高雄高等行政法院判決
101年度訴更一字第10號民國101年5月1日辯論終結原 告 鄭豐隆訴訟代理人 林朋助 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻訴訟代理人 蕭永宏 律師上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，被告不服中華民國100年8月3日本院100年度訴字第155號判決後，提起上訴，經最高行政法院101年2月9日101年度判字第124號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含更審前訴訟費用）由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國99年間向被告申請在其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）興建房屋，經被告以99年8月26日屏府建都住字第0990208744號函（下稱被告99年8月26日函）復略以：「‧‧‧查擬興建房屋地點，依本府77年5月28日建築執照內配置圖顯示本筆土地上有道路標示，台端表示現已無供作道路用，請依屏東縣建築管理自治條例第6條規定辦理廢止後，再依程序辦理建築線指示，方能申請核發建築執照‧‧‧。」等語。原告因認系爭土地非供道路使用，且系爭土地是否成立公用地役關係，若不經由判決確認，將導致其所有權受到侵害，遂提起本件行政訴訟，經本院以99年度訴字第648號判決：「確認原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號、面積56平方公尺土地之公用地役關係不成立。」後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院101年度判字第124號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、原告主張︰
（一）按原告所有系爭土地，面積56平方公尺，地目為建，且根據屏東縣東港鎮都市計畫土地使用分區證明書記載，系爭土地屬於住宅區。原告於99年間向被告申請於系爭土地興建房屋，竟遭被告99年8月26日函以「依被告77年5月28日建築執照內配置圖顯示系爭土地上有道路標示」為理由，駁回原告之申請，導致原告事先於系爭土地上初步興建之部分，遭被告認定為不得補辦建造執照手續之違章建築，於100年1月4日通知將執行拆除。
（二）次按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400號解釋理由書著有明文。足見既成道路之公用地役關係必須為供公眾通行所必要，且通行未曾中斷始足當之。然系爭土地東側不遠處即有一寬約4尺餘之巷道可供公眾通行，是以系爭土地並不符合供公眾通行必要之要件，且系爭土地亦已不供通行使用，公眾目前均從該巷道通行，並無妨礙。是被告以系爭土地上有道路標示，認定系爭土地有公用地役關係成立，顯與上開司法院解釋不符，系爭土地顯不符合成立公用地役關係之要件。
（三）又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。查被告對系爭土地非供道路使用之情形完全不予審酌，且對於原告依法提出建照之申請予以駁回，並不准原告申請補照，則系爭土地公用地役關係之成立與否，若不經由判決確認，原告對系爭土地之所有權將受到被告所為不利益之行政處分加以侵害，而此不確定之法律狀態，可經由本件確認之訴加以排除，故原告應有受確認判決之法律利益。
（四）被告辯稱系爭土地業經屏東縣東港鎮公所（下稱東港鎮公所）76年5月1日東鎮建字第4099號函核定為既成巷道，是原告提起本件行政訴訟，自應以東港鎮公所為被告，否則即有當事人不適格之違法云云。惟按「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者（須從已指定建築線計起）。三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」屏東縣建築管理自治條例（下稱自治條例）第4條第1項及第2項定有明文。是屏東縣境內有關既成巷道認定之主管機關既為被告，則原告以被告為當事人，提起本件確認公用地役關係不成立訴訟，並無當事人不適格之問題。另東港鎮公所76年5月1日東鎮建字第4099號函認定系爭土地為既成巷道，僅係以訴外人洪照城76年4月20日所提出之申請書及當時興漁里里長之證明書為據，顯與上開自治條例第4條之規定不符。是以認定系爭土地為既成道路之法定程序既未完備，則系爭土地顯非依法認定之既成道路。
