高雄高等行政法院簡易判決
101年度簡字第107號原 告 楊湧耀即私立龍之堡英語短期補習班被 告 澎湖縣政府代 表 人 王乾發縣長上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國101年4月10日勞訴字第1000030324號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告指派其所合法聘僱之ULLIE LA VAYL（護照號碼：M00000000，下稱U君）、MOHAJER GANJEI SALOMEH（護照號碼：M00000000，下稱M君）、ANDERSEN ASHA JADE SPRING （護照號碼：M0000000，下稱A君）、JOHNSON ADAM GENTRY（護照號碼：M00000000，下稱J君）及WILKE KATHRYN BETH（護照號碼：M00000000，下稱W君）等5名外國籍專業人員至訴外人「私立耕讀托兒所」（設：澎湖縣馬公市○○路○○號，下稱耕讀托兒所）內從事英文教學工作，案經被告於民國99年3月30日、同年8月19日及同年10月28日當場查獲，經審查屬實，被告乃以其違反就業服務法第57條第3款規定，爰依同法第68條第1項規定，以100年7月20日府社勞字第1001001986號裁處書處原告罰鍰新臺幣(下同)6萬元；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠、本件係因99年2月間，外籍教師在耕讀托兒所義務教學，同年月26日，教育部訪視委員陳正乾訪視指正，被告遂發函限期於同年7月31日前改善。原告遂分別於同年7月28日、30日以耕讀字第0990728053號及第000000000號函復，略以：外籍教師係應原告之請，於課餘義務免費為幼童輔導，未違反就業服務法，並依限改善。於同年8月19日被告再度查察時，已無外籍教師從事幼童美語教學工作情形，故原告應無屢勸不聽情事。至嗣於同年9月6日起，恢復上課之通知單及外籍教師從事幼童教書，係因同年8月27日，接獲林炳坤立法委員之陳姓助理來電轉知，教育部國教司(下稱國教司)楊司長同意外籍教師可入園義務教學，惟每日僅以30分鐘為限，且不得收費，以期改善城鄉差距及嘉惠偏遠離島地區之幼童。則原告既已以上函通知被告上情，被告應以電話向該名陳姓助理及國教司楊司長查詢，或正式行文查察，以明真實。其應作為，能作為，而不作為，顯有懈怠及疏失。
㈡、按一般之契約，除法令另有規定，須以書面為之外，通常以口頭約定為多；而軍公教之命令，通常固以書面為之為常，惟上級口頭之指示，亦屬命令之一；今國教司楊司長既已口頭同意，並經原告向被告教育局莊科長報備後，始恢復外籍教師授課，已屬業務上之正當行為，自無違法。
㈢、據報載某留美女博士為愛婚頭，依偽造有價證券罪送辦，惟檢察官審認，沒有犯罪故意，處分不起訴。又平鎮00000000路截彎取直，遭檢舉裁罰6萬元，經桃園縣農業局長表示裁罰不宜矯枉過正，填土既為交通安全，亦屬為公益，理應彈性執法。再就教育部英語教育政策，90年公布全國國小高年級全面實施英語教學；94年向下延伸改成中年級全面實施英語教學；100年同意各校以報備方式從小一起全面實施英語教學。近日公布103年基測改為會考，並加考英聽；至104年英聽成績正式納入推甄評比項目。原告有感於澎湖子弟之外語普遍低落，本諸愛鄉愛土之情，而商請外籍教師免費義務指導，幼童既可受益，家長又免繳費，被告不察，片面認定原告違反就業服務法，實難令人信服等語，並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告則以：
㈠、教育部訪視委員陳正乾於99年2月26日訪視參與試辦國幼班，發現耕讀托兒所聘用外籍教師進行美/英語教學，違反就業服務法相關規定，該部以99年3月15日台國㈢字第0990036733號函請被告依法督導改善，被告教育處(原教育局)遂於同年3月30日會同社會處（原社會局）幼托、勞政單位派員至耕讀托兒所查察，當場查獲M君、U君及A君等3名外國人正在授課中，被告遂分別以99年4月12日府教國字第0990801620號函與99年6月25日府社勞字第0991001730號函請耕讀托兒所於同年7月31日前改善完畢，並將辦理情形報被告核備；暨99年7月21日府社福字第0990036920號函，經教育部轉知內政部兒童局函請被告依法查處，請耕讀托兒所於99年7月31日前改善，屆時未完成改善，被告將派員查察並依相關法規核處。99年8月19日被告教育處再度會同社會處幼托、勞政單位派員至耕讀托兒所查察，當場又查獲M君、U君及A君3名外國人正從事美/英語教學，該所未依規定期限內（7月31日前）完成改善，故原告主張「應無屢勸不聽之情事」顯與事實未符。
