高雄高等行政法院簡易判決
101年度簡字第20號原 告 呂冬蜜訴訟代理人 黃順天 律師被 告 勞工保險局代 表 人 陳益民 總經理訴訟代理人 蔡鳳嬌
鄭穎儒廉雅雯上列當事人間勞保事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100年11月30日勞訴字第1000020592號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告為高雄市餐飲業職業工會（下稱高雄市餐飲工會）被保險人，曾以民國97年12月29日晚上6時許發生車禍，於97年12月30日因「肩胛骨其他閉鎖性骨折」入住阮綜合醫院，申請職災醫療給付，業經被告以99年9月10日保給醫字第09960607700號函核定該次車禍事故所致傷害及住院所患皆非屬職業傷害，所請職災醫療給付不予給付；又其以同一事故致「左肩挫傷疑肩胛骨骨折、頸部扭傷、右手掌背挫傷、左臉頰挫傷、慢性腎衰竭併貧血」，被告亦改按普通傷病辦理，發給16日計新臺幣（下同）5,840元在案。本次原告於99年12月28日再以同一事故致「左肩旋轉肌挫傷併五十肩、腦外傷症候群」「頸部扭傷」，自行申請98年1月18日至99年12月28日期間職業傷害傷病給付，嗣經被告審查，以原告所患應按普通疾病辦理，惟原告僅門診治療，乃依勞工保險條例第33條規定，於100年1月18日以保給簡字第021001494號函核定所請傷病給付應不予給付。原告不服，向勞工保險監理委員會申請審議，經該會於100年5月31日以100保監審字第0931號審定書審定駁回，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）緣原告受僱於高雄市餐飲工會擔任導師助理工作，工作地點在高雄市○○○路○○○號之北區教堂（位於文藻外語學院斜對面），原告每天騎乘機車自位於高雄市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓住家至位於上址之地區教室上、下班。
97年12月29日原告約下午17時50分下班，騎乘機車自位於上○○○區00000000路線返家，約下午18時30分騎至高雄市○○區○○路與瑞興街174巷口發生車禍，致原告受有左肩挫傷疑肩胛骨骨折、頸部扭傷、右手掌背挫傷、左臉頰挫傷等傷害。
（二）原告同事陳美絨於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100年度雄訴字第4號民事案件審理時到庭證稱：「因為我隔天是上晚班，所以隔天早上的菜沒有人配，所以主管叫原告配隔天早上的菜。我有告訴原告菜放的位置，當時時間我不清楚。但已經天黑了」等語。查，97年12月29日之日沒時間為17時24分，而證人陳美絨證稱其在告訴原告菜放的位置時已經天黑了，亦即陳美絨在告知原告菜放的位置的時間已在17時24分以後，原告在知道菜的位置之後還須進行配菜，加上原告進行配菜的時間，與原告主張其於97年12月29日係在17時50分左右下班離開工作場所相符合，亦與證人陳美絨出具之證明書上所載之時間相合。再從原告自高雄市○○○路○○○號工作地點（位於文藻外語學院斜對面）騎乘機車至高雄市○○區○○路與瑞興街174巷口（原告住瑞興街174巷3弄2號3樓）之時間判斷，則本件車禍顯係原告在下班途中發生。
（三）按勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第1條規定：「本準則依勞工保險條例（以下稱本條例）第34條第2項規定訂定之。」第2條規定：「被保險人因執行職務而致傷病之審查，除法令另有規定外，依本準則辦理。」第3條規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病者，為職業病。」第4條第1項規定：「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所，或因從事二份以上工作而往返就業場所間應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」第9條規定：「被保險人因公差由日常居、住處所或就業場所出發，至公畢返回日常居、住處所或就業場所期間之職務活動及合理途徑發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」是本件認定原告於97年12月29日下午約6時30分發生車禍事故致生之傷害是否為職業傷害，自應以上開車禍是否係原告上、下班，於適當時間從日常居、住處所往返就業場所為判斷標準，要與原告是否從事「餐飲本業工作」上、下班途中發生事故無涉。上開高雄地院100年度雄訴字第4號民事判決亦認原告下班途中發生車禍而致傷害係屬職業傷害（該案經原告上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以100年度勞上易字第36號審理中）。原告因上揭職業災害持續前往阮綜合醫院、二聖醫院、盧家中醫診所及高雄醫學院附設中和紀念醫院（下稱高醫）就診，其後因有左肩冰涷肩之後遺症，導致左肩關節僵硬疼病及活動受限（上開民事判決亦以阮綜合醫院100年6月20日阮醫教字第1000000293號函認原告所受之冰凍肩係本件車禍所造成之後遺症），是本件原告自得依勞工保險條例規定請求職業傷害補償費。
