高雄高等行政法院簡易判決
101年度簡字第95號原 告 陳淑茹訴訟代理人 王元宏 律師被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 蕭樹村上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國101年3月29日台財訴字第10100021410號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國94年6月30日（股東會、董事會決議增資日）將迎輝科技股份有限公司（下稱迎輝公司）優先認股權125,000股無償讓與其子唐以鴻，涉有贈與情事，未依規定申報贈與稅，經財政部賦稅署（下稱賦稅署）查獲，通報被告審理結果，以迎輝公司決議增資日之每股淨值新台幣（下同）
42.1982元與新股認購價25元之差額17.1982元，核認優先認股權之價值，核定本次贈與額2,149,775元，加計當年度前次核定贈與額2,680,000元，乃核定94年度贈與總額4,829,775元，應納稅額223,773元，並按核定應納稅額223,773元處以1倍之罰鍰223,773元。嗣原告於99年5月18日申請更正，經被告改以94年7月11日（認購新股截止日）為贈與日，重行核算本次贈與額1,958,187元，加計當年度前次核定贈與額後，變更核定應納稅額200,782元及罰鍰200,782元。原告不服，申請復查，獲撤銷罰鍰處分，其餘仍維持原核定。原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）迎輝公司依公司法第267條第3項規定洽由特定人認購，並無身分上限制，且該特定人係以自有資金購買股權，即非屬「贈與」：
1、按「公司發行新股時，除依前2項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例優先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由『特定人』認購。」公司法第267條第3項定有明文，其前段規定乃股東依法享有之新股優先認購權；惟公司發行新股時，如已公告通知並聲明原股東逾期不認購者，喪失其權利，且股東未在新股認購期間內認購者，股東即喪失新股優先認購權。至於同條項後段規定，原有股東未認購者，得公開發行或洽特定人認購，該特定人並無身分限制，亦不限於原有股東及員工，是以，該特定人之身分，應由公司自行認定，倘公司基於事實需要經董事會以特別決議授權董事長洽特定人認購者，亦無不可。
2、次按「民法第406條規定：『稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。』遺產及贈與稅法第4條第1項及第2項規定：『本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。（第1項）本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。（第2項）』是以，必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之。．．．況於此情況下，公司即得洽特定人認購，因該特定人並無身分限制，如該特定人以自有資金購買，即非屬贈與之情形。準此，本案來函說明四、五所指稽徵機關實際查獲案例，某家族公司之第一代家族成員股東，於公司兩次增資時，部分原有股東未參與認股，揆諸上開說明，既已喪失認購之權利，該公司即得洽特定人認購，該特定人雖為該公司第2代家族成員，如其係以自有資金購買，並無證據可認屬無償轉讓，即非屬『贈與』之情形。」法務部100年10月7日法律字第1000023308號函（下稱法務部100年10月7日函）說明三可資參照，可見依公司法第267條第3項後段規定洽特定人認購新股者，縱使該特定人為該公司第2代家族成員，只要其係以自有資金購買，且無證據足以認定核屬無償轉讓者，應無贈與稅之適用餘地。
3、經查，本件迎輝公司現金增資發行新股6,000,000股，除保留10％即600,000股由員工認購外，另90％即5,400,000股由原股東認購，惟因未認購股數達5,581,000股，包含員工放棄認股之股數273,000股（當時員工有350人，其中106人合計認購327,000股）；原股東放棄認股之股數5,308,000股（當時原股東有6人，其中4人合計認購92,000股）。依公司法第267條第3項前段規定，原股東未在新股認購期間內認購者，即已喪失新股優先認購權。
4、次查，迎輝公司於94年6月30日董事會決議討論事項明白表示「．．．本次發行新股除依公司法規定保留10％由員工承購外，其餘公告及通知原股東，由各股東按原持股比例增認，於7月11日前未認股者，視為棄權，由『董事長』洽特定人認足。」是以，就員工及原股東未認購股數5,581,000股乃係迎輝公司依董事會決議授權由原告配偶洽由20位特定人認購，且依上開董事會決議可知，原告配偶洽特定人認購新股，並無身分上之限制。而原告配偶既係基於公司代表人地位，執行董事會決議而洽20位特定人認購新股，係依董事會決議及法令而為，並無將其個人認股權獨立轉讓而為讓與之情形。況此20位特定人認購新股，均係以自有資金購買迎輝公司股權，縱使該特定人中包括為原告之子唐以鴻，參酌前揭法務部函釋意旨，並無證據可認屬無償轉讓，即非屬「贈與」之情形。
