高雄高等行政法院判決
101年度再字第1號再審原告 桂宏企業股份有限公司代 表 人 趙世傑再審被告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 蕭樹村上列當事人間營業稅事件，再審原告對於本院中華民國96年3月8日95年度訴字第1017號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、再審被告代表人原為許春安，嗣變更為蕭樹村，茲由其具狀聲明承受訴訟，有民國101年1月18日南區國稅法一字第1010048102號函暨一覽表附本院卷可稽，應予准許。
㈡、按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」行政訴訟法第276條第1項及第2項分別定有明文。經查，本件兩造間有關營業稅事件，前經本院以95年度訴字第1017號判決（下稱確定判決）駁回再審原告之訴後，再審原告提起上訴，嗣經最高行政法院於98年4月30日以98年度裁字第1034號裁定（下稱本件最高行政法院裁定）駁回再審原告之上訴而告確定。再審原告猶不甘服，以確定判決基礎之臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）91年度上訴字第622號刑事判決（下稱刑事有罪判決），已經其後之臺南高分院100年11月29日99年度金上重更㈢字43號確定判決（下稱刑事確定判決）變更，而有行政訴訟法第273條第1項第11款規定之再審事由，提起本件再審之訴，故本件再審事由係發生及知悉在確定判決之後，依上揭規定，再審原告對確定判決提起再審之訴之30日不變期間，應自再審原告知悉本件刑事確定判決之時起算。經查，本件刑事確定判決係於100年12月9日送達該案被告謝裕民及告訴人，而再審原告知悉在後，業據再審原告陳述甚詳，其即於101年1月4日提起本件再審之訴，顯未逾提起再審之訴30日不變期間；縱自100年11月29日本件刑事確定判決之翌日即100年11月30日起算提起本件再審之訴之30日不變期間，茲以再審原告住所於臺南市（改制前為臺南縣），扣除在途期間6日，應計至101年1月4日（星期三）始告屆滿，則再審原告於101年1月4日向本院提起本件再審之訴，有本院加蓋於再審原告再審訴狀上收文戳記所載日期可考，核未逾30日不變期間，是再審原告提起本件再審之訴應屬合法，再審被告以本件再審之訴應自確定判決確定時起算30日不變期間，再審原告遲至101年1月4日（被告誤為本院係於101年1月19日收文）始提起本件再審之訴，顯已逾期法定期間云云，委無足取。
二、事實概要：緣再審原告於89年9月至90年12月間購買廢鐵，進貨金額合計新臺幣（下同）987,689,015元（89年129,282,924元、90年858,406,091元），未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象有限責任臺灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社）所開立統一發票3,124張，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅49,384,542元，違反行為時營業稅法（90年7月9日修正為加值型及非加值型營業稅法，下稱營業稅法）第19條第1項第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（下稱憑證辦法）第21條第1項前段規定，經財政部賦稅署（下稱賦稅署）、臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）查緝黑金行動中心及法務部調查局臺北市調查處查獲，通報再審被告所屬新化稽徵所查證屬實，移由再審被告審理違章成立，除追繳稅款49,384,542元外，並依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之進貨總額987,689,015元處以5%罰鍰49,384,450元。再審原告不服，申經復查，未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。嗣經確定判決駁回再審原告之訴，再審原告不服，提起上訴，仍遭最高行政法院裁定駁回其上訴而告確定。嗣再審原告以確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，遂提起本件再審之訴。