（四）按勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」又「查原審既認上訴人所受傷害至88年2月24日止尚在醫療，仍不能從事原來之工作，則上訴人依勞基法第59款第2款規定自得請求被上訴人給付至斯時止之工資補償」（最高法院90年度台上字第217號判決參照）。
是上揭勞基法第59條第2款規定之「在醫療中不能工作」，係指在醫療中不能從事原來之工作。查阮綜合醫院100年11月25日阮醫教字第1000000573號函說明二記載：「其後病患（指原告)因有左肩冰凍肩之後遺症，導致左肩關節僵疼痛及活動受限，於98年5月22日至復健科門診並開始復健治療‧‧‧。」原告於98年5月29日轉往高醫就診，並安排復工評估，98年6月19日經醫師評估之結果顯示目前無法回復原本之烹飪課導師助教之工作，建議休養並接受復健治療1個月，1個月後再評估。原告在高醫99年2月25日之病歷及診斷證明書均記載：病名：左肩旋轉肌挫傷（以下空白）；醫師囑言：病患因上述疾患，於99年1月12日本科門診就診，左肩關節活動範圍受限（前屈60度，後屈30度外展30度)功能顯著障礙，目前門診繼續復治療中（以下空白）。又高醫100年6月17日高醫附所字第1000002252號函檢附病歷就原告自98年5月29日起提出說明：「（一）1.該病患之左肩功能障礙及活動度受限是以門診時之臨床理學檢查得知之結果。2.個案從事的工作若為餐飲業，需以雙手做配菜的動作，則會受左肩功能障礙之影響‧‧‧。」查原告於本件職業災害前在工會之原來工作為烹飪導師助教工作，工作內容除需以雙手做配菜動作外，尚有清理菜盤及清洗地板等工作，依上揭醫院之證明，原告於98年5月29日經醫師評估之結果，原告仍因本件職業災害無法回復原本之烹飪導師助教之工作，仍須持續休養並接受復健治療，99年1月12日仍因左肩關節活動範圍受限功能顯著障礙繼續接受復健治療。上開民事判決未審酌上揭專業醫師所出具之證明即認定原告於98年4月17日之身體狀況已復原至足以回復其原有工作之程度云云，顯與事實不符，併此敘明。
（五）被告99年9月10日函所為之行政處分係要求原告返還97年12月10日入院溢領之傷病給付，100年1月18日保給簡字第021001494號函係被告駁回原告請求職業災害補償之差額，二者係不同之行政處分，被告不得以原告就前者之行政處分未提起行政救濟而謂被告就後者之行政處分不得提起本件行政救濟等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應依原告99年12月28日之申請作成發給職業災害補償費312,805元之行政處分。
三、被告則以︰
（一）本件原告請求不能工作之第4日即98年1月1日至99年12月28日期間共727日職業傷害傷病給付之金額共為318,645元（730×365×70%+730×362×50%），經被告審核按普通疾病辦理，已核發自住院之第4日即98年1月2日至98年1月17日共16日計5,840元（730×16×50%），計差額為312,805元。
（二）本件原告曾以於97年12月29日晚上6時許發生車禍，於97年12月30日因「肩胛骨其他閉鎖性骨折」入住阮綜合醫院，申請職災醫療給付。案經被告派員訪查，據原告告稱略以，97年12月29日於投保單位─高雄市餐飲工會之附設職訓中心擔任收拾考試後之菜餚、餐盤清洗等工作，下午5時50分離開工作地點返家途中車禍受傷，有同事陳美絨證明。又據該工會出具之說明書略以，原告係受僱該會附設職訓中心，為兼職清潔工，97年12月29日職訓中心舉辦中餐丙級檢定考試，原告當日工作內容為考生工作區域清潔及善後清理，該試程結束時間為下午4點整，依往例工作人員只可能提早完成工作離開場地，原告住處至上班地點車程約30分鐘，發生車禍時間為下午6時30分，距下班時間已有1.5小時，無法確定事故是否為下班路途所發生。
