高雄高等行政法院判決
101年度訴更二字第29號民國103年8月27日辯論終結原 告 中國美食家股份有限公司代 表 人 沈晏莛訴訟代理人 李榮唐 律師
吳小燕 律師蘇傳清 律師被 告 嘉義縣政府代 表 人 張花冠 縣長訴訟代理人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師上 一 人複 代理 人 張書瑋 律師上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年8月6日工程訴字第09800324090號申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經本院98年度訴字第600號判決及98年度訴字第600號裁定後，原告不服，分別提起上訴及抗告，分別經最高行政法院100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定廢棄原判決及裁定，發回本院更為審理，經本院100年度訴更一字第49號裁定及判決後，原告再提起抗告及上訴，再經最高行政法院101年裁字第2226號裁定駁回撤銷訴訟部分之抗告；另以101年度判字第936號判決廢棄給付訴訟判決部分，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用(含更審前訴訟費用)由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第1期開發、租售及管理案（下稱系爭開發案）」公開甄選（下稱系爭甄選案），於民國98年1月8日公告公開徵求公民營事業參與甄選，期間自98年1月8日起至98年2月27日止。原告於98年2月27日經被告發包中心科資格審查通過，並經系爭甄選案開發商甄選委員會於98年3月20日會議甄選為優勝廠商，但原告承諾應於工作說明書補充下列事項：1、補充租售及管理計畫。2、補充新修正之財務計畫(二年工程完成及三年財務計畫)，含自有資金來源，工作期限依據原契約計4年。3、補充協力廠商於本計畫之扮演角色、業績資料及各廠商之承諾書，該甄選會議紀錄被告於同年月26日以府城開字第0980052398號函(下稱被告98年3月26日函)送達予原告(嗣被告依會議錄音內容更正，於會議結論末段增列：「甄審結果尚須由本府奉核後，另案通知宣布為優勝廠商。」等文字，另以被告同年4月21日府城開字第0000000000函通知原告，原告於言詞辯論並不爭執)。嗣原告於98年3月26日以皇顧字第980326001號函(下稱原告98年3月26日函)檢送上述補充事項相關料，惟經被告以98年5月15日府城開字第0980079807號函（下稱被告98年5月15日函）通知原告無法取得優勝廠商資格。原告不服，提出異議，遭異議駁回，復行申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以本件非屬政府採購事件為由，為申訴不受理之審議判斷。原告遂提起行政訴訟，請求判決：「㈠原處分、異議決定及審議判斷均撤銷（下稱撤銷訴訟部分）。㈡被告應與原告辦理系爭開發案之簽約作業（下稱給付訴訟部分）。」前經本院98年度訴字第600號認撤銷訴訟部分無理由、給付訴訟部分屬私權爭執，分別以判決駁回原告之訴及裁定移送臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）審理。原告不服，分別提起上訴及抗告，分經最高行政法院100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定廢棄原判決及裁定，發回本院更為審理。本院更為審理後，認撤銷訴訟部分違反訴願前置程序，起訴不合法；另給付訴訟部分屬無理由，分別以100年度訴更一字第49號裁定及判決駁回原告之訴，原告復提起抗告及上訴，分經最高行政法院以101年度裁字第2226號裁定駁回撤銷訴訟部分之抗告；另以101年度判字第936號判決廢棄給付訴訟部分之判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張︰
甲、程序部分：本件原告有訴訟權利保護必要，被告另與夆典科技開發股份有限公司(下稱夆典公司)之契約關係不拘束原告依甄選委員會決議請求締約之權利。經查，原告既經甄選委員過半數評選決定為優勝廠商，此一結果自然有拘束被告之效力，被告不得僅憑自身喜好或其他因素，再行否認原告優勝廠商之資格，或拒絕與原告簽訂系爭開發案之契約。被告既然有義務依甄選委員會決議與原告簽約，則簽約後是否因被告另與夆典公司簽訂相同契約或有其他履約不能之情事，此是被告另一違約問題。蓋依行政程序法第149條準用民法第226條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」被告若有給付不能之情事（例如又同時與夆典公司簽訂相同契約），此乃原告與被告間是否衍生損害賠償責任之問題，故不能以被告業已另外簽訂契約即謂原告無權利保護必要。況且，原告為籌備系爭開發案已投入大量人力、資源，並委請專業顧問公司進行規劃及招商，被告依照甄選委員會決議有義務與原告簽約，縱因被告有另與第三方簽約導致給付不能，原告亦可選擇依損害賠償法理請求原告賠償信賴利益及履行利益，故被告所稱原告無權利保護必要等語，實屬無據。
乙、實體部分：
(一)甄選委員會所附3個條件，可否授權行政機關自行審查？