（五）本件被告一方面主張系爭土地為既成道路，另一方面主張系爭土地係依建築法規所形成供人車通行之道路，非屬既成道路，二者互相矛盾。另被告所援引之最高行政法院92年度判字第1124號及93年度判字第292號判決見解，亦與系爭土地之狀況不同。按最高行政法院92年度判字第1124號判決係因坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地原為該件被上訴人即金門縣政府所有，且該筆土地與其周圍之土地係一體規劃，將該筆土地留供不特定公眾通行之用，日後該筆土地雖為該件訴訟之上訴人取得，然該筆土地作為既成道路之事實已明，是以該判決駁回上訴人之上訴。然本件系爭土地自始即為原告所有，原告並未同意將系爭土地供不特定公眾通行之用，而係第三人洪照城於申請建照時自稱系爭土地為既成道路，而東港鎮公所亦依其申請書違法作此認定，是本件情況顯與前開判決不符。至於最高行政法院93年度判字第292號判決所涉之高雄市○○區○○段○○○○號土地，則係因建築法規定之建築線所形成，且地目屬於道路用地，而本件系爭土地之地目仍為「建」，亦與前開判決之情況不符。是被告所辯，顯無理由。
（六）另按被告100年5月30日答辯狀所提出之照片3，雖顯示地籍圖謄本所標示之B部分即4尺巷道設有圍籬，然此係於現場勘驗前夕遭到第三人違法設置，之前並未有該圍籬存在，此有原告拍攝之照片足稽。系爭土地亦早於1年多前即有地上物之設置，無法通行，直至日前，被告才依違章拆除該地上物，且不准原告設置任何地上物。又系爭土地周圍之土地，其中東港段929-2、933-9、933-10、933-11及933-12地號等土地（即面臨興漁街之土地）皆已經政府徵收為道路用地，至於周圍其他部分土地，並未有計畫道路之設置及規劃。
（七）被告於鈞院前審中自承，就「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之認定機關為被告，並非東港鎮公所。然據被告於鈞院前審中所提出之被證1，係東港鎮公所當時根據訴外人洪照城於76年4月20日所提出之申請及當時興漁里里長之證明書，而認定系爭土地為既成巷道，此亦為被告於鈞前審中所不爭執。則系爭土地遭認定為具公用地役關係之巷道之機關顯然與上開自治條例第4條之規定不符，是以系爭土地是否為既成道路之認定法定程序並未完備，系爭土地顯然並非經依法認定之既成道路。
（八）最高行政法院雖以：「上開11戶房屋之住戶利用系爭土地對外通行逾數十年；及系爭土地為上開住戶對外通行至興漁街之唯一巷道等情狀，似足見系爭土地不僅供其間住居上開930地號等土地之住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往之鄰右、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要。」而認鈞院前審判決認定系爭土地僅供上開11戶房屋住戶之特定人通行有違經驗法則云云。然「所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」此有最高行政法院99年度判字第550號判決足供參酌，是以所謂不特定多數人之概念應排除僅與居住該土地上之住戶往來之鄰右、親友或洽辦事務等之特定人，而尚有其他不特定公眾通行者而言。如將與住戶交往之鄰右、親友或洽辦事務等之人均列為所謂之不特定多數人，則台灣地區應無所謂非供公眾通行之道路。
（九）司法院釋字第400號解釋理由，就既成道路成立公用地役關係之要件三：即「須經歷之年代久遠而未曾中斷」為必要。然原告早於2年多前即在系爭土地設置地上物，阻斷通行，期間長達1年多，是系爭土地並不符前開要件三「未曾中斷」之規定。況在此1年多的時間，其上11戶住戶對外通行並無困難，顯見系爭土地亦不符上開解釋要件一，「通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」。
（十）原告於98年8月間即由僱用工人黃文彬等人就系爭土地與933-1地號土地間，設置鐵製浪板圍籬予以阻隔，又於99年3月間僱用工人黃文彬等人於系爭土地與933-9地號土地間，設置網狀圍籬予以阻隔，請求鈞院傳訊證人黃文彬。又當時並未有任何人向被告陳情，直至原告於100年欲於系爭土地上興建建物，被告才通知原告要進行拆除，此有原告起訴狀所附被告拆除通知單足憑。故自98年8月起至100年原告興建建物前，系爭土地已未供通行有1年餘，且均未有任何人對此表示異議。
（十一）原告於前審100年6月3日所提準備（二）狀所附之附件圖所示，系爭土地並非供住戶通行之唯一通道，除了B部分之4尺寬巷道外，尚有可經由933-4、933-8、937-2、936-36、936-10等地號之空地及通道通往興漁街之另一端，此通道約有4米寬，有地籍圖及照片可參。另936-10地號土地於67年間裁判分割時係做為通路使用，懇請鈞院向東港地政事務所函調當時分割登記知判決即明。是系爭土地並非供住戶通行之必要之唯一通道等語，並聲明求為判決確認原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號、面積56平方公尺土地之公用地役關係不成立。