三、本件再審原告主張︰
㈠、確定判決認定再審原告未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象所開立之統一發票充作進項憑證，係以再審原告前任總經理謝裕民因涉犯逃漏稅捐，經臺南高分院為本件刑事有罪判決，而以該刑事判決為基礎，此在確定判決記載甚詳。惟前開為確定判決基礎之刑事案件，業經最高法院發回更審，並經臺南高分院另行認定謝裕民使用二資社發票部分，未有逃漏稅捐之情事，而為無罪之判決確定，已符合行政訴訟法第273條第l項第11款規定，而可提起再審之訴。本件刑事確定判決既已認定謝裕民無罪，則確定判決認定再審原告有逃漏營業稅之行為，自屬不當，應予撤銷。
㈡、再審被告雖以確定判決駁回再審原告之訴，非單以本件刑事有罪判決為唯一基礎，但作為確定判決認定基礎之刑事有罪判決，現已不存在，當然有再審之理由。至於再審程序進行中，鈞院是否援引其他證據？是否變更原判決結果？與應否准予再審無涉。且本件再審原告除核定補徵稅額外，另依稅捐稽徵法第44條處以再審原告5%之罰鍰，惟稅捐稽徵法第44條已於97年8月13日修正增列但書「營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處罰。」及第2項前項罰金最高為l00萬元。
本件罰鍰金額高達4,900餘萬元，依前開規定，現行法對再審原告較為有利，自應進行調查，查明實際銷貨之營利事業是否已依法處罰，若是，自無再對再審原告裁處罰鍰之理。反之，若有裁處罰鍰之必要時，亦不得超過100萬元，確定判決與現行法相較，確有不當，自有重行調查，以保障再審原告權益之必要等情。並聲明求為判決：1.廢棄確定判決。
2.訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
四、再審被告則以︰
㈠、本件最高行政法院裁定於98年4月30日作成，其確定日期為98年5月30日，依行政訴訟法第273條第1項第11款、第276條第1項及第2項規定，再審原告至遲應於98年6月29日提起再審之訴，而再審原告卻遲至101年1月（本院101年1月19日收文）始提起本件再審之訴，已逾30日之法定不變期間。
㈡、本件實際運銷供應再審原告廢鐵者，有陳瑞清、涂憲明、李明如、曾光慧、郭采婕（更名前為郭怡君）、洪欽煌、姚淑慶、李霄凌、吳楨偉等人，為再審原告所不爭，其中李明如、曾光慧、郭采婕、洪欽煌、姚淑慶、李霄凌及吳楨偉皆非二資社社員，此有二資社社員名冊可稽，又李明如等5人雖經二資社指定為司庫（或稱運銷班長）；惟按「本社社員以在本社業務區域內居住之人民，年滿20歲或未滿20歲而有行為能力，從事資源回收物回收之業者，．．．。」「本社業務為辦理社員所回收之資源回收物共同運銷，．．．。前項業務所需之資源回收物，由各社員收集之。社員應將所收集之資源回收物交由所屬運銷班辦理共同運銷，．．．。」分別為二資社章程第6條及第35條所明定。而前揭所謂「共同運銷」係指「合作社收集、處理社員產品，再向市場銷售之過程。運銷班係由社員所組成，其班長自應由合作社依其內部章程規定，就各該班社員中產生」，且「依合作社法第3條之1第2項第2款規定，運銷合作社不得經營非社員之產品。」亦經內政部92年10月23日內授中社字第0920088141號函釋在案，是李明如等5人既非二資社社員，其司庫或運銷班長之身分又非由合作社依內部章程規定，就各該班社員中產生，渠等供應廢鐵給再審原告，自不能開立二資社發票予再審原告充作進項憑證。