1.依嘉義縣工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會組織要點（下稱嘉義縣甄選委員會組織要點）第3點規定，有關工作計畫書之審核、辦理廠商評選，係屬甄選委員會之專屬權限，且嘉義縣甄選委員會組織要點並無將最後之決定權交由地方政府首長另行奉核之相關規定。次按工業區開發案具有高度之公益性及專業性，是以嘉義縣甄選委員會組織要點第4點第1項規定，需委託相關專門知識之人員派兼或聘兼之；又為杜絕委託機關藉由委員之選任，使特定廠商得利或排擠特定廠商，乃再明文要求其中外聘專家、學者人數不得少於三分之一。綜上可知，甄選委員會權限之行使，具有專屬性，不得另以授權方式交由委託機關行使之。倘若可授權由委託機關審核服務建議書，無疑是將甄選委員會最重要之工作內容授權委託機關行使，架空甄選委員會設立之立法目的。則被告雖以嘉義縣甄選委員會組織要點並無限制甄選委員會不得於「附條件評分後」授權與委託機關審酌廠商是否履行承諾事項，以確保廠商踐行承諾云云。惟依行政程序法第15條及第16條規定，有關行政權限之授予，均需以法令有明文規定為前提，換言之，需先有法令之明文規定，始得為權限之轉授，絕非如被告所稱「只要法令無限制，即可任意為權限之轉授」。又事實上，原告於甄選會議後隨即以98年3月26日皇顧字第980326001號函(下稱原告98年3月26日函)提出修正財務計畫、租售及管理計畫及補充協力廠商扮演角色及業績資料等承諾事項，此已符合甄選委員會之要求。故系爭開發案甄選須知（下稱甄選須知）第17條第1項第4款規定，亦僅是說明被告得確認原告是否已依甄選委員會要求提送修訂及補充之工作計畫書，並無授權被告得逕自變更甄選委員會之修正建議，前開補充資料縱仍有不足應予補充之處，亦應由甄選委員會之專家委員提出建議。詎查，被告98年4月3日府城開字第0980056057號函(下稱被告98年4月3日函)並非甄選委員之審查意見，其所列應予補正項目，更與甄選委員會請求原告補充之3點事項悉無相關，而係被告自行、單方所為。被告以此主張原告未依被告98年4月3日函旨重新提送資料，顯無足採。況且，經原告再次確認，原告自始未曾收受被告98年4月3日函，原告第1次收受該函文係於收受被告98年11月4日之行政答辯狀所附證據，原告才知悉被告曾作成此一函文，但實際上被告係於何時作成，何時曾寄出送達原告，原告均無法知悉，蓋原告係一直到訴訟繫屬後才收受該函文。
2.另按經濟部訂定之工業區委託申請編定開發租售及管理辦法（下稱租售及管理辦法，依行為時促進產業升級條例第35條第3項授權訂定，該辦法已於100年1月21日廢止）第4條第2項及甄選須知第16條第2項規定，甄選項目及權重包含：「
(1) 對本案之瞭解及開發建議（佔10％）；(2)土地取得與租售配合計畫（佔20％）；(3)開發工程規劃及施工計畫（佔20％）．．．。」此等均為甄選委員會依其專業判斷評分決選出最優勝廠商之審核項目，而被告之相關承辦人員，並無此等專業能力，如何審查原告所修正之資料是否符合甄選委員會之要求。是被告於甄選會議中一再要求委員授權其審核資料是否符合，與租售及管理辦法第4條第2項及甄選須知第16條第2項規定有所違背。
3.末查，被告98年5月12日府城開字第0980070729號函（下稱被告98年5月12日函）及98年5月15日函，均無提及有關「工作計畫書」再行修正補送乙事，顯見此一理由係被告臨訟卸責之詞。
(二)原告是否於事後已補正甄選委員會所附3個條件：查，98年3月20日系爭開發案開發商甄選會議結論係在說明原告應於工作計畫書中補充3點事項，此補充事項為原告於甄選會議中所承諾事項，原告於會議後亦隨即以98年3月26日函提出修正財務計畫、租售及管理計畫及補充協力廠商扮演角色及業績資料等承諾事項，此已符合甄選委員會之要求。再細繹原告98年3月26日函說明二：「檢送工作計畫書含（租售及管理計畫、新修正之財務計畫、協力廠商扮演角色及業績資料含各廠商承諾書等），敬請准予核備。」可知，原告確實已依甄選委員會之要求，補充工作計畫書，且依原告之認知，檢送修正後之工作計畫書，僅係送交被告核備確認，並非由被告再行審查工作計畫書之內容。
(三)就算原告未補正，被告98年5月15日函不同意原告為優勝廠商，亦不符合甄選須知第17條第1項第1款45日曆天期限：
1.依甄選須知第17條第1項第1款規定及被告提出之錄音譯文：「02:01:45．．．委員1：不管有沒有補，還是要等他45天啦！．．．我們現在沒有辦法定時間，因為我們要先看看他有沒有承諾，如果承諾就按照招標須知．．．。」綜上可知，原告已於甄選會議時當場承諾補充工作計畫書，並業於98年3月26日檢送修正後之工作計畫書，縱使被告認為仍有不完備之處，原告仍有45日曆天（不含例假日）之再補正期間。
2.此外，與本件相關之最高行政法院100年度判字第1684號判決亦具體指摘「前揭甄選須知第17條第1項第1款規定（見本院98年度訴字第600號卷3第19頁），認系爭甄選案獲選優勝之參選廠商，應備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約之期限，乃甄審後不含例假日之45日曆天，是自98年3月20日甄選會議決議日起算45日曆天（不含例假日），上訴人提出上開文件之期限，應於98年5月25日始行屆滿（扣除週6、週日及5月1日勞動節等例假日）。而被上訴人作成甄選上訴人為優勝廠商處分時，附加上述應於工作說明書補充租售及管理計畫、新修正之財務計畫、協力廠商於本計畫扮演角色及各廠商之承諾書等負擔，則未指定提出期限；至被上訴人稱其曾以98年4月3日府城開字第0980056057號函通知上訴人就其提出之文件疏漏且不符規定，予以補正乙節，姑不論為上訴人否認收受，且觀被上訴人提出之該函內容，亦未載明補正期間（見本院98年度訴字第600號卷1第91頁），核該工作說明書應為補充之事項，復屬上述甄選須知所指獲選優勝之參選廠商應備函檢送之工作計畫書等相關文件之範疇，解釋上亦應以甄選會議決議上訴人為優勝廠商日起算，不含例假日之45日曆天即98年5月25日為上訴人履行此等負擔之期限，則被上訴人於98年5月15日，得否以上訴人未提出適格之協力廠商承諾書及無合於甄選須知規定之履約保證等事由，即認本案符合甄選須知第17條第1項第2款規定，逕依行政程序法第123條第2款、第3款規定，廢止上訴人原取得系爭甄選案之優勝廠商資格，尚非無斟酌餘地。」。