5、小結：迎輝公司依據公司法第267條洽由特定人認購，並無身分上限制，原告配偶僅係基於公司代表人地位，執行董事會決議而洽20位特定人認購新股，且該特定人均係以自有資金購買股權，依前揭法務部函釋意旨，即非屬「贈與」之情形，被告遽以遺產稅及贈與稅法第4條第2項規定對原告核課贈與稅，對於事實之認定顯有違誤，課稅處分應予撤銷。
（二）本件原告消極未表示認購股權之行為，既未成立民法第406條之贈與契約，亦未構成遺產及贈與稅法第4條第2項之贈與行為：
1、按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」民法第406條定有明文，而我國贈與契約，於雙方之意思表示合致時，始生效力。又契約以不能給付為標的者，無效，此所謂不能給付，應係指客觀給付不能。換句話說，原股東（贈與人）未在新股認購期間內認購者，既已喪失新股優先認購權，倘原股東就客觀上不存在之新股認購權贈與他人，依民法第246條規定，亦為無效。
2、次按「遺產及贈與稅法第4條第1項及第2項規定：『本法稱『財產』，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利（第1項）。本法稱『贈與』，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為（第2項）。』是以，必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之。又所稱『無償』者，係指無對價報償而給與財產，至所謂『給與財產』，則係贈與人減少財產，而直接使受贈人方面增加財產之行為，金錢、動產或不動產之交付、讓與固為通常可見之態樣，惟債權之讓與、債務之承擔等亦屬之（台灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第9號參照）。是以，公司原有股東如逾期未認購新股，如上所述，即已喪失認購之權利；則該原有股東已喪失之認股權利，因已非屬上開遺產及贈與稅法第4條第1項所稱之『財產』，自無可作為贈與之標的可言。」法務部100年10月7日函說明三可資參照，由此可見，法務部亦肯認公司原有股東如逾期未認購新股，既已喪失認購之權利，即無可作為贈與之標的，亦即無遺產及贈與稅法有關贈與行為課稅構成要件之適用餘地。
3、又所謂「贈與」則係法律行為中之契約行為，依民法第406條規定，須一方表示贈與意思加上他方表示允受之意思，於雙方達成合意後，方為成立。本件原告當時基於迎輝公司規劃公開發行應符合股權分散之考量，放棄認股，僅係消極地不表示認購新股，並未與任何人達成任何契約之合意，又如何構成「贈與」？況原告「未」於94年7月11日前以意思表示向迎輝公司表示願意認購新股，實際上即已喪失認股權利，自無贈與標的可言，縱與他人成立贈與契約，依民法第246條規定，其贈與契約亦應解為無效。
且依法務部100年10月7日函可知，遺產及贈與稅法第4條第2項所稱「給與財產」，係指贈與人減少財產，而直接使受贈人方面增加財產之行為，本件原告消極地未表示認購新股，實際上係直接喪失自己之財產，並非減少自己財產而使他人增加財產之行為，故原告並未構成遺產及贈與稅法第4條第2項之贈與行為。
4、小結：本件原告消極未表示認購股權之行為，既未成立民法第406條之贈與契約，亦未構成遺產及贈與稅法第4條第2項之贈與行為，實非贈與稅之課稅對象，被告機關竟以原告放棄認股權為由，而課徵贈與稅，顯係違誤，應予撤銷。
（三）迎輝公司係依據財政部93年4月30日台財稅第0000000000號函對於時價之解釋，按每股溢價25元作為發行新股之訂價基礎，實與「贈與」無涉：
1、按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條分別定有明文。此所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言；所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，最高法院91年度台上字第741號判決、法務部100年5月6日法律決字第1000011926號函可資參照。
2、次按「公司法第140條規定：『股票之發行價格，不得低於票面金額。．．．。』156條第1項規定：『股份有限公司之資本，應分為股份，每股金額應歸一律，．．．。』『公開發行股票公司股務處理準則』第14條規定：『股票每股金額均為新台幣10元。』核其立法理由，雖係為維持資本充實原則及保障股東權益，不宜低價發行股票，是公開發行股票公司，股票每股金額均為新台幣10元。惟非公開發行股票公司之股票面額，則無每股金額為新台幣10元之限制，每股金額為1元、2元．．．、均無不可（經濟部93年9月7日經商字第09302147710號函參照）。．．．五、‧‧‧是以，本案來函說明四、五所指案例，僅以公司所洽『特定人』為該公司第2代家族成員，及僅以股份淨值或股份市場價格高於10元之認購價格，即認定公司原有股東係以形式上放棄認股，藉由迂迴方式達到無償移轉新股認購權與特定人之目的乙節，惟就上市（櫃）公司在公開證券交易市場交易實務而言，市場成交價格常有低於股票淨值者；而在其洽特定人承購方面，股票承購價格低於市價者，亦多所存在，此乃股市交易存有風險性使然；故要求非上市（櫃）公司之洽特定人承購價須相同或高於市價，其法源或立論基礎何在？未見說明。從而，此項論斷係置法規所規範之法律行為構成要件、法規之立法意旨、法規主管機關所為之相關解釋、或股票交易實務於不論，亦未見稽徵機關就實質上經濟利益之歸屬與享有的要件事實，加以舉證。揆諸上開說明，自難單憑稽徵機關片面臆斷認定，否則即有違實質課稅原則之真諦。」法務部100年10月7日函說明四、五可資參照。