再據原告提供之證人陳美絨表示，不清楚事故日期，不知道原告離開工作場所時間，原告事故當日工作內容也不詳。又經被告洽調原告就診醫院病歷資料，併全案送請專科醫師審查，據醫理見解，原告於97年12月30日係以尿毒症轉入腎臟內科病房治療，慢性腎功能不全在車禍前4年即已存在，因此尿毒症非職業傷害，是普通疾病。綜上，原告係加保於高雄市「餐飲業」職業工會，於97年12月29日係受僱該工會職訓中心從事「清潔工作」，而於下班途中發生事故，並非從事據以加保之餐飲業本業工作，而於下班途中發生事故，亦非從事非本業工作而於工作場所因執行職務而致傷害，且其於97年12月30日住院治療之「尿毒症」為普通疾病，是其因車禍事故所致之傷害及住院治療皆非屬職業傷害，所請職災醫療給付被告核定不予給付；至原告以同一事故致「左肩挫傷疑肩胛骨骨折、頸部扭傷、右手掌背挫傷、左臉頰挫傷、慢性腎衰竭併貧血」，曾請領98年1月1日至98年1月17日期間共17日計15,152元職業傷害傷病給付，被告亦改按普通傷害辦理，所請傷病給付應自住院第4日即98年1月2日至98年1月17日出院止發給共16日計5,840元，溢領給付計9,312元（已收回銷帳），並於99年9月10日以保給醫字第09960607700號函函復在案。此次原告再以同一事故致「左肩旋轉肌挫傷併五十肩、腦外傷症候群」、「頸部扭傷」，自行申請98年1月18日至99年12月28日期間職業傷害傷病給付，案經被告審查，依上開函核定仍按普通傷害辦理，惟原告此次所請期間僅門診治療，未住院診療，依照勞工保險條例第33條規定，應不予給付，並於100年1月18日以保給傷字第021001494號函函復在案。原告不服被告核定，申請審議，經勞工保險監理委員會於100年5月31日以100保監審字第0931號審定書審定駁回。原告仍不服，提起訴願，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）訴願駁回。
（三）原告訴稱略以：「原告受僱於高雄市餐飲工會擔任導師助理工作，97年12月29日下班返家發生車禍，係屬職業傷害，檢附高雄地院100年度訴字第4號民事判決」等語。惟查，據所附高雄地院上開判決係關於勞基法第59條規定之給付補償金，與勞工保險不同，按勞工保險為社會保險，係為保障勞工生活，勞工依法參加勞工保險所生之公法上權利，如保險事故之種類及保險給付之履行等，均以法律或法律明確授權之命令予以規範，其「保障範圍」、「認定標準」與勞動基準法之規定有所不同，合先敘明。次查，原告以97年12月29日下班途中車禍受傷致「肩胛骨其他閉鎖性骨折」等症，申請職災醫療給付及職業災害傷病給付，業經被告99年9月10日以保給醫字第09960607700號函核定，該日事故所致之傷害及住院皆非屬職業傷害，惟原告並未於法定期間就上開核定函向勞工保險監理委員會申請審議，則被告按普通傷害辦理之處分已告確定。據此，該處分既未經撤銷，則其因同一事故所致傷害繼續申請98年1月18日至99年12月28日期間傷病給付，被告核定仍按普通傷害辦理，惟僅門診治療，未住院診療，依照勞工保險條例第33條規定，所請傷病給付不予給付，被告所為處分，於法並無違誤。
（四）依照勞工保險條例第11條及其施行細則第14條規定略以，符合第6條規定之勞工，各投保單位應於其到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始自投保單位將加保申報表送交保險人或郵寄之當日零時起算；投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，其保險效力之開始或停止，自投保單位將加保申報表送交保險人或郵寄之翌日零時起算。投保單位於其所屬勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送交保險人或郵寄之當日24時停止。投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於離職、退會、結（退）訓之當日24時停止。但勞工未離職、退會、結（退）訓，投保單位辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送交保險人或郵寄之當日24時停止。第8條第1項各款規定人員準用本條例規定參加勞工保險者，其保險效力之開始及停止，準用前項規定。勞委會90年4月3日（90）台勞保3字第0014422號函示，有關無一定雇主或自營作業之勞工，從事多種工作，由其中一個職業工會辦理參加勞保，其發生災害之工作，仍須屬為其加保之工會會員工作範圍，始得予以勞保職業災害給付。及該會97年10月20日勞保3字第0970079500號令，無一定雇主或自營作業而參加職業工會者、漁會之甲類會員，因從事非本業或與本業專長無關之工作，於工作場所因執行職務而致傷病者，得請領職業災害保險給付。另該會100年10月5日勞保2字第1000140340號函示，查勞工保險係在職保險，其加、退保採申報主義，次依該會81年12月12日台81勞保2字第45118號函示規定，關於因雇主行使勞動契約終止權所解雇之勞工，因勞僱關係已不存在，依勞工保險條例第11條規定，投保單位應於勞工離職之當日辦理退保；惟如法院判決確認僱傭關係存在，雇主因非法解僱勞工肇致其權益受損，依上開條例第72條及民法相關規定，勞工得請求損害賠償。