3.是以，甄選委員會係於98年3月20日評選原告為優勝廠商，縱使原告應於45日曆天（不含例假日）修正資料並進行簽約程序，該期限亦係於98年5月25日始行屆滿。迺被告未待45日曆天屆滿，即以一連串之函文，告知原告須經機關首長奉核另案通知宣布為優勝廠商，甚至取消原告優勝廠商資格，已然違反甄選須知第17條第1項第1款規定。故被告再執陳詞，主張原告未於45日曆天內進行簽約程序，實屬無據。
(四)原告請求被告依甄選決定辦理簽約是否有理由？
1.查，系爭開發案係依據促進產業升級條例（下稱促產條例，於99年5月12日廢止）第35條、租售及管理辦法第4條第1項、第2項及嘉義縣甄選委員會組織要點等規定，作為甄選委員會遴選及權責之依據，其中有關工業區委託申請編定開發租售及管理之廠商評選，係屬甄選委員會專屬權限，租售及管理辦法及嘉義縣甄選委員會組織要點並無將最後之決定權交由地方政府首長之相關規定。此外，依據甄選須知第16條第1項第4款規定，原告既經甄選委員過半數評選決定為優勝廠商，此一結果自然有拘束被告之效力。被告不得僅憑自身喜好或其他因素，再行否認原告優勝廠商之資格，或拒絕與原告簽訂委託契約書。
2.次查，被告辦理系爭甄選案，原告參與甄選並於98年3月20日經甄選委員甄選為優勝廠商，被告並以其98年3月26日函通知原告獲選為優勝廠商。惟被告嗣於同年4月21日函檢附修正後98年3月20日系爭開發案開發商甄選會議紀錄，其記載結論有「甄審結果尚須由本府奉核後，另案通知宣布為優勝廠商」等語。被告複代理人於本院98年度訴字第600號99年11月30日準備程序庭亦說明：「（問：是否需補足這些才能成為優勝廠商？）答：是的，被告先給原告優勝廠商資格，嗣後再保留給機關審核原告到底有無備齊。」「（問：補足資料是否另須通知為優勝廠商？）答：要。」等語。足見被告於本院98年度訴字第600號訴訟中已表示原告因尚未經公告程序，而致取得優勝廠商資格未能確定。依甄選須知第17條第1項第3款規定，須被告明確告知原告為優勝廠商之後，原告始有繳納履約保證金之義務，既然在當時條件尚未成就，原告自無繳交履約保證金之義務。又依甄選須知第16條規定，甄選委員會就甄選結果排定名次後，以委員會過半數決定優勝廠商，此一甄選決定即有拘束被告之效力，被告本應依甄選結果與原告辦理締約事宜。惟被告卻以98年4月21日函主張原告尚未取得優勝廠商資格，且函文內亦明確載明「甄審結果尚須由本府奉核後，另案通知宣布為優勝廠商」且98年3月20日被告之處長於甄選會議中亦表示：「原則上我們大概是會簽報簽准公告之後就確定決標，原則上今天評選的結果都有過門檻，好不好，還是以公告為準．．．。」顯然被告一再強調須經其公告確認後，原告方取得優勝廠商之決標資格，被告既為本件甄選案之主辦機關，原告身為投標廠商，自是依被告所言辦理，待甄選結果確定後，再辦理履約保證事宜。是被告一方面未依甄選結果公告原告為優勝廠商，一方面卻又指摘原告未依甄選須知辦理履約保證，顯然與行政程序法第8條明定之誠信原則有所違背。實則，原告在98年3月25日即已先至兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐保險公司）辦理履約保證保險契約等事宜，其後原告之所以遭兆豐保險公司解除履約保證保險契約，係因保險契約簽立後即需立刻繳交鉅額保險費新台幣（下同）4,258,250元給保險公司，然被告於當時又遲遲不宣布原告為優勝廠商，原告為恐繳交保險費後卻又無法取得優勝廠商資格，始未依限繳納保險費，而遭兆豐保險公司解除履約保證保險契約，並非原告自始即未提出履約保證。是原告未能依甄選須知第17條第1項第3款規定繳交履約保證金，顯然非可歸責於原告，被告以此取消原告優勝廠商之資格，於法未合。況按保險契約之生效，是否以要保人交付保險費為要件，依保險法第1條規定，保險費之交付為契約生效後，要保人應履行的義務，並非契約生效要件。換言之，本件原告與兆豐保險公司訂定保險契約後，該契約即已生效，原告已完成甄選須知所規定之履約保證保險義務，並不因尚未繳納保險費而有不同。此外，也係因被告拒絕依甄選結果公告原告為優勝廠商，經過數月之久，原告既無法完成履約保證，又無法請求被告依甄選委員會決議公告為優勝廠商，原告恐蒙受重大損失，迫於無奈遂先聲請被告返還押標金，並同時針對本件尋求行政救濟。綜上，本件原告之所以未能完成履約保證，實係因被告一再強調須經其公告確認後，原告方取得優勝廠商之決標資格，然被告一方面遲遲不依甄選結果公告原告為優勝廠商，一方面卻又要求原告繳納數百萬元保險費用完成履約保證，已令原告無所適從，更有使原告遭受鉅額損失之可能。而原告已具備系爭開發案之開發能力，此業經甄選委員會審核通過，被告提出之質疑均與事實不符，洵無足採。倘鈞院命被告應依甄選委員會決議與原告辦理簽約事宜，原告亦願意儘速辦理履約保證，以消弭被告之疑慮。
3.被告又主張原告就協力廠商部分為不實陳述，依甄選須知第14條第3項第2款規定，取消原告優勝廠商資格，於法未合：
查，皇朝工程顧問股份有限公司（下稱皇朝公司）雖遭工程會停權，惟與本件相關之最高行政法院100年度裁字第2376號裁定意旨所示，本件並無政府採購法之適用。換言之，縱使皇朝公司經工程會公告停權，亦不影響其於本件協力廠商之能力，蓋本件資金係由原告籌措並辦理系爭開發案，不論原告或皇朝公司與被告間，均不會發生政府採購之承攬關係，故被告僅以皇朝公司遭工程會停權，即撤銷原告優勝廠商資格，尚嫌率斷。再退步言，本件參與甄選之廠商為原告，並由其他協力廠商負責工程施作、材料供應等工作，協力廠商之瑕疵並非不得補正之事項，只要原告於甄選後45日內（不含例假日）補充新協力廠商之資料及承諾書，被告即不得逕予撤銷原告之優勝廠商資格。被告又主張皇朝公司及皇寓營造工程股份有限公司（下稱皇寓公司）非原告之子公司，故原告於服務建議書所載資料不實等語。經查，原告之股東為沈晏莛、黃春梅、沈依璇、黎美蘭等人；皇朝公司之股東為沈坤忠(原告於服務建議書誤載為沈依璇)、黃春梅等人；皇寓公司之股東為黎美蘭、沈依璇等人，由上可知，原告與皇朝、皇寓公司，實乃家族間之相關企業，前揭事證資料均於甄選委員會中提出，並經甄選委員會審慎確定原告確有系爭開發案之實績與能力。