3、經查，迎輝公司94年度現金增資案之緣起，係基於公司擴建新廠及購置生產設備資金需求，於94年4月初由原告配偶指示公司內部研擬現金增資投資計畫案，該計畫案於同年4月8日完成，依據計畫案內容，預估需求資金總額為1.5億元。該計畫案完成後，迎輝公司即著手進行現金增資發行新股，發行價格經徵詢簽證會計師並由會計師出具現金增資價格意見書，建議依據財政部93年4月30日台財稅第0000000000號函釋對於時價之解釋，以每股溢價25元作為發行新股之訂價基礎。本於前開計畫案及會計師意見書建議，迎輝公司遂於94年4月29日依法召開董事會，以董事會決議通過現金增資發行新股6,000,000股，每股溢價發行25元。復於同年6月30日股東會決議修改章程並追認該現金增資案。由前開流程觀之，系爭現金增資價格25元之訂定完全依法定程序而為，且係於94年4月29日董事會決議即已定案。
4、又自迎輝公司94年度現金增資主要事項時程表觀之，94年度現金增資案之每股發行價格25元之訂定係於94年4月29日董事會決議完成，股東會亦係於同年6月30日決議通過追認現金增資案，董事會或股東會決議當時欲參考94年度半年度財務報告書中每股淨值實完全不具期待可能性，因迎輝公司簽證會計師當年之半年度財務報告書係於94年7月22日出具。因此，不論94年4月29日董事會決議或同年6月30日股東會決議之時點加以觀察，該等決議作為現金增資案之每股發行價格之參考依據，均不可能依被告所援引之94年度半年度財務報告書中之每股淨值。縱經被告更正本件贈與日期為94年7月11日，核算贈與金額為1,958,187元，亦係以事後資料作為本件贈與之認定事實，對於原告法律上權益之影響不可謂不鉅。
5、另查，迎輝公司乃係依簽證會計師所出具之現金增資價格意見書之建議，參酌財政部93年4月30日台財稅第0000000000號函對於時價之解釋，按每股溢價25元作為發行新股之訂價基礎，並依公司法第267條新股認購順序之規定依序辦理，依法並無不合。又本件認股權標的為迎輝公司股票，迎輝公司之性質為高科技公司，參照市場各該高科技公司之股票波動極大，最高曾達300多元，最低則僅有10餘元，價差近20倍，被告僅憑事後資料論斷原告之贈與行為，實有失公允。
6、基此，原告放棄認股，而由迎輝公司另洽特定人按董事會決議及股東會決議之價格認購新股，嗣後竟遭被告以94年7月11日迎輝公司資產淨值作為核課贈與價值之依據，進而推論該特定人取得系爭股權淨值大於其所支付之認股金額之差額即為贈與金額，因而課徵原告贈與稅，卻未見其要求該公司洽特定人承購價須相同或高於市價，其法源或立論基礎何在？參酌上開法務部100年10月7日函說明四，被告顯係濫用實質課稅原則，核與行政程序法第36條及第43條之意旨相悖。
7、復依中華民國證券商業同業公會承銷商會員輔導發行公司募集與發行有價證券自律規則第6條規定：「承銷商輔導上市（櫃）公司辦理現金增資發行普通股如採公開申購配售辦理承銷，其發行價格之訂定，於向金管會申報案件及除權交易日前5個營業日，皆不得低於其前1、3、5個營業日擇一計算之普通股收盤價簡單算術平均數扣除無償配股除權（或減資除權）及除息後平均股價之7成。」足見一般上市上櫃公司尚得以平均股價之7成作為發行新股之價格，即此一按平均市場收盤價發行之股價，可能高於或低於公司每股淨值。
8、小結：被告遽以94年7月11日迎輝公司資產淨值作為核課贈與價值之依據，進而推論該特定人取得系爭股權淨值大於其所支付之認股金額之差額即為贈與金額，毋寧係以事後之資料來推定對於本件贈與事實之認定，論理及經驗法則，與行政程序法第36條及第43條之意旨相悖，其核課處分係屬違誤，應予撤銷。
（四）迎輝公司依公司法第267條第3項規定洽特定人認購新股，非屬實質課稅原則之涵攝範圍：
1、按「本件多數意見通過之解釋文係謂有關租稅法律之解釋，應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之，因認行政法院相關決議為無不合。就中所謂『經濟上之意義』當係指『經濟觀察法』而言。按所謂經濟觀察法係指有關租稅法律之解釋不得拘泥於所用之辭句，應就租稅法律之實質意義及經濟上意義為必要之考察之意。因而演繹為實質課稅之原則，於稅捐客體之歸屬、無效法律行為、違法或違反公共秩序善良風俗之行為均有適用。．．．適用實質課稅原則須形式上存在之事實與事實上存在之實質不一致，因而依形式課稅將發生不公平之結果，不能實現依照各人負擔租稅能力而課徵租稅之公平原則為要件。否則難免形成課稅權之濫用，甚至違反租稅法律主義之結果。」業經司法院釋字第420號解釋孫森焱大法官不同意見書闡明在案。