㈡、99年10月28日被告教育處、社會處會同內政部移民署澎湖縣專勤隊(下稱澎湖縣專勤隊)進入耕讀托兒所查察，當場又查獲A君、W君及J君等3名外國人正在從事教學，從該所發給學童家長通知單得知該所於9月6日即恢復外師上課，理由雖謂「教育部同意外師入園義務教學，每日不可超過30分鐘」云云，惟依教育部99年11月12日台國㈢字第0990189623號函略以：「參與國幼班者應符合之要件，其一為：落實教學正常化政策，教保課程應融入生活教育，並採統整不分科之方式進行教學，其具體指標包括下列3點：㈢．．．依規定不得聘用外籍教師進行教學活動」。查本件涉及國幼班、托兒所及外國人聘僱與管理，分屬教育、幼托及勞政主管業務，縱然教育部口頭同意外師入園義務教學，僅係教育體系單方之同意行為，不應視為可免除就業服務法雇主不得指派外國人從事許可以外工作之責任。
㈢、依就業服務法第6條規定，本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。故外籍教師入園教學，是否違反就業服務法第57條第3款「雇主不得指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」，應以中央主管機關行政院勞工委員會(下稱勞委會)釋示為準。原告為釐清就業服務法第57條第3款「指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」疑慮，於99年11月11日以龍之堡字第0991111001號函請勞委會惠釋，經該會以99年12月17日勞職規字第0990089131號函復略以：【二、依本會91年7月24日勞職外字第0910205078號函釋，略以：「本法第57條第3款認定原則如下：三、本法第57條第3款『（雇主）指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作』1.(1)本款之雇主係指名義上之雇主。且在雇主明示或默示下，居於代雇主行使對外勞管理監督地位之人，所為指派外勞從事許可以外之工作，亦視為雇主之指派行為。(2)除積極的指派行為外，亦包括在『明知或可得而知』之情形下，消極容認之行為。2.說明：審理案件時常發生雇主表示不知情，惟依客觀事實有以下情形者，可認定有本款之適用：雇主在『工作現場』，雖表示『不知情』，然其『可得而知』外國人從事許可以外之工作，應阻止而不阻止，視同積極行為之違法。」三、又依本法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」、本會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋：「按本法第43條明定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」、第73條第1款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。」】上開函釋已清楚明示：「外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作」，本件既係原告對於就業服務法第57條第3款所生之疑慮而主動請釋，經該會釋明後確認為違法行為，被告依法裁罰並未違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，有被告及教育部上開函文、外國專業人員查察業務檢查表、現場拍攝照片、調查筆錄、被告100年7月20日府社勞字第1001001986號裁處書附於原處分卷可稽，且經兩造各自以訴狀陳明在卷，洵堪認定。兩造所爭執者厥為原告使其合法聘僱之外國籍U君、M君、A君、J君、W君等5人至耕讀托兒所教授外國語言，有無違反就業服務法第57條第3款規定情事？被告所為裁罰處分，是否適法？經查：
㈠、按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：．．．三、下列學校教師：㈠公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。㈡公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。㈢公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。」「雇主聘僱外國人不得有下列情事：．．．三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。」「違反第9條、第33條第1項、第41條、第43條、第56條、第57條第3款、第4款或第61條規定者，處新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」就業服務法第42條、第43條、第46條第1項第3款、第4款、第57條第3款、第68條第1項定有明文。