三、被告則以：
（一）按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否，因當事人之間有爭執致不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高行政法院99年度判字第566號判決意旨參照）。查本件係因被告駁回原告指定建築線之申請而提起之訴訟，縱經法院判決確認當事人間公法上法律關係不成立，原告仍須重新申請指定建築線，而被告仍須依法准駁，故原告法律上之地位有不安之狀態，顯然不能以確認判決將之除去，是以難認原告提起本件行政訴訟有即受確認判決之法律上利益。
（二）次按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告，當事人始有適格；若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格。而公用地役關係為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，足見公用地役關係是存在於形成或確認公用地役關係之行政機關（公物主管機關）與供役地所有權人間之法律關係（最高行政法院93年度判字第1251號判決意旨參照）。查本件原告所有系爭土地，因訴外人洪照城擬在東港段930、930-1地號土地建造房屋，於76年4月20日向東港鎮00000000道路之證明，經東港鎮公所以76年5月1日東鎮建字第4099號函核發既成道路之證明在案，是以訴外人洪照城所○○○鎮○○段2795建號、門牌號碼興漁街88號之房屋，其建築執照配置圖載明系爭土地為道路用地。亦即訴外人洪照城是公法上法律關係之他方，而東港鎮公所是形成或確認公法上法律關係之行政機關。依據上開最高行政法院判決意旨，原告應以洪照城或東港鎮公所為被告，方為適格之當事人。是原告提起本件訴訟容有當事人不適格之違法。
（三）又按「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。依前項申請改道者，除應檢附新設巷道位置圖外，並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更為道路用地之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。現有巷道改道後之寬度應合於前條規定。新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」自治條例第6條定有明文。因既成巷道之改道或廢止涉及第三人之利益，因而被告加以明文規定，令第三人有異議之機會。原告主張系爭土地供道路通行並無年代久遠之事實云云，惟據東港鎮興漁里里長於76年4月17日出具之證明書，足證系爭土地供道路通行已逾20年，顯然通行年代已不可考，是原告主張並不可採。原告復主張系爭土地東側不遠處即有一寬約4尺餘巷道可供通行，惟並無資料顯示有4尺餘巷道可供通行；縱然有該巷道存在，但4尺寬度約1.212公尺，實無法達通行之需要。而原告未經申請建築許可之建物，已妨害他人之通行，依法應予拆除。
（四）又「原告土地已成為道路。在台灣省光復之初，即已成為供公眾通行之道路，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。原告對之雖仍有其所有權，但不得違反供公眾通行之目的而作耕地使用。」「查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂『應以時日久遠』，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。」最高行政法院57年判字第32號判例及92年度判字第1124號判決分別著有明文。本件依據東港鎮興漁里里長於76年4月17日出具之證明書，足證系爭土地供道路通行已逾20年，顯然已因時效完成而有公用地役關係之存在，是原告主張系爭土地並無公用地役關係存在，並不可採。
（五）再按「查系爭土地因兩側建築物依建築法規定興建而形成供人車通行之道路，為原判決確定之事實。斯即司法院釋字第400號解釋理由書所示『依建築法規‧‧‧之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然』之情形。原判決維持原處分確認系爭土地不符合司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，實屬正當。系爭土地既依建築法規規定提供作為公眾通行之道路，即因而限制上訴人基於所有權人所享有之使用收益權能，上訴意旨以為其限制係因被上訴人之違法侵害所致，並不可採。」最高行政法院93年度判字第292號判決亦有明文。查本件系爭土地曾經依建築法之規定，2次指定建築線，是系爭土地既依建築法規規定提供作為公眾通行之道路，即因而限制原告基於所有權人所享有之使用收益權能，是以原告主張廢除巷道，並無理由。