2、然「實質課稅原則之適用，必須案件事實中存在有經濟上之實質關係與形式上之關係不一致，因而依形式關係課稅將發生不公平之結果，方有適用餘地。而社會多樣化行為中，案件事實之形式關係與實質關係是否不一致，應就個案中之實際狀況加以認定，非得以抽象性規則認定某種形式之關係即當然屬於相關租稅法律所規定之實質關係。否則，無異以行政機關創設之規則取代法律規定要件，而與租稅法律主義有違，亦不符前開釋字第420號解釋所闡示之『核實認定』意旨。甚至，有論者認為在稅捐稽徵上『核實認定』之標準，必須以『法律』為明確規定，否則即違反『租稅法律主義』．．．」司法院釋字第500號解釋蘇俊雄大法官部分不同意見書可資參照。
3、又經濟的觀察法如果漫無節制的適用，則稅捐法定主義的精神將名存實亡，任何的課稅均有可能依據實質的課稅原則加以正當化，其結果，人民的經濟活動將毫無預測可能性，法律秩序的安定性也勢必難以維持。是以，就稅法規定的解釋而言，經濟觀察法或所謂實質的課稅原則，並不能補正法定課稅要件或稅捐構成要件特徵的欠缺。稅法條文所賦與的經濟上意義的解釋，並不能超過可能的文字意義範圍。課稅意見法定主義的要求，並不能透過經濟觀察法而規避其適用。
4、再按我國司法實務上見解，其主要脫法避稅之類型，可區分如下：（1）資本公積轉增資復減資：公司名下固定資產之不動產出售取得溢價收入，本應列入資本公積，藉先行轉增資再行減資程序，並發放減資款給股東，將性質上應屬股東之投資所得，用以規避本應課股東個人所得稅（營利所得）。（2）將營利所得規劃為證券交易所得：納稅義務人再被投資公司發放股利前，先將所持公司股份，高價轉售其另外成立、完全控制之新投資公司，先行取回其投資之收益，再由新公司參與原投資公司分配股利，企圖規避個人所得稅之營利所得。（3）利用公設地案件或
（4）躉繳保險案例等均係利用契約形成自由之手段，在法律「無」明文之情況下，以迂迴方式規避其稅捐義務。然本件迎輝公司係依公司法第267條第3項規定洽特定人認購新股，且本項又無身分上之限制，在立法者明文容許公司另洽特定人認購新股之情況下，自不應任由國家稅捐行政部門將此等行為論為「稅捐規劃」，遽以實質課稅原則課予納稅義務人法律所無之負擔，否則難免形成課稅權之濫用，甚至違反租稅法律主義之結果。是以，在現行法令下，稅捐稽徵機關倘認為公司所洽特定人不應為該公司第2代家族成員，在立法政策上仍應朝著「公司法第267條第3項例外賦予身分上限制」方向修法，而不是倒過來任意擴張遺產及贈與稅法第4條第2項條文文字意義可得解釋之範疇。
5、惟查，被告課徵原告贈與稅之依據，無非係基於財政部100年11月10日台財稅字第10004533940號函釋：「．．．二、原股東形式上雖放棄認股，惟實質上係藉由其對公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於依公司法第267條第3項規定洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人，於符合下列情況者，係以迂迴方式無償轉讓新股認購權予該特定人，應依實質課稅原則核課贈與稅，並由稽徵機關負舉證責任：（一）增資公司以未上市，未上櫃且非興櫃之公司為限。（二）原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力。（三）該特定人為原股東二親等以內親屬，如為其他第三人（含法人），以實質經濟利益仍歸原股東二親等以內親屬者為限。（四）每股認購價格與增資時每股淨值顯不相當且總價差鉅大，經核認以該價格增資並放棄認股有違一般經驗法則。．．．」而依94年7月11日迎輝公司之資產淨值，計算系爭優先認股權之價值為1,958,187元【計算式：﹝（贈與時公司資產淨值866,638,351元＋本次增資股數6,000,000股×每股認購價格25元）÷（贈與時公司已發行股數19,000,000股＋本次增資股數6,000,000股）－每股認購價格25元﹞×贈與認購股數125,000股】，核定本次贈與額為1,958,187元，加計當年度前次核定贈與額2,680,000元後，核定94年度贈與總額4,638,187元及應納稅額200,782元。
6、綜上，迎輝公司依公司法第267條第3項規定洽特定人認購新股，為立法者明文容許之依法令行為，非屬脫法避稅，被告濫用實質課稅原則，擴張遺產及贈與稅法第4條第2項條文文字意義可得解釋之範疇，適用法令顯有違誤，其所為之行政處分，應予撤銷。
（五）原告配偶於賦稅署之談話紀錄及所出具說明書，不得作為本件贈與稅認定事實之唯一證據：
1、按「．．．納稅義務人在稽徵機關談話紀錄之自白，不得作為認定有違章事實之唯一證據，稽徵機關仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，方符實質課稅之公平原則。」最高行政法院92年度判字第189號判決亦有明文可資參照。故課稅處分不得以納稅義務人之談話紀錄為認定事實之唯一依據。
2、查本件復查決定係以：「．．．申請人亦自承其係無償贈與優先認股權與其子唐以鴻，自應依法核課贈與稅。．．．至稱唐以鴻認購新股所需資金係由本人向銀行貸款而來乙節，縱屬事實，惟原核係以渠等取得系爭股權淨值大於其所支付之認股金額之差額為贈與金額，即迎輝公司發行新股認購價25元，並未核算為贈與價值，並予述明。」認原核以迎輝公司94年7月11日資產淨值核算當日系爭贈與價值為1,958,187元，並無不合。