且李明如等人亦經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）認定「並非二資社社員，卻經該社指定為運銷班長（或稱司庫），而為實際從事資源回收業者，明知進、銷貨應取得實際交易對象之統一發票，方得以作為進、銷項憑證，據向稅捐機關申報稅捐，且非二資社社員不能使用該社統一發票交付交易相對人。．．．詎李明如等人基於意圖為個人不法私利之概括犯意，自89年某日起，至90年間止，銷貨廢鐵等廢料予桂宏企業股份有限公司（再審原告）時，明知以二資社運銷班長名義從事營業銷售行為，係屬未依法向經濟部及財政部主管機關辦理營業登記及申報之營業額，渠竟基於逃漏應納稅捐之故意，除依二資社代社員開立統一發票之規定，社員應負擔銷售額5%營業稅、0.2%手續費予二資社外，尚給付0.6%不等之人頭社員費予吳招治，以使用吳招治所招攬人頭社員，偽充作共同運銷之社員，分散渠等各該年度實際營業額，逃漏該年度營業稅及所得稅，吳招治收受人頭社員費後，即指示林淑娟，就其委託李雪惠等人所招攬之人頭社員中，以部分人頭偽充為李明如等人共同運銷之社員，並依開立統一發票金額攤計予該等人頭社員，編造不實交易資料，據此填具一時貿易所得申報書向該管稽徵機關申報人頭社員一時貿易所得營業額，作為該社進項憑證及分散李明如等人該年度實際營業額，以達逃漏稅之目的，足生損害於國家租稅權核課稅捐之正確性」等語，而提起公訴，有上開板橋地檢署檢察官93年度偵字第8849號起訴書可憑。
㈢、又郭采婕所涉漏稅違章部分，亦經再審被告予以補徵營業稅併處罰鍰，郭采婕雖提起行政救濟，業經鈞院95年度訴字第842號判決及最高行政法院98年度裁字第373號裁定駁回其訴確定在案，有判決書可證。另李明如亦於鈞院審理中到庭結證略稱是以二資社司庫名義出售廢鐵予再審原告，但其廢鐵來源有資源回收廠、拾荒者及自工廠載運之下腳料等，大概不是社員，均賣給李明如個人，李明如再以二資社名義賣給再審原告，二資社負責開立發票，買賣價差由李明如賺取，並支付銷售額0.8%手續費、社員費予二資社，再審原告則支付二資社銷售額5%營業稅等語在卷，核與前開起訴書所認事實相符。
㈣、至陳瑞清、涂憲明雖為二資社社員，然陳瑞清亦經板橋地檢署同案認定相同於李明如等人模式實際從事資源回收業務販賣廢鐵予再審原告，卻以他人（二資社人頭社員）名義分散實際銷貨行為之營業額，藉以逃漏應納個人一時貿易所得等事由提起公訴在案。另涂憲明部分亦經上開地檢署同案以「涂憲明、涂憲忠係兄弟關係，涂憲明為二資社社員兼運銷班長（或稱司庫），並為實際從事資源回收業者；涂憲忠並非二資社之社員，但為再審原告企業集團之經理人，二人於89年間合作經營再審原告斗南廢鐵廠，從事廢鐵收集與運銷業務，該廠營運資金均係由涂憲忠出資提供，涂憲明以勞力出資方式，負責該廠現場進銷廢鐵業務，該廠營運盈餘之利益悉歸涂憲忠所有，涂憲明僅支領固定薪資報酬，未參與盈餘之分配。其二人明知進、銷貨應據實向稅捐機關申報進銷項稅額，雖涂憲明為二資社社員亦不得以他人名義分散渠等實際銷貨行為之營業額，藉以逃漏相關應納稅捐。詎涂憲忠、涂憲明竟共同基於意圖個人不法利益之概括犯意，於90年間銷貨廢鐵等廢料予再審原告時，除依二資社代社員開立統一發票之規定，社員應負擔銷售額5%營業稅、0.2%手續費予二資社外，尚給付0.6%不等之人頭社員費予二資社負責人吳招治，以使用吳招治所招攬人頭社員，偽充作共同運銷之社員，分散其各該年度實際營業額，逃漏該年度綜合所得稅，吳招治收受人頭社員費後，即指示該社職員林淑娟，就其委託李雪惠等人所招攬之人頭社員中，以部分人頭偽充為涂憲明共同運銷之社員，並依開立統一發票金額攤計予該等人頭社員，編造不實交易資料，據此填具一時貿易所得申報書向該管稽徵機關申報人頭社員一時貿易所得營業額，作為該社進項憑證及分散涂憲明該年度實際營業額，以達逃漏稅之目的，足生損害於國家租稅權核課稅捐之正確性」，予以提起公訴在案，並經涂憲明於鈞院證述明確。