(五)另查，系爭開發案之開發面積高達86餘公頃，不同之廠商所設計之規劃理念與內容，均應有所差異，惟細繹被告提出之夆典公司服務構想書，無論係道路規劃設計、區塊規劃、租售及管理計劃、污水工程、電信工程等，均與原告提出之工作計畫書實質內容相同，在在足證被告惡意取消原告優勝廠商資格後，將原告之心血結晶及智慧財產轉交夆典公司使用。被告雖辯稱於97年間有委託中泱工程顧問股份有限公司（下稱中泱公司）擬定細部計畫書，原告與夆典公司均係援用中泱公司細部計畫書之數據資料及規劃內容，故有多數內容均雷同等語。惟查，原告於參與系爭開發案投標前，即與晉鼎營造股份有限公司（下稱晉鼎公司）、中泱公司簽訂標前協議書。其中第2點明白約定「甲方代表（原告及晉鼎公司）應給付乙方之開發工程規劃、設計及監造之技術服務費．．．。」以及第4點（5）亦明白約定「．．．甲方代表應給付乙方已發生之規劃、設計技術服務費，給付費用如下：（5）乙方提送細部設計成果至業主核定細部設計成果前，甲方應給付乙方百發之80之規劃、設計技術服務費，但應扣除已領規劃、設計技術服務費。」換言之，中泱公司提出之細部設計內容，乃係因協議書內約定由中泱公司負責提出規劃、設計，由原告負責給付規劃設計之費用，由此益證，被告確實將原告於系爭開發案規劃之心血結晶交予夆典公司使用無疑等情。並聲明求為判決被告應與原告簽訂系爭開發案之契約。
三、被告則以︰
甲、程序部分：
(一)按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，司法院釋字第546號解釋意旨甚明。再按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決參照。準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序，致無法達成請求權利保護之目的；原告之損害是否已不存在；原告之請求法律上已無從補救或並無實益等等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
(二)本件原告縱經甄選委員會評選為優勝廠商，亦僅取得「優先簽約權」，在與被告正式簽訂契約之前，並無契約關係存在。況，原告於45日簽約期限內，違反多項甄選須知之規定，致被告分別於98年5月15日及98年7月1日兩度發函通知原告無法取得優勝廠商之資格。又，系爭開發案已決標由夆典公司承攬，被告與夆典公司並於102年5月7日正式簽訂契約；且輔以被告98年第2次上網公告徵求廠商所提供之契約書草案與工作說明書，兩相對照可知，本件訴訟原告欲與被告簽訂之契約，與102年5月7日被告與夆典公司所簽訂之契約內容完全相同，而夆典公司亦已進行部分工程之開發，因此原告起訴之請求，於法律上已無任何實益，即顯然欠缺權利保護之利益及必要，而應予以駁回。
(三)況以原告之詞，被告與第三方夆典公司簽訂相同契約，且夆典公司已履行契約義務，則屬被告有給付不能之情事，既認定被告已給付不能，原告又何以起訴要求被告再次為相同之給付，卻棄而不逕依損害賠償法理請求？是原告請求被告與其簽定相同契約之聲明並無實益，除將使被告對現已履約第三方產生損害賠償責任外，公共工程進度再次延緩亦造成公益的損害及社會資源浪費，原告執意為本件請求似有權利濫用之疑義，而根本無權利保護必要要件存在。
乙、實體部分：
(一)甄選委員會所附3個條件，可授權行政機關自行審查：
1.系爭甄選案之主辦機關是被告，甄選委員會僅係被告臨時設置的內部委員會，其職責係評選最優廠商，不能以委員會的名義對外行使職權，此有促產條例第35條、租售及管理辦法第4條及嘉義縣甄選委員會組織要點第9點可資參照。次按嘉義縣甄選委員會組織要點第3點第1項第3款規定，被告為評選主辦機關，對於評選相關事項有解釋之權，甄選委員會則係協助解釋。復依嘉義縣甄選委員會組織要點第8點規定，被告應成立工作小組以協助甄選委員會。依甄選須知第17條第1項第4款可知，被告本有審核原告有無依甄選委員甄審意見修訂補充工作計畫書之權。經查，甄選委員會應依甄選需知第16條評分以決定優勝廠商，惟本件系爭甄選案於98年3月20日評分時，甄選委員會「例外、預先將原告之承諾事項」納入計分，又為避免原告未履行，甄選委員會於討論評選規範後決議授權被告審查。被告依嘉義縣甄選委員會組織要點第8點規定，本有協助甄選委員會之權限，故甄選委員會將所附3個條件授權被告審查自符合上揭嘉義縣甄選委員會組織要點第3點第1項第3款、第8點規定。
2.蓋各甄選委員皆有將意見具體列明並附於會議紀錄，被告得就各甄選委員之具體意見審查，此可參98年3月20日會議紀錄附件。再者，被告本有協助、就甄選委員意見進行審查之權，原告之主張顯然忽略嘉義縣甄選委員會組織要點第3點第1項第3款、第8點及甄選須知第17條第1項第4款規定。又系爭甄選案之主辦機關是被告，甄選委員會僅係被告臨時設置的內部委員會，與行政程序法第15條、第16條行政機關將權限外部轉授或下級轉授之規定無關。
(二)原告並未於事後補正甄選委員會所附3個條件：查，被告確有收受原告98年3月26日函提送之資料，惟因原告並無補正甄選委員會所附條件，被告即以98年4月3日函通知原告，惟迄今原告仍未補正甄選委員會所附3個條件。