3、惟查，原告配偶於98年9月11日至賦稅署進行說明，並由賦稅署人員製作談話紀錄，另由原告配偶於同日出具乙份說明書予賦稅署稽核組。本件原告配偶當時因賦稅署承辦人員以本件屬遺產及贈與稅法第5條第2款「視同贈與」，僅須補徵贈與稅，無須裁罰。原告配偶基於對於公務機關承辦人員之信賴，且因公司事務繁忙，為免本件爭議徒增訟累，在不諳法令情境之下，即依問答內容皆已擬妥之談話紀錄上逕行簽名確認，並另出具之說明書表示願依遺產及贈與稅法第5條第2款補繳贈與稅款（免予裁罰）。原告及原告配偶本以為如此爭議已告一段落，詎料，賦稅署事後決定本件洽特定人認購之事實所適用之法律，由原遺產及贈與稅法第5條第2款之視同贈與，改為同法第4條第2項之一般贈與。
4、綜上，原告配偶於談話紀錄簽名及出具說明書，係不諳法令且於信賴賦稅署人員說法之情況下，為免爭訟費時，影響其事業之有效經營，認僅須補繳稅款毋庸處罰之前提所為。今被告補徵贈與稅款200,782元，所憑依據即為原告配偶所出具之談話紀錄及說明書。依稅捐稽徵法第11條之6規定及最高行政法院92年度判字第189號判決意旨，被告未善盡調查義務，僅憑原告配偶之自白作為課稅處分之唯一證據，違反實質課稅之公平原則，其所為之行政處分，應予撤銷。
（六）據上論結，迎輝公司依據公司法第267條洽由特定人認購，並無身分上限制，原告配偶僅係基於公司代表人地位，執行董事會決議而洽20位特定人認購新股，且該特定人均係以自有資金購買股權，依法務部100年10月7日函，即非屬贈與情形，被告濫用實質課稅原則，遽以遺產及贈與稅法第4條第2項規定，課徵贈與稅款200,782元，被告此一違法處分，侵害原告財產權甚鉅，應予撤銷等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於核定應納贈與稅額200,782元之處分予以撤銷。
三、被告則以：
（一）按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」為司法院釋字第420號解釋所明揭。查租稅正義為現代憲政國家負擔正義之基石，實質法治國家稅法之基本原則為量能課稅原則，租稅負擔應依其經濟之給付能力來衡量，而定其適當的納稅義務。由於稅法係強行法，自身具有不容規避性；又納稅義務為無對待給付之法定債務，其平等要求不在主觀面，而在客觀面一根據憲法第7條之平等原則，凡負有相同之負擔能力，即應負擔相同之租稅，如有濫用私法自治以規避租稅時，依平等負擔原則，得依合憲解釋或類推適用，予以未規避時相同之租稅負擔法律效果。準此，利用租稅規避以取得租稅利益，其私法上效果依契約自由原則應予尊重，公權力原則不予干預；但在稅法上則應依實質負擔能力予以規範。脫法避稅行為實不能稱之為租稅規劃，因租稅規劃者不能僅顧及租稅設計技巧之靈活，而須顧及此種安排，是否違反憲政國家租稅負擔之平等要求。是以「實質課稅原則」乃依憲法平等原則及稅捐正義之法理，稅捐機關應本於「量能課稅」之精神，於解釋及適用稅法規定時，亦應考察經濟上之事實關係及因此所產生之實際經濟利益，而為此等原則之運用，而非僅依照事實外觀為形式上之判斷，上開司法院釋字第420號解釋，即係此一原則之援引。是納稅義務人不選擇稅法所考量認為通常之法形式（交易形式），卻選擇與此不同之迂迴行為或其他異常的法形式，以達成與選擇通常法形式相同之經濟效果，而同時卻能減輕或排除與通常法形式相連結之稅捐上之負擔者，即應認屬租稅規避，而非合法之節稅。為實現衡量個人之租稅負擔能力而課徵租稅之租稅公平主義，在租稅法（不限稅目）之解釋及課稅構成要件之認定上，容採不拘法律形式上表面存在之事實，而對事實存在之實質加以課稅原則。
（二）查迎輝公司股票係於95年8月登錄興櫃、96年9月核准上櫃，即94年其乃為未上市、未上櫃且非興櫃（即非公開發行股票）之公司，原告配偶唐世杰為該公司負責人（董事長），該公司於94年6月30日上午召開股東會決議辦理現金增資60,000,000元，發行新股6,000,000股；同日下午再召開董事會決議每股25元溢價發行，除依公司法第267條規定保留10％由員工承購外，其餘公告及通知原股東，由各股東按原持股比例增認，於94年7月11日前未認股者，視為放棄，由董事長洽特定人認足。又據原告委託其配偶唐世杰於賦稅署98年9月11日談話紀錄稱，有關「公開資訊觀測站」發布迎輝公司94年6月30日之財務管理資料，確由該公司提供，與實際上財務資料相符，迎輝公司94年6月30日每股淨值（資產淨值）確為42.1982元，迎輝公司當時主要是根據93年底的每股淨值（約24.1元）來決定現金增資案的每股認購價格，本次認購權確實具有財產價值即每股為17.1982元（94年6月30日淨值42.1982元－認購價25元），而原告於94年度將優先認股權無償讓與子唐以鴻125,000股，該無償讓與認股權之財產價值計2,149,775元。另原告同日（98年9月11日）亦出具說明書稱，其確無償讓與迎輝公司現金增資股認購權價值計2,149,775元予子唐以鴻（70年次）。按公司辦理現金增資，如新股認購價格遠低於每股淨值，該增資股票對於每股內含股東權利將產生稀釋效果，認購價與股權淨值之價差應具實質上經濟利益，則原股東放棄其依原持股比例已取得新股認購權，如僅單純放棄該認購權利，並不構成贈與行為；惟如原股東形式上雖放棄認股，而實質上經由其對公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人，等同將新股認購權利無償轉讓他人而生贈與財產之實質效果，即以迂迴方式達到無償移轉新股認購權與特定人之目的，自應以已具備課稅構成要件之實質經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，依實質課稅原則核課贈與稅。是本件原告放棄認購新股，而藉由其配偶唐世杰為公司董事長具洽特定人認購之權限，乃無償轉讓新股認購權予其子唐以鴻，其涉有贈與情事自明。