（五）原告於79年2月20日由高雄市餐飲業職業工會以會員身分（即無一定雇主或自營作業勞工身分）申報加保至100年12月31日退保；惟據原告稱，其93年至97年期間僅受僱於該工會附設職業訓練中心擔任訓練班講師、助教及清潔工作，並非屬從事餐飲本業工作之無一定雇主或自營作業勞工，故原告於上開期間原不得由該工會以會員身分申報加保，然考量被保險人權益，其已由該工會申報加保之被保險人資格本局仍予承認，另函請該工會清查退保在案。又查高雄市餐飲工會於98年5月26日以會務人員身分申報原告加保至98年6月30日退保，被告前已受理在案，依照勞工保險條例第11條規定及勞委會100年10月5日勞保2字第1000140340號函示，縱法院判決確認原告與該工會僱傭關係存在，仍不得變更或追溯加保生效日期。原告於97年12月29日事故當日係以職業工會會員（無一定雇主或自營作業者）身分於高雄市餐飲工會加保中，則「餐飲業」為其本業工作。原告97年12月29日事故當日係因從事「清潔工作」而於下班途中發生事故，則其（一）非從事「餐飲本業工作」下班途中發生事故。（二）亦非從事「非本業清潔工作」而於工作場所因執行職務致傷。（三）縱原告係受雇於高雄市餐飲業職業工會工作，惟因該單位未以員工身分為其加保，且被告無法變更或追溯其於該單位之加保生效日期，是以，原告97年12月29日下班途中事故無法請領職業傷害傷病給付，被告原核定應無不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有97年12月31日原告勞工保險職業傷病住院申請書、被告所屬高雄市辦事處訪查紀錄、阮綜合醫院病歷資料、專科醫師審查意見、被告99年9月10日保給醫字第09960607700號函、99年12月28日原告勞工保險傷病給付申請書及給付收據、院合醫院勞工保險傷病診斷書、被告100年1月18日保給簡字第021001494號函、勞工保險監理委員會100年5月31日100保監審字第0931號審定書、高雄地院100年度雄訴字第4號民事判決、原告勞工保險被保險人投保資料表（明細）、高雄市政府勞工局勞動檢查處申訴案檢查結果紀錄表等分別附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。茲本件兩造之爭點厥為原告申請98年1月18日至99年12月28日期間職業傷害傷病給付，被告予以否准，是否適法？爰分述如下：
（一）按勞工保險條例第28條規定：「保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議爭議案件認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（Ｘ光照片)及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕。」第33條規定：「被保險人遭遇普通傷害或普通疾病住院診療，不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給普通傷害補助費或普通疾病補助費。」第34條規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。‧‧‧前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第1條規定：「本準則依勞工保險條例（以下簡稱本條例）第34條第2項規定訂定之。」第2條規定：「被保險人因執行職務而致傷病之審查，除法令另有規定外，依本準則辦理。」第3條規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病者，為職業病。」第4條第1項規定：「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所，或因從事二份以上工作而往返於就業場所間之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」又勞委會97年10月20日勞保3字第0970079500號函釋意旨：「核釋勞工保險條例第2條第2款、第6條第7款及第8款規定，無一定雇主或自營作業而參加職業工會者、漁會之甲類會員，因從事非本業或與本業專長無關之工作，於工作場所因執行職務而致傷病者，得請領職業災害保險給付。」