(三)於原告未補正時，縱認被告98年5月15日函不同意原告為優勝廠商，並不符合甄選須知第17條第1項第1款45天期限，惟原告事後亦未於45天內補正：查，原告已於98年5月15日同意自己無法取得優勝廠商資格，並因此領回押標金。申言之，原告於投標時有繳納甄選須知第14條第2項第5款之押標金，惟於原告提出甄選須知第17條第1項第3款履約保證保險單後，即一再表示其財務困難要求被告返還押標金，被告皆覆以其請求返還不合規定。嗣98年4月22日兆豐保險公司以兆產物(98)意部發字第0556號函知被告，因原告未繳交保險費及相關擔保文件而解除保險契約。則原告所提之履約保證保險單遭解除後，仍不斷致電被告要求返還押標金，更於98年5月15日親自到被告要求返還押標金，被告始按押標金保證金暨其他擔保作業辦法(下稱擔保作業辦法)第12條第4款「廠商投標文件已確定為不合於招標規定或無得標機會，經廠商要求先予發還。」規定，待原告於98年5月15日辦妥撥款手續並領回押標金，此有被告98年7月1日府城開字第0980067505號函(下稱被告98年7月1日函)文可資為證。故縱認被告98年5月15日函不符合甄選須知第17條第1項第1款45天期限，惟係經原告同意，況原告亦未於45天內補正甄選委員會所附3個條件，為此被告於98年7月1日2度通知原告無法取得優勝資格。
(四)甄選委員會雖已評定原告為優勝廠商，被告仍可逕行決定取消原告優勝廠商資格或以其他理由拒絕簽約：
1.參諸甄選須知第17條第1項第3款規定，原告須於45天內提出依甄選委員甄審意見修訂及補充之工作計畫書、契約書等履約保證，惟經被告於98年4月3日函通知原告文件須補正後，原告逾45天皆無提出履約保證。雖然原告主張被告98年4月3日府城開字第0980056057號通知補正計畫書函未送達予原告，然查，該函文確實已經被告對外以非掛號方式發送，此觀諸被告公文系統發文紀錄自明。另，經詢問當時被告承辦人羅珮芳，其表示與原告電話聯繫時，自對話內容應可推知原告已知悉其計畫書有缺漏之處，惟基於個人因素，羅珮芳表示不願出庭作證；另知悉上情者，即常與原告連絡之被告主管邱浚信科長，目前已退休並於大陸經商，亦無法配合作證。惟不論原告是否已收受上開通知補正函，原告逾45天皆無提出履約保證，被告自得依甄選須知第17條第1項第2款、租售及管理辦法第6條第3項規定，拒絕簽約。
2.另參諸甄選須知第14條第2項第5款押標金規定、第17條第1項第3款履約保證規定及第2項押標金之退還規定可知，原告須同時有押標金及履約保證金擔保始得請求簽約。原告不僅履約保證遭解除，更早於98年5月15日已領回押標金，依甄選須知原告簽約之請求權非得行使，故原告現自不得逕提一般給付訴訟請求簽約。
3.又因原告毫無相關開發實績，故提出子公司皇朝公司、皇寓公司，並臚列上揭公司之開發實績據以佐證其開發能力。惟查，皇朝公司非原告子公司，且皇朝公司94年10月27日、97年7月10日二度遭工程會政府採購公報刊登列為拒絕往來廠商名單停權而無法承作公共工程，原告對此重大事項刻意隱瞞，更誆稱「94及95年度因市場因素有下滑現象，公司收益及財務表現較為不佳」，原告上述不實事項嚴重影響被告評估原告履約能力，為此被告依甄選須知第14條第3項第2款「文件不實」規定，逕行撤銷原告之優先簽約權。
4.又查，原告之服務建議書所載之不實事項如下：(1)公司財務能力及其證明「．．．原告主要股東為江晏莛、黃春梅、沈依璇、黎美蘭；皇朝公司主要股東為黃春梅、沈坤忠(原告誤載為沈依璇)；皇寓公司主要股東為黎美蘭、沈依璇，故皇朝、皇寓均為原告之子公司無虞。」(2)工作團隊組織與人員配置「．．．原告將於工作期間成立系爭開發案計畫團隊，並委由子公司皇朝公司與皇寓公司專責各項規劃設計、監造及工程施工。」。(3)原告之評選簡報亦載明「．．
．將委由子公司-皇朝公司與皇寓公司公司專責各項規劃設計、監造及工程施工。」惟查，沈依璇並非皇朝公司之股東，又皇朝、皇寓公司亦非原告之子公司，故原告服務建議書所載顯有不實。
5.被告得依甄選須知第17條第1項第2款、第3款「未檢具履約保證」規定，逕行撤銷原告優先簽約權：又原告提出之保證保險單，未繳交保險費更於98年4月22日遭兆豐保險公司解除，且逾45日曆天（即98年5月25日止）仍未補正，依甄選須知第17條第1項第2款規定，被告亦自得逕行取消其優先簽約資格。
(五)查，原告於98年間即遭被告通知取消優先締約資格，然而，夆典公司係於102年間經公開甄選之方式取得締約資格，兩者前後歷時已久，且後案亦經公開甄選之方式決定得標廠商，從而，何人取得優先簽約權應端視各該廠商對於系爭開發案之暸解及開發建設、土地取得與出售配合計畫、開發工程規劃設計及施工計畫、整體財務計畫、開發執行計畫輿簡報及答詢等甄選項目之綜合評分結果而定，尚非被告於98年間即可預見之情事，豈有被告於98年間即深謀遠慮意圖為使夆典公司得標，而編造理由取消原告優勝締約資格之理？顯見原告主張夆典公司所提之服務建議書與原告幾乎完全相同，或可證明被告於98年間取消原告優先締約權係為了使夆典公司能參與系爭開發案，而被告於本訴訟中所提其他取消優先資格之事由均屬臨訟編造云云，不足可採。況，被告為求履約程序之順利進行，於第1次公開甄選前即先行對外委託中泱公司就系爭工程擬訂細部計畫書，作為日後得標廠商提出工作計畫書之範本（附件），而自該細部計畫書之內容以觀，有多處圖面即與原告先前所提之工作計畫書內容相仿，從而，縱使訴外人夆典公司有部分圖示與原告相同（假設語氣），亦因兩者擬訂之範本均為中泱公司訂定之細部計畫書所致，尚無由認為訴外人夆典公司有抄襲原告心血結晶之情事，故此，原告主張聲請調查之證據除與待證事實無關聯性外亦欠缺必要性。又原告主張中泱公司擬定之細部計畫書(下稱系爭細部計畫書)，乃原告與晉鼎公司共同委託中泱公司所規劃設計云云。然查，系爭細部計畫書之內容圖說皆註明「申請單位：嘉義縣政府」「規劃單位：中泱公司」字樣，足徵系爭細部計畫書係根據被告與中泱公司間之契約關係所為之給付，且依契約規定，由被告取得全部智慧財產權，此有被告與中泱公司97年1月21日簽訂之勞務採購契約及招標、決標公告資料可稽。