（三）迎輝公司發行新股訂94年7月11日為原股東認購新股截止日，故原告於94年7月11日確定放棄該權利始發生將權利讓與他人之行為，經核算當日公司資產淨值為866,638,351元【實收資本額190,000,000元＋88年度帳載累積未分配盈餘負42,991元＋89至93年度依所得稅法核定之未分配盈餘數272,886,122元＋94年度贈與日上之帳載未分配盈餘403,795,220元（迎輝公司94年7月31日稅後淨利445,857,223元×192天/212天）】，乃核定系爭贈與金額1,958,187元【｛（贈與時公司資產淨值866,638,351元＋本次增資股數6,000,000股×每股認購價格25元）÷（贈與時公司已發行股數19,000,000股＋本次增資股數6,000,000股）－每股認購價格25元｝×贈與認購股數125,000股】，揆諸遺產及贈與稅法第3條第1項、第4條第2項、第10條第1項前段、行為時同法施行細則第29條第1項規定及財政部99年6月15日台財稅字第09900126800號令、99年9月2日台財稅字第09900208010號函及100年11月10日台財稅字第10004533940號令釋意旨，並無不合。
（四）至原告所稱唐以鴻係以自有資金認購新股非涉贈與乙節，查被告係以其取得系爭股權淨值大於其所支付之認股金額之差額為贈與金額，即迎輝公司發行新股認購價25元，並未核算為贈與價值；又原告配偶98年9月11日之談話紀錄有其簽名蓋章，難認其非出於自由意思而為，況該談話筆錄及原告當時所出具之說明書，並有受贈人唐以鴻委託之郭麗美君場簽署相關文件，且原告配偶為迎輝公司負責人，依渠等之專業能力與身分，實難謂不諳法令而受誤導，是其卸責之詞，亦難採據等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，被告贈與稅應稅案件核定通知書、94年度贈與稅繳款書、裁處書（以上均含更正前後）、原告更正申請書、復查申請書、被告復查決定書、原告訴願書、財政部訴願決定書及原告起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以更正後之贈與稅應稅案件核定通知書、94年度贈與稅繳款書及裁處書，核定原告本次贈與額1,958,187元，加計當年度前次核定贈與額後，變更核定應納稅額200,782元及罰鍰200,782元，並以復查決定書撤銷罰鍰處分，而維持本稅部分，是否合法，茲分述如下：
（一）按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；．．．。」「除第20條所規定之贈與外，贈與人在1年內贈與他人之財產總值超過贈與稅免稅額時，應於超過免稅額之贈與行為發生後30日內，向主管稽徵機關依本法規定辦理贈與稅申報。」及「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為遺產及贈與稅法第3條第1項、第4條第2項、第10條第1項前段、第24條第1項及行為時同法施行細則第29條第1項所明定。
（二）次按「憲法第19條規定『人民有依法律納稅之義務』，係指人民有依法律所定要件負繳納稅捐之義務或享減免繳納之優惠而言。稅法之解釋，應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」司法院釋字第496號解釋可資參照。再按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」原經司法院釋字第420號解釋闡明在案。而此一解釋內容業於98年5月13日增訂為稅捐稽徵法第12條之1第1項規定。其立法意旨為：租稅法所重視者，係應為足以表徵納稅能力之經濟事實，非僅以形式外觀之法律行為或關係為依據。故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。從而有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。又租稅規避與合法規劃節稅不同，節稅係依據稅捐法規所預定之方式，意圖減少稅捐負擔之行為；反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法律形式，意圖減少稅捐負擔之行為，亦即利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，以減輕稅捐負擔，取得租稅利益，但實質上卻違反稅法立法者租稅負擔之意旨。準此，利用租稅規避以取得租稅利益，其私法上效果依契約自由原則應予尊重，公權力原則不予干預；但在稅法上則應依實質負擔能力予以規範。