（六）依最高行政法院76年度判字第1077號判決：「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂公眾通行乃指供2戶以上通行之謂。」之見解，供2戶以上通行20年以上，即構成公眾通行。本件共有11戶通行超過20年，為前審所確定之事實，且為兩造所不爭執，依通常經驗法則，有11戶居住之人家，有送報、送信、送瓦斯、推銷員、鄰居、親友造訪等事實，可以證明系爭土地供不特定人通行之事實，原告主張僅供11戶通行，並無供不特定人通行之理由，顯與經驗法則有違。又鈞院91年度訴字第946號判決：「由是足見，系爭土地自43年間起即供457、458、459地號土地上住戶及與之交往之鄰居公眾等不特定公眾通行迄今歷時約有50年之久，足見其乃供經歷其間之住戶及鄰居等不特定公眾通行，而非僅供特定人通行乙節，自堪認定。」意旨可知，系爭土地已供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，洵堪認定。
（七）已成立公用地役關係之巷道，不因原告阻斷通行而變為不具公用地役關係。況原告以不法之手段阻斷通行，尚不得據以作為對原告有利之依據。系爭巷道被告否認曾阻斷通行長達1年多之事實，被告接獲住戶陳情，即依法予以拆除等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為本件原告對被告提起確認系爭土地之公用地役關係不成立，是否具有即受確認判決之法律上利益？被告當事人是否適格？系爭土地是否具有公用地役關係之存在？茲分述如下：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。又按土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，此有該土地登記第2類謄本附卷可稽，揆諸前揭判例意旨，本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用（按供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則可對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀）。且如前述，原告於99年間向被告申請在系爭土地上興建房屋，經被告以99年8月26日函復系爭土地有道路標示等語，而對原告所有系爭土地上有無公用地役關係之存在，已發生具體之爭議，難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之法律上利益。被告主張原告提起本件行政訴訟無即受確認判決之法律上利益云云，自不可採。
（二）次按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（行政訴訟法第6條第1項），可知在確認之訴，只須主張行政處分無效或爭執公法上法律關係之成立或不成立之人提起，且有即受判決之法律上利益，即有原告之當事人適格。至確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告當事人始有適格，若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格（陳計男先生著行政訴訟法釋論89年1月初版第50至52頁參照）。
又按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。3、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」為台灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第4條所明定。91年4月8日公布施行之自治條例第4條亦有相同規定。準此，是否具有公用地役關係之巷道認定主管機關為縣（市）政府；而系爭土地乃屬被告轄區內之土地，則本件原告以屏東縣政府為被告提起本件確認之訴，被告當事人並無不適格。被告主張原告應以訴外人洪照城或東港鎮公所為被告，方為適格之當事人，原告提起本件訴訟容有當事人不適格之違法云云，亦不可採。
（三）又按「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。因此，既有巷道是否成立公用地役關係，應依上開要件為判斷；至成立公用地役關係之既有巷道事後喪失其原有功能或無供通行之必要者，則屬於廢止之問題。又如前所述，91年4月8日制定公布之自治條例第4條第1項、第2項關於認定現有巷道之規定與台灣省建築管理規則第4條規定內容相同，依該規則第4條第1項第3款規定，依上開規定內容觀之，主張於建築法73年11月7日修正公布前曾經指定建築線，並經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市○○○○○○巷道，與依同條項第1款規定，主張供公眾通行而具有公用地役關係之現有巷道，並不相同。