原告與中泱公司之標前協議書簽訂日期在被告之後，其委由被告之受任廠商，即中泱公司製作同一工程開發案之工作計畫書，因而發生計畫書內容多有重複之問題，原告若有不服，應向其受託人追究責任，與本件無關，實無由顛倒是非、延滯訴訟等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件上開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告前揭98年3月26日函、同年4月21日函、同年5月15日函、98年7月1日函、98年7月17日府研法字第0980111991號函、工程會98年7月31日訴字第0980263號申訴審議判斷書、本院98年度訴字第600號判決書及裁定書、本院100年度訴更一字第49號裁定書及判決書、最高行政法院100年度判字第1684號判決書及100年度裁字第2376號裁定書、該院101年度裁字第2226號裁定書及101年度判字第936號判決書附本院卷（含前述本院原審卷）足稽，洵堪信實。茲本件應審究者為原告請求被告應與原告簽訂系爭開發案之契約，是否有理？
五、本院判斷如下：
(一)按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件最高行政法院101年度判字第936號判決發回意旨指明：「．．．(二)經查，被上訴人係依促產條例第35條第1項及第2項後段、同條例施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法之規定辦理系爭開發案，乃依促產條例第35條第3項授權訂定之行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法（此辦法業於100年1月21日廢止）第2條、第4條及第6條等規定，公開及公告甄選委託開發廠商而辦理系爭甄選案，於98年1月8日公告，公開徵求期間自98年1月8日起至98年2月27日止，並經系爭甄選案開發商甄選會議於98年3月20日甄選上訴人為優勝廠商，被上訴人以98年3月26日以府城開字第0980052398號函通知上訴人獲選為優勝廠商，嗣又以系爭函文通知上訴人無法取得優勝資格等情，乃原判決所是認，復為兩造所不爭。而依兩造不爭執之系爭開發管理案契約草案（見原法院98年度訴字600號卷2第88頁）可知，被上訴人係欲以行政契約委託經營之方式處理系爭開發案，系爭甄選案僅為被上訴人依行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法選擇簽約對象之方法而已。
(三)．．．本件兩造間之法律關係前經本院以100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定認定為締結行政契約之公法爭議。而如前所述，被上訴人僅以系爭甄選案作為選擇訂約對象之方法，其與上訴人間並無前述之上下隸屬關係，亦非被上訴人得以單方行政行為決定，則其以98年3月26日府城開字第0980052398號函通知上訴人獲選為優勝廠商及嗣後以系爭函文所為上訴人無法取得優勝資格之通知，僅係被上訴人將其是否選擇上訴人作為簽約對象之決定通知上訴人而已，且無法令規定此等行為應以行政處分為之，是其性質上非屬行政處分。」本院為受發回法院，應受最高行政法院上開法律判斷之拘束。從而，本件原告請求締結者為行政契約，並其屬公法上爭議，應由本院審判。
(二)原告本件訴訟欠缺權利保護必要之訴之利益：
1、再按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰一、契約中應約定人民給付之特定用途。二、人民之給付有助於行政機關執行其職務。三、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。」「行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效。」「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」為行政程序法第135條、第137條第1項、第141條第1項、第149條所明定。另按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」並為民法第246條第1項前段定有明文。又「契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決之。若斯時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的(民法第246條第1項但書、第2項之約定，其契約依法仍為有效除外)。」亦有最高法院86年度台上字第507號民事判決意旨可資參照。
2、次按提起訴訟，請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在。又人民與行政機關間，因公法上原因，依行政訴訟法第8條第1項之規定，提起給付訴訟請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，但其請求之標的於提起爭訟後在行政法院判決前，已屬給付不能無從補救者，其權利保護要件即不存在。苟欠缺權利保護必要之訴之利益，法院應以判決駁回之(最高行政法院100年度判字第845號判決參照)。