（三）又「依遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，核算未上市、未上櫃且非興櫃公司股票之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，依本部70年12月30日台財稅第40833號函釋規定，應以經稽徵機關核定者為準。公司資產淨值即股東權益，而未分配盈餘屬股東權益項目之一，且歷年均經稽徵機關依所得稅法規定審查，有關該等公司繼承日或贈與日以前年度未分配盈餘數之計算，其屬繼承日或贈與日之上1年度起算前5年內者，以依所得稅法核定之各該年度未分配盈餘數為準，如有部分年度之未分配盈餘尚未核定致無法確定時，以各該年度帳載未分配盈餘數為準；其屬繼承日或贈與日之上1年度往前推算第6年及以前年度之未分配盈餘，則以該第6年公司帳載累積未分配盈餘數為準。」「受贈子女取得未上市（櫃）公司現金增資之新股認購權利後，以其自有資金繳納增資股款，如新股每股之認購價格低於增資後每股之資產淨值，致受贈人取得之公司股權淨值大於其所支付之認股金額時，應以該差額為贈與金額，其計算公式如下：贈與金額：【｛（贈與時公司資產淨值＋本次增資股數×每股認購價格）÷（贈與時公司已發行股數＋本次增資股數）－每股認購價格｝×贈與認購股數】。」及「核釋公司辦理現金增資，原股東放棄依持股比例取得新股認購權之課稅規定．．．。2．原股東形式上雖放棄認股，惟實質上係藉由其對公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於依公司法第267條第3項規定洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人，於符合下列情況者，係以迂迴方式無償轉讓新股認購權予該特定人，應依實質課稅原則核課贈與稅，並由稽徵機關負舉證責任：（1）增資公司以未上市、未上櫃且非興櫃之公司為限。（2）原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力。（3）該特定人為原股東二親等以內親屬，如為其他第三人（含法人），以實質經濟利益仍歸原股東二親等以內親屬者為限。（4）每股認購價格與增資時每股淨值顯不相當且總價差鉅大，經核認以該價格增資並放棄認股有違一般經驗法則。」分別為財政部99年6月15日台財稅字第09900126800號令、99年9月2日台財稅字第09900208010號函及100年11月10日台財稅字第10004533940號令釋在案。查上開函釋，係中央行政主管機關所為法規之釋示，係闡明法規原意，核與前揭遺產及贈與稅法規定無違，爰予援用。
（四）經查，本件原告於94年6月30日（股東會、董事會決議增資日）將迎輝公司優先認股權125,000股無償讓與其子唐以鴻，涉有贈與情事，未依規定申報贈與稅，經賦稅署查獲，通報被告審理結果，以迎輝公司決議增資日之每股淨值42.1 982元與新股認購價25元之差額17.1982元，核認優先認股權之價值，核定本次贈與額2,149,775元，加計當年度前次核定贈與額2,680,000元，乃核定94年度贈與總額4,829,775元，應納稅額223,773元，並按核定應納稅額223,773元處以1倍之罰鍰223,773。嗣原告於99年5月18日申請更正，經被告審酌迎輝公司股東會及董會決議辦理現金增資後，申請人固然取得優先認股權，惟該公司另訂94年7月11日為認購新股截止日，原始股東或員工截止日前放棄該權利，故申請人確定放棄該權利之日應為94年7月1日，當日始能發生將權利讓與他人之行為，故改以94年7月11日（認購新股截止日）為贈與日，重行核算本次贈與額1,958,187元【｛（贈與時公司資產淨值866,638,351元＋本次增資股數6,000,000股×每股認購價格25元）÷（贈與時公司已發行股數19,000,000股＋本次增資股數6,000,000股）－每股認購價格25元｝×贈與認購股數125,000股】，並加計當年度前次核定贈與額後，變更核定應納稅額200,782元及罰鍰200,782元。原告不服，申請復查，獲撤銷罰鍰處分，其餘仍維持原核定等情，除如前述外，並有迎輝公司94年6月30日94年股東常會議事錄、董事會議事錄及該公司94年7月11日淨值計算表附原處分卷可稽，揆諸前揭法律規定及說明，核無不合。