（二）經查，原告係以會員身分加保於高雄市「餐飲業」職業工會，於97年12月29日受僱該工會附設職訓中心從事「清潔工作」，其於下班途中發生事故，並非從事據以加保之「餐飲業」本業工作，而於下班途中發生事故，亦非從事非本業工作而於工作場所因執行職務而致傷害，且其於97年12月30日住院治療之「尿毒症」為普通疾病，是被告以其因車禍事故所致之傷害及住院治療皆非屬職業傷害，所請職災醫療給付被告核定不予給付；至原告以同一事故致「左肩挫傷疑肩胛骨骨折、頸部扭傷、右手掌背挫傷、左臉頰挫傷、慢性腎衰竭併貧血」，曾請領98年1月1日至98年1月17日期間共17日計15,152元職業傷害傷病給付，被告亦改按普通傷害辦理，所請傷病給付應自住院第4日即98年1月2日至98年1月17日出院止發給共16日計5,840元，溢領給付計9,312元（已收回銷帳），業經被告於99年9月10日以保給醫字第09960607700號函核定在案。本次原告於99年12月28日再以同一事故致「左肩旋轉肌挫傷併五十肩、腦外傷症候群」「頸部扭傷」，自行申請98年1月18日至99年12月28日期間職業傷害傷病給付，案經被告審查，依上開函核定仍按普通傷害辦理，惟原告本次所請期間僅門診治療，並未住院診療，乃依勞工保險條例第33條規定，於100年1月18日以保給傷字第021001494號函核定原告所請傷病給付應不予給付，揆諸上開規定，並無不合。
（三）原告雖主張其於下班途中發生車禍受傷，係屬職業傷害，被告應依其99年12月28日之申請，作成發給職業傷害補償費之行政處分云云。惟原告得否請領職傷害傷病給付，應審究者為原告於下班途中發生車禍受傷是否屬於勞工保險條例第34條之「因執行職務而致傷害」。按勞工保險係採申報主義，依勞工保險條例第11條及其施行細則第14條規定，各投保單位應於其到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日申報加保或退保。又勞委會90年4月3日台九十勞保3字第0014422號函釋，有關無一定雇主或自營作業之勞工，從事多種工作，由其中一個職業工會辦理參加勞保，其發生災害之工作，仍須屬為其加保之工會會員工作範圍，始得予以勞保職業災害給付。另該會97年10月20日勞保3字第0970079500號函釋，無一定雇主或自營作業而參加職業工會者、漁會之甲類會員，因從事非本業或與本業專長無關之工作，於工作場所因執行職務而致傷病者，得請領職業災害保險給付。又該會100年10月5日勞保2字第1000140340號函釋，勞工保險係在職保險，其加、退保採申報主義，依勞工保險條例第11條規定，投保單位應於勞工離職之當日辦理退保；惟如法院判決確認僱傭關係存在，雇主因非法解僱勞工肇致其權益受損，依上開條例第72條及民法相關規定，勞工得請求損害賠償。查原告係於79年2月20日由高雄市「餐飲業」職業工會以會員身分（即無一定雇主或自營作業勞工身分）申報加保至100年12月31日退保，而職業工會有2種身分之人，一係會員即從事「餐飲業」工作，無一定雇主自行作業；另一係職業工會職員的身分，從事會務的工作。又會員在被告就單位的分類以02抬頭之保險證號，而原告係以高雄市餐飲工會會員身分02抬頭之保險證號加保，另會務人員投保單位分類保險證號為07抬頭，雖原告於98年5月26日曾以會務人員身分07抬頭之保險證號加保，至98年6月30日退保，然加退保期間均在本件97年12月29日系爭車禍事件之後，核與本件之認定無關，此有原告勞工保險被保險人投保資料表（明細）附於本院卷可考。足見原告從79年2月起就以「會員」之身分加保，代表其係從事「餐飲業」之工作，故有關「因執行職務而致傷害」應指原告從事「餐飲業」工作執行職業而致傷害，或從事本業工作時，上下班或公出途中發生之事故，亦可視為職業傷害。惟據原告稱，其93年至97年期間僅受僱於該工會附設職業訓練中心擔任訓練班助教及清潔工作，並非屬從事「餐飲本業」工作之無一定雇主或自營作業勞工，與原告本業工作並不符合，原本均不得請求給付，雖上述勞委會97年10月20日勞保3字第0970079500號函釋放寬適用範圍，認定無一定雇主或自營作業而參加職業工會者、漁會之甲類會員，因從事非本業或與本業專長無關之工作，於工作場所因執行職務而致傷病者，得請領職業災害保險給付。故從事非本業工作仍須於工作場所執行職務才能視為職業傷害，而原告係下班途中遭受車禍傷害，並非於工作場所執行職務致傷病，無法視為職業傷害。