3、經查被告第1次辦理系爭開發案之公開甄選，雖曾經系爭甄選案開發商甄選委員會於98年3月20日會議甄選為優勝廠商，並經被告以98年3月26日函通知原告，惟嗣兩造產生爭議，經被告以98年5月15日函通知原告無法取得優勝廠商資格後，兩造發生爭訟(詳如前述事實概要欄所載)，嗣被告另於101年11月間上網公告，第2次公開徵求廠商參與甄選，同年12月4日進行廠商資格審查，有夆典公司、玉新公司兩家廠商參與甄選，於102年間核定夆典公司獲得優先簽約權，夆典公司已於102年5月7日與被告完成簽約，並依契約預定開發進度執行中乙節，業據被告陳述明確，為原告所不爭執，並有被告提出之被告與夆典公司102年5月7日系爭開發案契約書節本(本院卷2，第15頁至第17頁)、系爭開發案之執行情形說明表(本院卷2，第83頁)、被告新聞稿網頁資料影本2紙(本院卷1，第294頁；卷3，第102頁)、被告103年3月13日府經開字第1030043246號開會通知單(本院卷3，第101頁)等資料影本附於本院卷可稽。參諸系爭開發案被告2次公開徵求廠商參與甄選之相關資料(本院98年度訴字第600號卷2第88頁及本院卷2第18頁被告2次系爭開發案契約書草案、本院卷3第9頁至第60頁原告工作計畫書、本院卷2第138頁至第188頁夆典公司服務構想書、被告與夆典公司契約書)，被告系爭開發案2次公開選擇契約對象其契約之標的確屬同一，應堪認定。揆諸前揭說明可知，原告本件請求被告應與其簽訂系爭開發案之契約標的，嗣於本院審理中，被告已另與訴外人夆典公司簽約，委託夆典公司辦理系爭開發案，而因情事變更，於契約簽訂前，原告所欲之請求被告履行給付之內容已屬不能，參諸上述行政程序法第149條、民法第246條第1項前段規定及最高法院86年度台上字第507號民事判決之意旨，本件原告訴之聲明所請求之內容即簽訂系爭開發案之契約，被告已屬給付不能，是原告已無從經由本件訴訟而達到到其所請求之救濟目的，自屬欠缺權利保護必要之訴之利益。
4、次查，本件原告於原審起訴時，其訴之聲明原分別為撤銷訴訟部分及給付訴訟部分，嗣因前揭最高行政法院101年度判字第936號判決已判斷被告98年3月26日函及98年5月15日函性質上非屬行政處分，是嗣於本院審理時，原告本件訴之聲明即變更為求為判決被告應與原告簽訂系爭開發案之契約，惟於本院審理時，因被告陳明系爭開發案被告已另與夆典公司簽約，原告本件請求被告已屬給付不能，經本院闡明原告上述訴之聲明是否仍有實益，是否變更訴之聲明(本院102年10月24日、103年3月20日準備程序筆錄)，原告雖表明將再研究，惟嗣於言詞辯論時仍主張其上述訴之聲明有訴訟上之利益等情，有本院上述準備程序、言詞辯論筆錄可憑，是原告本件之訴，已欠缺權利保護必要之訴之利益，法院自應以判決駁回。至原告所稱：本件因可歸責於被告之事由而給付不能，原告仍得請求被告為相當之損害賠償云云，縱然屬實，亦係原告是否得以其他訴之聲明而為主張之問題，仍與本件原告屬欠缺權利保護必要之訴之利益無涉。
(三)縱認原告本件訴訟具有權利保護必要之訴之利益，其本件求為判決被告應與其簽訂系爭開發案之契約，仍無理由：
1、如前揭最高行政法院101年度判字第936號判決發回意旨所述，本件被告係依促產條例第35條第1項及第2項後段、同條例施行細則及租售及管理辦法第2條、第4條及第6條等規定，依嘉義縣甄選委員會組織要點第2點之規定，成立甄選委員會，並訂定甄選文件即本件甄選須知，以為被告辦理系爭開發案甄選廠商簽約之依據，是本件原告請求被告應與其簽訂系爭開發案之契約，是否有理由，自應依甄選須知相關規定為據，合先敘明。
2、次按「十四、參選文件之送達及簽署．．．（二）申請書應具備下列基本資料．．．5、押標金；參選廠商應以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單繳納押標金，並應符合行政院公共工程委員會『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』規定之格式。（1）押標金金額：新台幣壹仟萬元。（2）押標金有效期：本票、支票、保付支票、郵政匯票應為即期，設定質權之定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單較參選文件送達期限延長90日。．．．（三）參選文件之簽署；1、參選廠商所提出之資格及證明文件影本應均屬事實，本府於必要時得通知廠商限期提出正本供查驗，查驗結果如與正本不符、偽造或變造者，應不予甄審、撤銷優先簽約權、終止契約或解除契約，並得追償損失。2、參選廠商所提送書表文件之記載事項應均屬事實，如有虛偽，經本府認為足以影響甄選結果時，得逕行撤銷其獲選之優先簽約權，且其所發生之任何糾紛及法律後果，概由參選廠商自行負責。．．．。」「十六、甄審方式及標準（一）甄審方式1、本府邀集專家、學者及府內人員組成甄選委員會，依本府『工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會組織要點』及『工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會審議要點』辦理甄選。2、甄選作業流程（1）依資格審核通過之投標參選廠商當場抽籤之順序，由投標參選廠商提出簡報30分鐘，簡報結束後進行20分鐘問題回答（採統問統答方式計時）。（2）由各甄選委員依甄選項目、權重及優勝參選廠商評定方式，選出優勝廠商。3、優勝廠商評定方式：採序位法就各甄選項目分別評分，再加總計算各參選廠商之總分並換算為序位，參選廠商須得分達到70分（含）以上，方列入優勝廠商。（1）各甄選委員就甄選項目及權重，填寫評分表1份，甄選委員應予不同參選廠商不同之序位。（2）交由本府作業人員（先檢視各參選廠商平均分數是否達到70分）統計甄選委員之甄選結果排定序位，評比序位合計數最低者為序位第一名，次低者為第二名，餘依此類推。（3）如有兩家（含）以上參選廠商序位相同時，擇開發工程規劃設計及施工計畫項目之得分較高者為優勝廠商；得分仍相同時，擇土地取得與租售配合計畫項目之得分較高者為優勝廠商；得分仍相同者，當場抽籤決定序位。（4）甄選結果排定名次後須經甄選委員會過半數之決定者方為優勝廠商。」「十七、委託契約書之簽訂與履行（一）訂約：1、甄選確定優先順位後，獲選優勝之參選廠商應於甄審後45日曆天（不含例假日）內，備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。