（五）原告雖以前揭情詞以資爭議，惟依前揭財政部100年11月10日台財稅字第10004533940號令釋意旨，就原股東形式上雖放棄認股，惟實質上係藉由對公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於依公司法第267條第3項規定洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人，如符合增資公司為未上市、未上櫃且非興櫃之公司、原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力，而該特定人為原股東二親等以內之親屬、每股認購價格與增資時每股淨值顯不相當且總價差距大，以該價格增資並放棄認股有違一般經驗法則等情況，核釋經稽徵機關查明屬實者，應依實質課稅原則核課贈與稅。經查，本件迎輝公司股票係於95年8月間登錄興櫃，至96年9月間始核准上櫃，故在94年間其乃為未上市、未上櫃且非興櫃（即非公開發行股票）之公司。而原告配偶唐世杰為該公司之董事長，該公司於94年6月30日上午10時召開股東常會決議辦理現金增資60,000,000元，發行新股6,000,000股；同日下午2時再召開董事會決議每股25元溢價發行，除依公司法第267條規定保留10％由員工承購外，其餘公告及通知原股東，由各股東按原持股比例增認，於94年7月11日前未認股者，視為放棄，由董事長洽特定人認足。又據原告委託其配偶唐世杰於98年9月11日在賦稅署第五組製作談話紀錄陳稱：有關「公開資訊觀測站」發布迎輝公司94年6月30日之財務管理資料，確由該公司提供，與實際上財務資料相符，迎輝公司94年6月30日每股淨值（資產淨值）確為42.1982元，迎輝公司當時主要是根據93年底的每股淨值（約24.1元）來決定現金增資案的每股認購價格，本次認購權確實具有財產價值即每股為17.1982元（按其計算式為：94年6月30日淨值42.1982元－認購價25元＝17.1982元），而原告於94年度將優先認股權無償讓與子唐以鴻125,000股，該無償讓與認股權之財產價值計2,149,775元，原告願依遺產及贈與稅法第5條第2款規定補報並補繳贈與稅等語。另原告同日（98年9月11日）亦出具說明書稱：其確無償讓與迎輝公司現金增資股認購權價值計2,149,775元（原告載為22,787,615元）予子唐以鴻等語，有迎輝公司網路資料、迎輝公司94年股東常會議事錄、董事會議事錄、賦稅署第五組談話紀錄及原告說明書附原處分卷（第2至6、7、12至14、67、68、78、102頁）可稽。又公司辦理現金增資，如新股認購價格遠低於每股淨值，該增資股票對於每股內含股東權利將產生稀釋效果，認購價與股權淨值之價差應具實質上經濟利益，則原股東放棄其依原持股比例已取得新股認購權，如僅單純放棄該認購權利，並不構成贈與行為；惟如原股東形式上雖放棄認股，但實質上經由其對公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人，等同將新股認購權利無償轉讓他人而生贈與財產之實質效果，即以迂迴方式達到無償移轉新股認購權與特定人之目的，自應以已具備課稅構成要件之實質經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，依實質課稅原則核課贈與稅。而如前述，本件原告係以自己之意思放棄認購新股，並藉由其配偶唐世杰為公司董事長具有洽特定人認購之權限，使其子唐以鴻得以新股認購價（25元）認購系爭125,000股份，因而取得認購新股截止日（94年7月11日）系爭股份每股淨值及新股認購價之差額利益，則原告以此迂迴方式達到無償移轉新股認購權與其子唐以鴻，核屬前揭遺產及贈與稅法第4條第2項所稱「財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」其贈與之標的即為該新股認購權。是被告更正核定原告本次贈與額1,958,187元，加計當年度前次核定贈與額後，變更核定應納稅額200,782元，復查決定就此部分予以駁回，揆諸前揭法律規定及說明，核屬有據。原告主張其消極放棄股認購權，即無贈與之標的，伊與其子唐以鴻並無達成贈與之合意，被告濫用實質課稅原則，應予撤銷；且該公司決議現金增資之發行價格時，94年度半年財報資料並不存在，被告遽以該公司94年7月11日資產淨值與認購價之差額，作為核課贈與價值之依據，係以事後資料推定贈與事實，即有違誤云云，顯有誤解，不足採取。又被告係以原告之子唐以鴻取得系爭股權淨值大於其所支付之認股金額之差額（即94年6月30日該公司每股淨值42.1982元－每股認購價25元＝17.1982元，再乘以贈與認購股數125,000股，贈與認購權價值計2,149,775元），故對該公司發行新股認購價25元，被告並未核算為贈與價值，則原告主張唐以鴻以自有資金認購新股非涉贈與云云，亦有誤解，不能採取。另被告係以前揭證據綜合認定原告確有本件違章情事，是原告主張被告以原告配偶於賦稅署製作談話紀錄之自白為唯一證據，遽為本件認定云云，即有誤解。又原告雖主張其配偶因不諳法令，且為免訟累，始誤為上開自白云云，然查，原告配偶上開自白究有何非出於自由意志乙節，原告並未舉證以實其說，僅空言主張，即難為其有利之認定。
五、綜上所述，原告上開主張均非可採。被告以更正後之贈與稅應稅案件核定通知書、94年度贈與稅繳款書及裁處書，核定原告本次贈與額1,958,187元，加計當年度前次核定贈與額後，變更核定應納稅額200,782元及罰鍰200,782元，並以復查決定維持本稅部分之處分，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，另本件為簡易訴訟事件，爰不經言詞辯論逕為判決，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
書記官 宋 鑠 瑾附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。