又再審原告所列供應商李霄凌係郭采婕利用之人頭，以其名義供貨交付發票予再審原告部分，均係郭采婕利用上開方式販售廢鐵予再審原告，非二資社與再審原告之交易，亦經上開起訴書認定明確，並經再審被告取得二資社86年至90年度社員申報一時貿易明細表、二資社統一發票查核清單、再審原告公司89年至90年度取得二資社所開立統一發票及銷貨退回暨折讓金額彙總表明細表、二資社社員名冊、二資社財務管理與運銷作業總論、司庫吳楨偉使用二資社發票所支付營業稅、手續費及社員費等資金資料、再審原告營業稅申報書、陳瑞清93年4月15日檢察官訊問筆錄、吳楨偉涉案之相關事證資料、涂憲忠調查筆錄、郭采婕92年8月21日嘉義市調查站筆錄等相關事證查核屬實。
㈤、又二資社總經理吳招治等7人均明知依二資社章程規定，設籍在臺灣省而實際從事資源回收運銷業務之非營利事業者之自然人，方得成為二資社之社員，且該社須依社員實際交貨轉售之事實，據實開立統一發票，非社員之買賣固不得由二資社代開統一發票，無交易事實時，尤不得開立不實之銷項統一發票，渠等竟共同意圖為自己或他人不法之利益，虛偽開立不實統一發票，交付再審原告等營業人充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，業經高檢署移送板橋地檢署偵查終結提起公訴，並有該署91年度偵字第21609號、92年度偵字第4869號至第4872號及第4874號檢察官起訴書可稽。則再審被告以再審原告於89年9月至90年12月進貨，銷售額合計987,689,015元（不含稅），未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象二資社所開立之統一發票，充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，違反行為時營業稅法第19條第1項第1款規定，除追繳不得扣抵之進項稅款外，並依行為時稅捐稽徵法第44條規定按查明認定之進貨總額處5%罰鍰計49,384,450元，依法尚無違誤。
㈥、觀諸確定判決理由，顯非以本件刑事有罪判決為唯一認定事實及判決之依據。再審原告主張確定判決，係以本件刑事有罪判決為依據，而該刑事有罪判決業經最高法院發回更審，並經本件刑事確定判決認定謝裕民使用二資社發票部分，未有逃漏稅捐之情事而為無罪之認定，符合行政訟訴法第273條第1項第11款規定作為再審之事由。然確定判決已審酌全辯論意旨，再審原告之補稅及罰鍰處分，既基於行政責任而非依附刑事責任，亦未以民事或刑事判決及其他裁判或行政處分為判斷基礎。是再審原告前任總經理謝裕民刑事部分嗣雖經判決無罪確定，尚難謂符合行政訴訟法第273條第1項第11款所定再審事由之構成要件，且刑事無罪判決僅就已發生之事實、證據為刑法上之評價。又行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，有最高行政法院59年判字第410號判例可資參照。而本件再審原告確實未向二資社購買系爭貨物，卻取得二資社所開立之統一發票，充作進項憑證，已構成行為時稅捐稽徵法第44條第1項前段「應自他人（直接銷售人）取得憑證而未取得」之違法行為，再審被告乃按自行調查證據之結果，依前開規定處以行為罰，是本件再審原告所指謝裕民已獲無逃漏稅捐刑責之認定，對確定判決不生影響。從而，本件既經確定判決駁回再審原告之訴，嗣再審原告提起上訴，亦遭最高行政法院裁定駁回而告確定，自無行政訴訟法第273條第1項第11款規定之再審事由，是本件再審原告提起再審之訴，洵不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載事實，有營業稅違章核定稅額繳款書（訴願卷第17頁）、復查決定書（訴願卷第6頁）、訴願決定書（訴願卷第25頁）、確定判決（本院卷第10頁）、本件最高行政法院裁定（本院卷第27頁）附訴願卷及本院卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，洵堪認定。兩造所爭執者厥為再審原告依行政訴訟法第273條第1項第11款規定，提起本件再審之訴，是否適法？爰分述如下：