（四）經查，系爭土地長12.04公尺，寬4.5公尺，該土地西南側面臨屏東縣○○鎮○○街，現供門牌為同街88（洪照興、吳惠娟）、88-1、90（林宛妮）、92（鄭翊賢、鄭政芬）、92-1（鄭潘冊）、92-2（洪金桂、胡文雄）、98號等11戶人家通行至興漁街，此11戶人家除如該紀錄附圖A（即系爭土地及同段933-9地號土地【後者業經政府徵收為道路用地】）、B（即同段933-5、933-10地號土地【後者業經政府徵收為道路用地】）通道外，其他無通行道路，業據兩造代理人、訴訟代理人及東港鎮公所代表張榮典於100年5月26日至現場會勘明確，復有會勘紀錄、地籍圖謄本、現場照片、全戶戶籍資料查詢結果及原告100年6月20日行政陳報狀附本院卷及原審卷可稽。又原告所稱與系爭土地同側面臨興漁街之同段933-5、933-6地號土地上之2棟建築物間之通道（即上述會勘紀錄所指B部分），核屬上開建築物間應留設之法定空地，其寬度亦僅1.2公尺，無法供人車通行；且系爭土地與上開11戶房屋所坐落同段93
0、930-2、931、932、933、933-3、933-4、934、935、947-1等地號土地（下稱930等地號土地）周圍，除系爭土地所面臨之興漁街外，其都市計畫別無規劃或設置其他計畫道路可供通行，亦有原告所提出之上開行政陳報狀、地籍圖及都市計畫土地使用分區證明書附原審卷可證，復為兩造所不爭執。足見坐落930等地號土地上之上開11戶房屋，除經由系爭土地所形成之巷道通行至興漁街外，別無其他通路可對外通行；至於上述會勘紀錄所指B部分之狹小土地其寬度亦僅1.2公尺，顯然無法供汽車、救護車或救火車通行。再參酌前述上開930等地號等土地自61年間起，訴外人鄭武雄於61年3月在同段933地號（○○○鎮○○里○○街○○號），訴外人鄭明角等4人於61年5月在同段
933、933-3地號（門牌同街92-1號）申請建造房屋，均係以系爭土地作為巷道通行至興漁街，而據以指定建築線，且上開建物已於62年間完成，並取得使用執照等情，業據被告陳明在卷，復有東港段933地號住宅新建工程位置圖及配置圖、被告62年3月15日屏府建市使（港）字第038號、同年4月10日屏府建市使（港）字第054號建築物使用執照、建物及土地登記第2類謄本等附原審卷可稽，由此可知，至遲自62年間起迄今已有上開11戶房屋之住戶利用系爭土地對外通行逾數十年，是系爭土地顯為上開住戶對外通行至興漁街之唯一巷道，已甚明確。準此足見，系爭土地不僅供其間住居上開930地號等土地上之住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往之鄰右、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要，顯然符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋成立公用地役關係三要件之既成道路，應堪認定。
（五）另按「申請指定建築線應填具申請書，並檢附左列文件：．．．二、位置圖應簡明標出基地附近計畫道路、既成巷路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。建築基地以私設道路連接建築線者，應檢附私設道路部分之土地權利證明文件、地籍圖。建築基地面臨供公眾通行之既成巷路申請指定建築線時，免附該既成巷路土地所有權人同意書。」亦為71年3月13日修正公布之台灣省建築管理規則第3條所明定。經查，訴外人洪照城於76年間擬在同段930、930-1地號土地上興建房屋，係檢具興漁里里長出具系爭土地為巷道之證明書，向東港鎮公所申請核發既成巷道證明書，經被告所屬建設局76年5月1日東鎮建字第4099號函復准予指定建築線，並未有系爭土地所有權人之同意書，此有興漁里長76年4月17日證明書、洪照城76年4月20日申請書、東港鎮公所76年5月1日東鎮建字第4099號函及被告所屬建設局77年5月23日核定之建築配置圖影本附原處分卷可參。而觀諸上述興漁里里長出具證明書所載：「查有洪照城擬○○○鎮○○段930、930-1地號土地上興建房屋，現前面使用之通路，經本里長實地勘查結果，該通路通行逾20多年，確實無訛，特立此證明書。」及東港鎮公所上開76年函載明：「主旨：台端申○○○鎮○○段930、930-1地號土地面臨巷道為既成道路乙案。．．．依據興漁里76年4月17日既成道路證明，該巷道確已通行20多年無訛。」等語；暨被告所屬建設局核發予訴外人洪照城之建築配置圖亦載明系爭土地為道路使用等情，足見訴外人洪照城係以系爭土地為供公眾通行之既成巷道申請指定建築線，而經被告准予指定建築線，故徵諸上述台灣省建築管理規則第3條、第4條規定及上開事證，被告採認系爭土地屬於上述台灣省建築管理規則第4條第1項第1款所稱「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，而准予指定建築線，即屬有據。從而，系爭土地確係符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋成立公用地役關係三要件之既成道路，益堪認定。
