下稱389-3地號土地）、面積0.0644公頃之土地由特定農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地，案經被告審查認為，389地號土地面積不符合非都市土地使用管制規則第35條規定，乃以100年4月14日府地用字第1000240148號函否准原告所請，至389-3地號土地則請繳費重新申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告所有389地號土地，於38年出租予第三人林海水，有三七五耕地租約影本可憑，承租人林海水於77年死亡，由其子第三人林深添、林文和繼承至今，第三人林海水承租期間除自己建屋居住外，另有其親友經其同意建屋居住，建屋情形如下：⑴第三人楊聰敏占450平方公尺；⑵第三人胡順來占249平方公尺；⑶第三人胡順看占219平方公尺；⑷第三人胡淵欽占231平方公尺；⑸第三人林海鵝占876平方公尺；⑹第三人林深添占623平方公尺；⑺第三人林文和占830平方公尺；渠等之房屋皆於40年至50年間建造，其住址皆為：臺南市善化區六分里7鄰，渠等之房屋皆在非都市各種土地使用編定結果前建造，此可向臺南市善化區戶政事務所查詢各該建築戶在該土地上之設籍時間即明。
（二）96年間豪雨成災，曾文溪堤防潰決，整個村遭溪水侵沒，全部房屋皆須重建，且因政府政策規定，需將祭祀公業土地變為派下員共有或改為社團法人，97年間經承租人之繼承人林深添、林文和及其他住戶之要求，雙方同意終止租賃關係，原告並同意將承租人林海水之繼承人居住房屋坐落之土地無償贈與，及以最低價格出售土地予其他於同地號土地建屋居住之住戶，原告並於100年4月間向被告申請變更農地為建築用地，俾便將土地分割給各該住戶。
（三）現住戶各人所占之土地，分割後皆未超過0.12公頃，有現住戶建築房屋之面積略圖可憑，且各該現住戶所建之房屋皆於非都市各種土地使用編定結果公布前建造，亦有各該住戶之房屋稅籍證明書及用電證明可憑，各該住戶建造房屋皆經原告當時之管理人同意，非違法無權占有，況且，與系爭389地號土地（面積0.3486公頃）毗鄰之同段365-1地號土地（面積0.4658公頃），已於50年間變更為甲種建築用地。
（四）原告申請389地號土地、面積0.3486公頃，變更為甲種建築用地，符合非都市土地使用管制規則第35條第1項及「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」（下稱作業須知）第9點第2款第2目說明3規定，被告予以否准，顯有誤會等情。並聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分關於否准原告申請將389地號土地由特定農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地部分均撤銷。（二）被告應依原告100年4月未具日期之非都市土地變更編定申請書，依非都市土地使用管制規則第35條第1項、第2項及作業須知第9點規定，作成准予原告所有389地號土地（面積0.3486公頃）變更編定為甲種建築用地之行政處分。
三、被告則以︰
（一）查系爭389地號土地面積0.3486公頃，已超過0.12公頃且不符合非都市土地使用管制規則第35條第1項各款之規定，被告以100年4月14日府地用字第1000240148號函否准其申請，依法並無違誤。
（二）臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地於50年6月30日即逕為地目變更為「建」，改制前臺南縣政府依作業須知第9點說明2規定將其編定為甲種建築用地，依法有據。至系爭389地號土地於42年7月16日地目變更為「田」11等則土地，又於58年度列入善化農地重劃區（1）範圍，且實際未全部（宗）作建築使用，改制前臺南縣政府依作業須知第6點第1款規定將其編定為特定農業區農牧用地，依法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告之非都市土地變更編定申請書及被告100年4月14日府地用字第1000240148號函附本院卷可稽，洵堪信實。原告就389-3地號土地部分已表明不爭執（見本院言詞辯論筆錄第3頁），茲兩造之爭點厥為被告否准原告變更編定389地號土地為甲種建築用地之申請，是否適法？經查：
（一）按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」「依本法第15條製定非都市土地使用分區圖、編定各種使用地與辦理非都市土地使用分區及使用地編定檢討之作業方式及程序，由內政部定之。」區域計畫法第15條第1項及同法施行細則第16條分別定有明文。次按「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過0.12公頃。二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺。四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區○○○區○○○區○道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過
0.012公頃，且鄰接無相同使用地類別。前項第1款至3款、第5款土地面積因地形坵塊完整需要，得為百分之10以內之增加。」為非都市土地使用管制規則第35條第1項、第2項所規定。又「非都市土地使用分區之劃定原則：區域計畫尚未依區域計畫法第13條規定通盤檢討前，非都市土地使用分區，應依照土地分區使用計畫及土地分區管制，參照下列原則劃定之：（一）特定農業區－有下列各目情形之一者，得會同農業、糧食、水利主管機關劃定為特定農業區。1、曾經或已進行投資建設重要農業改良設施之土地。2、現為田地目土地、或其他地目實際已從事水稻生產之土地。但區域性生產力較差之低等則或不適農作生產之水田，不在此限。3、位於前2目土地範圍內供農業或非農業使用之零星土地，應一併予以劃入。」「非都市土地各種使用地之編定原則：國家公園區內土地不辦理使用地之編定，其餘土地依下列原則辦理：．．．（二）現已為某種使用之土地，依下表及說明規定，按宗分別編定之：說明：．．．