㈠、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．11.為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」為同法第273條第1項第11款所明定。而上揭規定所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，係指確定判決以他訴訟之民事判決或刑事判決及其他裁判或行政處分，為裁判基礎，而該民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，已因其後之確定裁判或行政處分而有所變更，其結果使確定判決之基礎發生動搖者而言。如確定判決非以變更前之裁判或行政處分為其裁判基礎，而係依法院自行調查證據認定之事實，以為判斷，自不在本款規定適用之列。至檢察官之起訴書，既非裁判，亦不包括在內。又當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，惟經行政法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
㈡、經查，再審原告雖以確定判決係以再審原告前任總經理謝裕民因涉逃漏稅捐，經臺南高分院為本件刑事有罪判決為判決基礎，而認定再審原告未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象所開立之發票充作進項憑證，今該有罪刑事判決，業經最高法院發回更審，經臺南高分院認定謝裕民使用二資社發票部分，未有逃漏稅捐情事而為無罪判決確定，故確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由。惟查，確定判決係以：「（一）本件原告89年9月14日起至90年12月底止，取得系爭二資社發票充作進項憑證而申報扣抵銷項稅額，故係發生於訴外人謝裕民、陳昭蓉所涉臺灣高等法院臺南分院93年度金上重更㈠字第27號違反證券交易法刑案認定原告透過該2人，自87年12月起至89年9月止，向吳招治取得二資社統一發票充作進項憑證，而申報扣抵銷項稅額犯罪事實，該2人89年9月14日向法務部調查局高雄市調查處自首犯罪之後，有臺灣高等法院臺南分院上開刑事判決書附卷（本院卷第89頁）可稽，是該案所認交易事實，與本件並非全然相同，此自賦稅署就原告公司漏稅違章案稽核報告節略（見原處分卷第二卷）查獲情形載稱：『．．．掏空案於92年5月29日再經臺南高分院刑事判決謝裕民、陳昭蓉等人有罪在案，惟其中判決書認為謝裕民及陳昭蓉於掏空案發後已辭去所有職務，是以，桂宏公司91年1月以後所取得二資社發票部分之罪責，不得責令其兩人負責。．．．。』亦明；是原告主張本件交易事實，與謝裕民、陳昭蓉無關，尚非完全不可採；然本件實際運銷供應原告廢鐵者，有陳瑞清、涂憲明、李明如、曾光慧、郭采婕、洪欽煌、姚淑慶、李霄凌、吳楨偉等人，乃兩造所不爭，並經原告提出本判決后附之附表一明細表可按，被告對此亦不爭執，是被告及訴願決定引謝裕民、陳昭蓉在該刑案中之陳述，作為本件事實認定依據，雖容有部分疑義。（二）惟查，供應商李明如、曾光慧、郭采婕（更名前為郭怡君）、洪欽煌、姚淑慶、李宵凌及吳楨偉皆非二資社社員，此有二資社社員名冊附原處分卷（第一冊第628-633頁）可考；其中李明如等5人雖經二資社指定為司庫（或稱運銷班長）；惟按『本社社員以在本社業務區域內居住之人民，年滿20歲或未滿20歲而有行為能力，從事資源回收物回收之業者，．．．。』『本社業務為辦理社員所回收之資源回收物共同運銷，．．．。前項業務所需之資源回收物，由各社員收集之。社員應將所收集之資源回收物交由所屬運銷班辦理共同運銷，．．．。』分別為二資社章程第6條及第35條所明定。而前揭所謂『共同運銷』係指『合作社收集、處理社員產品，再向市場銷售之過程。運銷班係由社員所組成，其班長自應由合作社依其內部章程規定，就各該班社員中產生』，且『依合作社法第3條之1第2項第2款規定，運銷合作社不得經營非社員之產品。』亦經內政部92年10月23日內授中社字第0920088141號函釋在案。另財政部94年3月25日臺財稅字第09404510140號函亦謂：『．