㈡、原告為私立龍之堡英語短期補習班（下稱龍之堡補習班，地址：澎湖縣馬公市○○路○○號1樓）及耕讀托兒所（地址：
澎湖縣馬公市○○路○○號）之負責人，龍之堡補習班依法聘僱M君、U君、A君、J君、W君等5人從事外語教學，依其聘僱申請資料均為，申請類別：補習班外語教師。申請項目：英語教師。工作地址：澎湖縣馬公市○○路○○號1樓。即該5人僅能於前開地址之補習班內擔任英語教師之工作，否則即屬違法，亦即，雇主未經申請許可，擅自更換工作地點，亦屬就業服務法第57條第3款所謂「指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作」（最高行政法院83年度判字第2453號判決參照）。查，教育部訪視委員於99年2月26日訪視參與試辦國幼班發現耕讀托兒所（其訪視報告表誤植為龍之堡補習班，本院卷第43頁）聘用外籍教師進行美/英語教學，違反就業服務法相關規定，教育部遂以99年3月15日台國㈢字第0990036733號函請被告依法督導改善（本院卷第43-45頁），被告教育處遂於同年3月30日會同社會處幼托、勞政單位派員至耕讀托兒所查察，當場查獲M君、U君及A君等3名外國人正在授課中，被告遂分別以99年4月12日府教國字第0990801620號函與99年6月25日府社勞字第0991001730號函請耕讀托兒所於同年7月31日前改善完畢，並將辦理情形報被告核備，暨99年7月21日府社福字第0990036920號函，經教育部轉知內政部兒童局函請被告依法查處，請耕讀托兒所於99年7月31日前改善，屆時未完成改善，被告將派員查察並依相關法規核處。99年8月19日被告教育處再度會同社會處幼托、勞政單位派員至耕讀托兒所查察，當場又查獲上述3名外國人正從事美/英語教學，未依規定期限（7月31日前）完成改善。99年9月16日被告教育處派員至耕讀托兒所進行國幼班輔導教學時，再度發現外籍人士從事教學工作疑有違反就業服務法，經會被告社會處知照，但因僅知當日所內有外籍人士從事教學工作，並無法提供外籍人士名籍資料佐證。被告教育處遂以99年10月5日府教國字第0990804928號函知該所業已發現該所2次聘用外籍教師進行美(英)語教學，並無改善跡象，已嚴重違反就業服務法之相關規定，爰請依教育部「私立幼托園所參與合作園所（含國幼班）作業原則」規定辦理。99年10月28日被告教育處、社會處會同澎湖縣專勤隊3度派員前往耕讀托兒所查察，當場又查獲A君、W君、J君等3名外國人正在從事教學，原告並於該次外國專業人員查察業務檢查表中簽註「外國人入園義務教學，因見解不同致有誤會，今已溝通，同意自11月1日外師不再入園教學」等字語等情，有聘僱資料單、訪視報告表、教育部99年3月15日台國㈢字第0990036733號函、外籍專業人員業務查察檢查表、現場拍攝照片、被告99年4月12日府教國字第0990801620號、99年6月25日府社勞字第0991001730號、99年7月21日府社福字第0990036920號、99年10月5日府教國字第0990804928號函附本院卷可稽（詳本院卷第41-43、68-69、43-51、54、70、66、71-72頁），是原告違章情節，堪可認定。被告衡諸原告屢次勸導改善，惟仍未改善，乃依法予以裁處，核無違誤。
㈢、原告雖主張其於99年8月19日被告再度查察時，已無外籍教師從事幼童美語教學工作情形，故原告應無屢勸不聽情事云云；然查，99年3月30日被告教育處會同社會處幼托、勞政單位派員進入耕讀托兒所，查獲M君、U君及A君等3名外國人正在授課中，被告社會處以99年6月25日府社勞字第0991001730號函請該所於7月31日前改善完畢（本院卷第50頁），該所雖以99年7月30日耕讀字第0990730055號函（本院卷第53頁）復將於99年7月31日前完成改善，惟同年8月19日被告教育處再次進行查察，當場又查獲外國人M君、U君及A君3人正在其內從事教學（本院卷第54頁），顯未如期改善。又嗣於99年10月28日被告教育處、社會處會同澎湖縣專勤隊進入耕讀托兒所查察，當場又查獲A君、W君及J君等3名外國人正在從事教學（本院卷第70頁），則原告上開主張顯與事實不符，並不可採。