2、合於下列情形之一土地，在特定農業區、一般農業區及特定專用區編為甲種建築用地；在山坡地保育區、森林區及風景區編定為丙種建築用地：（1）於使用編定結果公告前屬『建』地目者。（2）於使用編定結果公告前已奉准變更為『建』地目者。（3）於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程者。但原依土地法規定編定為農業用地之土地，非法變更作建築使用以及依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地。3、特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區、風景區及特定專用區內之一宗土地，於使用編定結果公告前，部分已作建築使用、已依法完成基礎工程者或已領有使用執照者，應於土地使用現況調查清冊或卡片內註記，並以各該區之主要用地編定，俟土地所有權人申請分割後再予更正編定。其有第2目第3子目但書情形者，不得更正編定為各種建築用地。」為作業須知第6點第1款、第9點第2款第2目、第3目所規定。而上開作業須知係內政部為提供予各縣市政府製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地之作業準則，是各縣市政府就其轄區內凡非都市土地使用分區圖之製定及各種使用地之編定悉依其規定。
（二）查原告係於100年4月間書具申請書向被告申請將其所有389地號、面積0.3486公頃之土地由特定農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地（見本院卷第79頁）。經查，原告所有389地號土地，面積0.3486公頃，已超過0.12公頃，明顯且未符上開非都市土地使用管制規則第35條第1項各款規定，雖原告主張389地號土地內業經第三人林深添、林文和等7人分別於其上建築房屋，每一人所使用之建築基地都未超過0.12公頃，伊認為此亦符合前揭非都市土地使用管制規則第35條第1款之要件云云，惟查，前揭非都市土地使用管制規則係以每筆土地作為申請依據，此於前揭規定及制式之非都市土地變更登記申請書（見原告前揭申請書，本院卷第79頁）可得肯認，姑不論第三人林深添、林文和等7人是否確已於389地號土地上興建房屋，然389地號土地既未依法分割，其面積計算自當以389地號土地全部面積為之，不得割裂計算。今389地號土地總面積既超過0.12公頃，當與非都市土地使用管制規則第35條第1項規定不符，被告以100年4月14日府地用字第1000240148號函否准原告所請，揆諸首揭法條意旨，即無不合，謹先敘明。
（三）至原告主張鄰近之六分寮段365-1地號土地上有建物，同時緊鄰389-3地號土地；而原告所有389地號土地上亦有建築物存在，為何同一地段，土地相鄰，同樣地上有建築物，鄰近之六分寮段365-1地號土地，使用地類別為甲種建築用地，但389地號土地使用地類別卻為農牧用地？況且389地號地上建物於47年5月供電使用，65年主管機關辦理使用分區編定時，並無實地勘查，以致使用地類別並未變更而為農牧用地，致所有權人權益受損云云，經○○○區○○○段○○○○○○號土地於50年6月30日即逕為地目變更為「建」（見該筆土地建物查詢資料，本院卷第69至72頁），改制前臺南縣政府依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第9點說明2規定將其編定為甲種建築用地，核無違誤。至原告所有389地號土地於42年7月16日地目變更為「田」11等則土地，又於58年度列入善化農地重劃區（1）範圍（見本院卷第62頁），且依389地號土地空照圖及配置圖顯示（見訴願卷第71、82頁），原告所有389地號土地實際未全部（宗）作建築使用，改制前臺南縣政府依上開規定將其編定為特定農業區農牧用地，依法亦無不合。
（四）雖原告復主張第三人林深添、林文和等7人已分別於40年至50年間在389地號土地上興建房屋，範圍涵蓋全筆土地，且渠等興建之初，即已獲得原告之首肯，並無非法變更使用情事，則依作業須知第9點第2款第3目規定意旨，本件389地號土地亦得申請變更為甲種建築用地云云。惟按，得依作業須知第9點第2款第3目變更甲種建築用地者，僅限於該筆土地於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或以依法完成基礎工程者，且須無該小目但書之事項，已如前揭作業須知規定所述。然查，389地號土地實際未全部（宗）作建築使用一節，不另贅述，且依原告所述情節，第三人林深添、林文和等7人興建房屋之初，僅單純取得土地所有人之同意，根本未向當地縣市政府主管機關申請建築執照（或農舍建照），或於建築完成後對建物取得保存登記，本質上即為違章建築，且該土地早於42年間變更地目為田、58年業經劃歸善化農地重劃區，即屬原已編定農業用地之土地，第三人林深添、林文和等7人於上開土地所興建之違章建築，當屬非法變更作建築使用，依作業須知第9點第2款第3目但書規定，更不可能得以變更為甲種建築用地，乃原告主張其所有389地號土地符合該作業須知規定得變更甲種建築用地云云，亦屬無據。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。被告以100年4月14日府地用字第1000240148號函否准原告申請將389地號土地由特定農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地部分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分（即被告前揭函文）關於否准原告申請將389地號土地由特定農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地部分均撤銷，且被告應依原告100年4月未具日期之非都市土地變更編定申請書，依非都市土地使用管制規則第35條第1項、第2項及作業須知第9點規定，作成准予原告所有389地號土地（面積0.3486公頃）變更編定為甲種建築用地之行政處分云云，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 洪 美 智