．．資源回收物運銷合作社之社員透過合作社辦理共同運銷資源回收物，始得開立資源回收物運銷合作社之發票交付買受人；其為非社員銷售部分，自不應開立資源回收物運銷合作社之發票交付買受人．．．。』『非社員兼運銷班長如經查明確係資源回收物之實際交易人，則不得開立資源回收物運銷合作社之發票交付買受人．．．。』是李明如等5人既非二資社社員，其司庫或運銷班長之身分，又非由合作社依其內部章程規定，就各該班社員中產生，渠等供應廢鐵予原告，自不能開立二資社發票予原告充作進項憑證。且李明如等人亦經板橋地檢署認定『並非二資社社員，卻經該社指定為運銷班長（或稱司庫），而為實際從事資源回收業者，明知進、銷貨應取得實際交易對象之統一發票，方得以作為進、銷項憑證，據向稅捐機關申報稅捐，且非二資社社員不能使用該社統一發票交付交易相對人。．．．。詎李明如等人基於意圖為個人不法私利之概括犯意，自89年某日起，至90年間止，銷貨廢鐵等廢料予桂宏企業股份有限公司（原告）時，明知以二資社運銷班長名義從事營業銷售行為，係屬未依法向經濟部及財政部主管機關辦理營業登記及申報之營業額，渠竟基於逃漏應納稅捐之故意，除依二資社代社員開立統一發票之規定，社員應負擔銷售額5%營業稅、0.2%手續費予二資社外，尚給付0.6%不等之人頭社員費予吳招治，以使用吳招治所招攬人頭社員，偽充作共同運銷之社員，分散渠等各該年度實際營業額，逃漏該年度營業稅及所得稅，吳招治收受人頭社員費後，即指示林淑娟，就其委託李雪惠等人所招攬之人頭社員中，以部分人頭偽充為李明如等人共同運銷之社員，並依開立統一發票金額攤計予該等人頭社員，編造不實交易資料，據此填具一時貿易所得申報書向該管稽徵機關申報人頭社員一時貿易所得營業額，作為該社進項憑證及分散李明如等人該年度實際營業額，以達逃漏稅之目的，足生損害於國家租稅權核課稅捐之正確性。』而提起公訴（該署93年度偵字第8849號案）。另郭采婕所涉漏稅違章部分，亦經被告予以補徵營業稅併罰鍰，郭采婕雖提起行政救濟，已經本院95年度訴字第842號案駁回其訴，有上開檢察官起訴書、本院判決書附卷可憑。另李明如亦於本院審理中到庭結證略稱是以二資社司庫名義出售廢鐵予原告，但其廢鐵來源有資源回收廠、拾荒者及自工廠載運之下腳料等，大概不是社員，均賣給李明如個人，李明如再以二資社名義賣給原告，二資社負責開立發票，買賣價差由李明如賺取，並支付銷售額0.8%手續費、社員費予二資社，原告則支付二資社銷售額5%營業稅等語在卷，核與上開起訴書所認事實尚稱相符。（三）再原告所列廢鐵供應商陳瑞清、涂憲明，依上述二資社社員名冊，雖為社員；但陳瑞清部分亦經上開檢察署同案認定以相同於前開李明如等人模式實際從事資源回收業務販售廢鐵予原告，卻以他人（二資社人頭社員）名義分散實際銷貨行為之營業額，藉以逃漏應納個人一時貿易所得等事由，提起公訴在案；至涂憲明部分則經上開檢察署同案以『涂憲明、涂憲忠係兄弟關係，涂憲明為二資社社員兼運銷班長（或稱司庫），並為實際從事資源回收業者；涂憲忠並非二資社之社員，但為桂宏企業集團之經理人，2人於89年間合作經營桂宏公司斗南廢鐵廠，從事廢鐵收集與運銷業務，該廠營運資金均係由涂憲忠出資提供，涂憲明以勞力出資方式，負責該廠現場進銷廢鐵業務，該廠營運盈餘之利益悉歸涂憲忠所有，涂憲明僅支領固定薪資報酬，未參與盈餘之分配。其2人明知進、銷貨應據實向稅捐機關申報進銷項稅額，雖涂憲明為二資社社員亦不得以他人名義分散渠等實際銷貨行為之營業額，藉以逃漏相關應納稅捐。．．．。