㈣、至原告主張其係因於99年8月27日接獲立委助理來電轉知國教司楊司長同意外師入園每日30分鐘義務教學訊息，始恢復外師美語教學，被告應先為求證，而非逕予裁罰云云；惟依教育部99年11月12日台國㈢字第0990189623號函(本院卷第88頁)略以：「二、依據5歲幼兒免學費教育計畫之規定，欲參與100學年私立合作園所(國幼班)者應符合之要件，其一為：落實教學正常化政策，教保課程中應融入生活教育，並採統整不分科之方式進行教學，先予敘明。其具體指標包括下列3點：．．．㈢依規定不得聘用外籍教師進行教學活動。」此與就業服務法第46條第1項第3款及第4款規定：「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：．．．三、下列學校教師：㈠公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。㈡公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。㈢公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師。」即外籍語文教師僅能受聘於公、私立各級學校及短期補習班教授語文課程，托兒所不得聘請外籍教師於托兒所內教授外國語言及協同教學，故原告上開主張之內容顯與教育部上開函釋及就業服務法第46條第1項第3款及第4款規定牴觸，且被告於裁處前亦致電教育部確認並無同意外師進入托兒所義務教學之情事（詳原處分卷第45頁）；又縱認原告確有接獲上開主張之資訊始又聘請外師於耕讀托兒所內教授英語，惟其所聘僱之該5名外國人M君、U君、A君、J君、W君，依其申請聘僱許可之項目，並不得於澎湖縣馬公市○○路○○號1樓以外場所教授英語，業如前述，故原告上開主張，仍不可採。
㈤、原告主張該外籍教師係應原告之請，於課餘義務免費為幼童輔導，應未違反就業服務法云云，惟按就業服務法第5章規定「外國人之聘僱與管理」，並於該章第42條規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」已揭示該法之宗旨。又依勞委會95年2月3日勞職外字第0950502128號函示略謂：「一、按本法第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作．．．。」為主管機關本於職權所為解釋，與就業服務法規定尚無違背，可資引用。準此，同章第57條第3款規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事：．．．指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。」所稱之「工作」，應亦為同章第43條規定「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」所指「工作」之態樣之一。依上開函釋意旨，無論是否有償，均認屬工作，故原告上開主張，顯對法令之規定有所誤解。再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。而就業服務法第57條第3款關於「雇主聘僱外國人不得有下列情事：．．．三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」之規定，屬法律之禁止規定。又法律之公布，任何人皆有遵守之義務，不得以不知法律而免除依法應為之作為義務。且按行政罰法第8條規定，不得因不知法規而免除行政處罰責任，此乃法律基本原則，本件原告既依法申請聘僱外國人，對於就業服務法之規定，自有注意之義務，其能注意卻未注意，即有過失，且不得以不知就業服務法之規定為由，冀求免罰。
㈥、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以原告前揭違章，違反就業服務法第57條第3款規定，依同法第68條第1項規定，裁處6萬元罰鍰，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟案件，爰不經言詞辯論逕為判決。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響無逐一論述之必要，及原告請求出庭陳述事實，以釐清真相，本院認無必要，均附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
高雄高等行政法院第四庭
法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官 周 良 駿附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。