且原告自93年起於高雄市餐飲工會附設職訓中心擔任清潔工，其身分應係高雄市餐飲工會附設職訓中心之員工，具有一定的雇主，本不應於上開期間由高雄市餐飲工會以會員身分申報加保，然被告考量被保險人權益，其已由該工會申報加保之被保險人資格仍予承認，另函請該工會清查退保。又高雄市餐飲工會於98年5月26日以會務人員身分申報原告加保至98年6月30日退保，被告前已受理在案，依照勞工保險條例第11條規定及勞委會100年10月5日勞保2字第1000140340號函釋，縱法院判決確認原告與該工會僱傭關係存在，仍不得變更或追溯加保生效日期。原告雖係受雇於高雄市餐飲工會工作，惟因該單位未以員工身分為其加保，且被告無法變更或追溯其於該單位之加保生效日期，則原告97年12月29日下班途中發生車禍受傷，並非因執行職務而致傷害，尚無法請領職業傷害傷病給付。是原告上開主張，委無可取。
（四）原告又主張其受僱於高雄市餐飲工會擔任烹飪課導師助教工作，於97年12月29日下班返家途中發生車禍，依「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第3條、第4條之規定，亦係屬職業傷害云云，並檢附高雄地院100年度雄訴字第4號民事判決以為佐證。惟查，上開民事判決係原告依據勞基法第59條向高雄市餐飲工會請求給付補償金，然勞基法為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定；而勞工保險係國家為實現憲法保護勞工、實施社會保險等基本國策所建立之社會福利制度，旨在保障勞工生活安定，促進社會安全。而勞工依法參加勞工保險所生之公法上權利，如保險事故之種類及保險給付之履行等，均以法律或法律明確授權之命令予以規範，與勞基法相較，其「保障範圍」、「認定標準」均有所不同，原告尚不得以該高雄地院100年度雄訴字第4號民事判決認定系爭車禍事故合於勞基法第59條之職業災害，即逕認本件依據勞工保險條例及「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」之認定亦應受拘束。又原告主張上開案件於高雄地院審理時，曾傳喚證人即原告同事陳美絨到庭證稱原告當天有從事配菜的工作，且原告所從事者並非僅為清潔工作，還兼有助教工作，故原告所從事者仍屬餐飲業工作云云。惟查，原告並未於高雄市餐飲工會或該會附設職訓中心以職員身分加保，即非該2單位之被保險人，而其於97年12月29日係以職業工會會員（無一定雇主或自營作業者）身分於高雄市餐飲工會加保，則「餐飲業」方為其本業工作。次據原告99年2月5日於被告所屬高雄市辦事處業務訪查時陳稱其於97年12月29日事故當日係擔任支援考場清理，整理收拾學員考試後之菜餚、餐盤清洗等工作，及代理同事陳美絨12月30日（即隔日）上午之配菜工作，同時清點冰箱內之食材後才下班等語，此有該訪查紀錄及證人陳美絨出具之證明書附於原處分可稽。又據卷附高雄市餐飲工會99年2月9日出具之說明書略以，原告係受僱該會附設職訓中心，為兼職清潔工，97年12月29日職訓中心舉辦中餐丙級檢定考試，原告當日工作內容為考生工作區域清潔及善後清理等情，足認原告於97年12月29日事故當日係擔任清潔工作，並非從事餐飲工作。縱認原告當日確有於該職訓中心代理同事陳美絨準備隔天之配菜工作，然原告之本業為「餐飲業」，餐飲業應指勞工個人以烹飪技能提供餐飲供人食用之行業，而職訓中心考試為測試學員的技能，其所為之配菜並非供食用，係屬教學考試之範圍，與餐飲業非屬同一概念，是原告當日之工作並非從事「餐飲業」本業之工作，故無勞工保險條例第34條及「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」相關規定之適用，原告上開主張，亦無足取。
五、綜上所述，原告前揭主張均無足取，本件被告以原告所患應按普通傷病辦理，惟原告僅門診治療，並未住院診療，乃依勞工保險條例第33條規定，核定所請傷病給付應不予給付，並無違誤，爭議審定及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應依原告99年12月28日之申請作成發給職業災害補償費312,805元之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，尚無逐一論述之必要。另本件為簡易訴訟事件，爰不經言詞辯論逕為判決，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
高雄高等行政法院第一庭
法 官 呂 佳 徵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
書記官 周 良 駿附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。