詎涂憲忠、涂憲明竟共同基於意圖個人不法利益之概括犯意，於90年間銷貨廢鐵等廢料予桂宏企業股份有限公司時，除依二資社代社員開立統一發票之規定，社員應負擔銷售額5%營業稅、0.2%手續費予二資社外，尚給付0.6%不等之人頭社員費予二資社負責人吳招治（違反稅捐稽徵法等罪嫌業已提起訴公訴），以使用吳招治所招攬人頭社員，偽充作共同運銷之社員，分散其各該年度實際營業額，逃漏該年度綜合所得稅，吳招治收受人頭社員費後，即指示該社職員林淑娟（違反稅捐稽徵法罪嫌已提起公訴），就其委託李雪惠（違反稅捐稽徵罪嫌已提起公訴）等人所招攬之人頭社員中，以部分人頭偽充為涂憲明共同運銷之社員，並依開立統一發票金額攤計予該等人頭社員，編造不實交易資料，據此填具一時貿易所得申報書向該管稽徵機關申報人頭社員一時貿易所得營業額，作為該社進項憑證及分散涂憲明該年度實際營業額，以達逃漏稅之目的，足生損害於國家租稅權核課稅捐之正確性。』予以提起公訴在案，並經涂憲明於本院證述明確。又原告所列供應商李霄凌係郭采婕利用之人頭，以其名義供貨交付發票予原告部分，均係郭采婕利用上開方式販售廢鐵予原告，非二資社與原告之交易，亦均經上開起訴書認定明確，並經被告取得二資社86-90年度社員申報一時貿易明細表、二資社統一發票查核清單、原告公司89-90年度取得二資社所開立統一發票及銷貨退回暨折讓金額彙總表明細表、二資社社員名冊、二資社財務管理與運銷作業總論、司庫吳楨偉使用二資社發票所支付之營業稅、手續費及社員費等資金資料、原告營業稅申報書、陳瑞清93年4月15日檢察官訊問筆錄、吳楨偉涉案之相關事證資料、涂憲忠（原告公司原料部副理）調查筆錄、郭采婕92年8月21日嘉義市調查站筆錄等相關事證查核屬實，有各該事證附原處分卷可考。此外，原告亦不否認，其餘供貨商之交易模式與李明如、涂憲明到庭陳述情形雷同，是上開刑事認定，本院即得予以援引。（四）第查『訴外人二資社總經理吳招治等7人均明知依二資社章程規定，設籍在臺灣省而實際從事資源回收運銷業務之非營利事業者之自然人，方得成為二資社社員，且該社須依社員實際交貨轉售之事實，據實開立統一發票，非社員之買賣固不得由二資社代開統一發票，無交易事實時，尤不得開立不實之銷項統一發票，幫助他人逃漏稅捐。又不論社員與否，依法亦均不得藉分散營業額度之方式，以規避當年度應納綜合所得稅之累進稅率，竟共同意圖為自己或他人不法之利益，並基於概括犯意之聯絡，自86年起至90年止，以二資社名義虛開統一發票交予資源回收業或再生廠作為進項憑證，而由張清菠、李雪惠或所謂『司庫』對外介紹他人入社，對象既不限真正之供貨商，亦不限須實際從事於資源回收運銷業務之人，偽充為二資社之社員，作為申報個人一時貿易所得之人頭，以逃避或分散各司庫或實際營業人之所得。吳招治表面上雖以二資社名義分函各回收業者或再生廠表示，歡迎其多購買二資社共同運銷之資源回收物，暗中則對之說明，需要多少發票均可，不僅知悉各該業者之供貨商內多有不具社員身分者，更介紹非社員供貨，且為規避稅捐機關之查緝，改變廢合社時期之作法，由理事主席蕭永井親赴各司庫處，為渠等開立二資社之銀行帳戶，將存摺及印章交予各該所謂司庫存提使用，按所購買統一發票金額存入各該二資社帳戶，以製作虛偽之交易資金流程，以防於稅捐機關稽核時，偽充為交易資金流程證明』之犯罪事實，業經板橋地檢署檢察官以91年度偵字第21609號、92年度偵字第4869、4870、4871、4872、4874號起訴書提起公訴在案等情，此有該起訴書影本附於原處分卷可參；綜上資料以觀，足認二資社並無銷貨與原告，實乃陳瑞清等供應商與原告間之廢鐵買賣，而以二資社虛開之發票作為進銷項憑證，應堪認定。」等語，有確定判決附卷可稽。顯見確定判決係自行調查證據，認定事實，並參據本院95年度訴字第842號判決、板橋地檢署91年度偵字第21609號、92年度偵字第4869號、第4870號、第4871號、第4872號、第4874號及93年度偵字第8849號起訴書等內容，自行認定二資社並無銷貨與再審原告，實乃陳瑞清等供應商與再審原告間之廢鐵買賣，而以二資社虛開之發票作為進銷項憑證等事實；並以再審原告係於89年9月14日起至90年12月止，取得二資社發票充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額，與臺南高分院93年度金上重㈠字第27號判決（本件刑事有罪判決為該判決之前審判決，二者均係不服臺灣臺南地方法院91年3月19日90年度訴字第157號第一審判決），所認再審原告係於87年12月起至89年9月止，透過謝裕民、陳昭蓉，向吳昭治取得二資社發票充作進項憑證，而申報扣抵銷項稅額之交易事實，非全然相同，進而採信再審原告所為本件系爭交易事實與謝裕民、陳昭蓉無關之主張。