（六）原告雖以前揭情詞爭執。然查，依據兩造於100年5月26日至現場會勘結果，與系爭土地同側面臨興漁街之同段933-
5、933-6地號土地上之2棟建築物間之通道（即上述會勘紀錄所指B部分），其寬度僅1.2公尺，衡情僅能供行人及機車通行，若上開11戶居民欲運送大型物品或有急症、火災時，勢難通行汽車、救護車或救火車，此攸關該11戶居民身家性命安全之大事，是繼續提供系爭土地供該11戶居民通行，實為渠等正常生活所必需，原告主張系爭土地東側不遠處即有一寬約4尺餘之巷道（即B部分土地）可供公眾通行，是系爭土地並不符合供公眾通行必要之要件云云，顯有誤解，不足採取。再者，依前揭自治條例第4條第1項及第2項規定，屏東縣境內有關既成巷道認定之主管機關既為被告，且如前所述，被告依上開有關證據，以76年5月1日東鎮建字第4099號函准予訴外人洪照城指定前揭建築線，並於77年5月23日核定前揭建築配置圖，而認系爭土地屬於上述台灣省建築管理規則第4條第1項第1款所稱「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，核與司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋成立公用地役關係之既成之要件相符，原告竟指稱係東港鎮公所76年5月1日東鎮建字第4099號函認定系爭土地為既成巷道，不符合上開管理自治條例第4條規定云云，亦有誤解，不能採取。又司法院釋字第400號解釋理由書闡釋成立公用地役關係之3要件中，所謂「年代久遠而未曾中斷」者，指在成立公用地役關係前，無中斷通行之情形而言。原告於98年8月間及99年3月間，雖分別僱用工人黃文彬等人在系爭土地與同段933-1、933-9地號土地間，設置鐵製浪板及網狀圍籬阻隔通行，已據證人黃文彬於101年5月1日本院行言詞辯論時到庭證述屬實，有該筆錄附本院卷可稽。但查，縱原告於98年8月間及99年3月間不顧系爭土地已成立公用地役關係而負有供公眾通行之公法上義務，而設置上開鐵製浪板及網狀圍籬，妨害上開11戶居民及其他不特定人之通行權利，惟系爭土地在此之前，已屬成立公用地役關係之既成巷道，除原告依合法程序申請廢道外，並不因其上開違法阻斷公眾通行而使系爭土地變為不具公用地役關係，自無法否定並除去系爭土地業已成立之公用地役關係。況原告復於99年底第3度於系爭土地上建築加強磚造房屋之四週圍牆，經人檢舉後，並經被告以100年1月4日屏府城管字第3839號違章建築拆除通知單認定為實質違章建築，已於100年4月7日拆除完竣等情，有檢舉信、被告違章建築拆除通知單、拆除情形之照片等附本院卷可稽，顯見原告不思合法程序申請廢道，竟一再以興建違章建築之不法手段，妨害公眾通行具有公用地役關係之系爭土地之權利，洵不足取，自無法為有利於原告之認定。至於原告於101年4月13日提出行政準備（二）狀，主張其於前審100年6月3日所提準備（二）狀附圖所示，系爭土地並非供上開住戶通行之唯一通道，除了B部分之4尺寬巷道外，尚有可經由同段933-4、933-8、937-2、936-36、936-10等地號之空地及通道通往興漁街之另一端云云。然查，如前所述，兩造業已於100年5月26日至現場會勘結果，上開11戶居民除系爭土地及前揭B部分所示寬度1.2公尺之狹巷外，並無其他道路可供通行，已甚明確。況原告未提出同段933-4、933-8、937-2、936-36、936-10地號土地所有權人同意提供為公眾通行之證據，且原告亦未向被告提出系爭土地廢道之申請，則原告此項主張亦屬無據，尚難採取。
五、綜上所述，原告之主張均非可採。本件系爭土地符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋成立公用地役關係之既成道路，原告起訴意旨請求確認系爭土地之公用地役關係不成立，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，原告請求本院向東港地政事務所函調同段936-10地號土地於67年間裁判分割登記，以查明該土地係做為通行使用，及兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不予調查及逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 宋 鑠 瑾