準此，確定判決顯非以本件刑事有罪判決有關謝裕民使用二資社發票部分，涉有逃漏稅捐情事為判決基礎，故縱前揭刑事確定判決變更原有罪判決之結果，亦與行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之要件不符。況本件刑事確定判決係依財政部86年3月18日台財稅字第861888061號函附「財政部『研商營業人取得廢棄物運銷合作社開立之統一發票涉嫌違章案件查核及執行相關事宜』之會議紀錄」及87年7月14日台財稅字第871953090號函附「廢棄物回收逃漏稅處罰案─業者與相關部會協調會之會議紀錄」意旨，而認定謝裕民自87年12月間起至89年間向第三人交易貨物，卻取得二資社所開立之發票，不得扣抵營業稅，已扣抵者除補徵稅款外，並依稅捐稽徵法第44條之規定（未向交易對象取得憑證）處以行為罰（不處漏稅罰），即僅針對其憑證所載交易對象名義不符，課以行政罰，而不認有逃漏營業稅捐之行為；此與確定判決係以再審原告於89年9月起至90年12月間向第三人購買廢鐵，卻取具非實際交易對象二資社發票，違反行為時營業稅法第19條第1項第1款「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：1.購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者」、憑證辦法第21條第1項前段「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票」之規定，而認定再審被告補徵再審原告營業稅，並依行為時稅捐稽徵法第44條「營利事業依法規定應自他人取得憑證而未取得，應就其未取得憑證，經查明認定之總額，處5%罰鍰」之規定，按經查明認定再審原告進貨總額處以5%之罰鍰，核無違誤等情，二者就認定事實與適用法律部分，並無扞格之處。是再審原告主張本件有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由云云，並不可採。
㈢、第以「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」為稅捐稽徵法第48條之3所明文。所謂「裁處」，依修正理由說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。本件再審原告因前揭違章，經再審被告依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之進貨總額987,689,015元處以5％罰鍰計49,384,450元，再審原告不服，循序提起行政訴訟，惟依確定判決時（即修正前）稅捐稽徵法第44條規定，並無裁罰最高不得逾100萬元之規定，是以確定判決以裁罰處分並無不合而駁回再審原告之訴，業於判決理由詳載論斷之理由，自無違誤；況此並非行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，再審原告主張確定判決與現行稅捐稽徵法第44條規定不合，應重新調查，為再審原告有利認定云云，容有誤解。
㈣、綜上所述，再審原告前揭主張既不可採，其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。另兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 李 協 明法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 李 昱