2、獲選優勝參選廠商無法於期限內提送前述相關文件，本府得逕行取消其優先簽約資格並沒收押標金，另由次優先順位者依序遞補，如無次優先順位參選廠商，本府得重新辦理甄選。3、履約保證：獲選優勝參選廠商於簽訂委託契約書前，應以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單繳納履約保證金，並應符合行政院公共工程委員會『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』規定之格式。（1）履約保證金金額：按提具服務建議書估列之預計投資開發工程費用金額之10%計算。（2）履約保證金有效期：本票、支票、保付支票、郵政匯票應為即期，設定質權之定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單至甲方核發乙方委託完成證明書止。『但於乙方代墊園區土地徵收款後，得解除2/3履約保證』。
履約保證金返還之相關規定，詳載於契約。．．．4、工作計畫書獲選優勝參選廠商於簽訂委託契約書前，應就甄選階段所提送之服務建議書內容（不含附件），依甄選委員甄審意見進行修訂及補充為工作計畫書，送請本府確認核定，納入契約書做為本案執行之依據。（二）押標金之退還：本府於完成簽約且無待解決事項後無息發還簽約者及其以後順位參選人之押標金，以銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單繳納者並副知保證機構。（三）契約之履行：受託單位應按簽訂之契約書完成本案委託之全部工作。」為甄選須知第14條第2項第5款第1目、第2目、第3項第1款、第2款、第16條第1項、第17條第1項第1款、第2款、第3款第1目、第2目、第4款、第2項、第3項所明定。觀諸前述甄選文件之規定可知，參選廠商於參與系爭開發案之甄選時，應具備含1千萬元押標金之參選文件，於經甄選委員會評定為優勝廠商後，於簽訂委託契約書前，應繳納按提具服務建議書估列之預計投資開發工程費用金額之10%計算之履約保證金，俟於完成簽約且無待解決事項後，再由被告無息發還簽約者及其以後順位參選人之押標金，至於履約保證金返還之相關規定，則詳載於雙方所簽訂之契約內。是原告依甄選須知相關規定請求被告簽訂系爭開發案之契約時，其應依規定先繳納押標金，參與甄選，於經甄選委員會評定為優勝廠商後，則應依規定繳納履約保證金，始可請求被告簽約，若於繳納押標金參與甄選後，因與甄選機關對其是否屬優勝廠商發生爭議，即請求退還並領回押標金，或雖未請求領回押標金並經確認為優勝廠商，但其於依規定繳納履約保證金前，即逕行訴請被告應與其簽訂系爭開發案之契約，因不具備前述要件，自無理由。
3、經查，原告參加被告系爭開發案之甄選，於98年2月27日依前述甄選須知之規定，以台灣中小企業銀行(下稱中小企銀)本票3,100,000元，及彰化商業銀行(下稱彰化商銀)本票6,900,000元繳納押金，惟嗣於同年3月25日以皇顧字第980325001號函(下稱原告98年3月25日函)檢送兆豐保險公司履約保證金保證保險單給被告時，即同時向被告請求退還押標金，經被告以98年4月2日府開字第0980027679號函(下稱被告98年4月2日函)復原告，依甄選須知第17條第1項第1款、第2款之規定，獲選優勝之廠商若無法於甄審後45日內檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約，被告得逕行取消其優先簽約資格並沒收押標金，因原告檢送之前述兆豐保險公司履約保證金保證保險單採購期限之記載，與擔保作業辦法第17條第1項規定之期限不符(98年3月23日至102年3月23日，未較契約期限延長90日)，其繳納之押標金尚無法退還，原告嗣雖將前述兆豐保險公司履約保證金保證保險單採購期限之記載，補正為符合擔保作業辦法第17條第1項規定之期限(98年3月23日至102年8月18日)，惟原告至同年4月22日止因均未能依該保證契約之規定繳納保費4,258,250元，且未依承諾提供百分之30保險金額之銀行定存單及銀行同意拋棄行使扺銷權之質權設定銀行函復予兆豐保險公司，該公司意外保險部乃以98年4月22日兆產(98)意部發字第556號函知原告自始解除前述保險契約，並副知被告，嗣原告負責人於同年5月14日向被告表示，財務急迫困難，將親自至被告處辦理領取押標金手續，被告乃以98年5月15日函通知原告無法取得優勝廠商資格，並同意退還押標金，原告並於同日領回全部押標金等情，此為兩造所不爭執，並有原告98年3月25日函(本院卷3，第95頁)、98年6月3日中美馬字第980603001號函(本院卷1，第218頁)、被告98年4月2日函(本院卷1，第133頁)、同年5月15日函(本院卷1，第134之2頁)、同年7月1日函(本院卷1，第134之3頁)、兆豐保險公司履約保證金保證保險單2紙(本院卷1，第130頁至第132頁)、兆豐保險公司意外保險部98年4月22日兆產(98)意部發字第556號函(本院卷1，第134頁)附卷可稽，自堪信實。
4、參諸上揭事實可知，原告於以其98年3月26日函向被告補提工作說明書補充事項經被告審核通過前，亦即於其優勝廠商資格經被告完全確定前，即以其同年3月25日函向被告請求退還押標金，經被告以其98年4月2日函拒絕後，復於其與被告對其是否為系爭開發案之優勝廠商有所爭議時，至98年4月22日止，未依規定繳納兆豐保險公司履約保證金保證保險費4,258,250元，致兆豐保險公司意外保險部以98年4月22日兆產(98)意部發字第556號函解除前述保險契約，原告於該保險契約經解除後，復請求被告退還押標金，經被告以98年5月15日函通知其無法取得優勝資格，同意退還押標金，原告並於同日領回無訛。揆諸甄選須知第14條第2項第5款、第17條第1項第2款之規定可知，繳納押標金為參與系爭開發案甄選必備之條件，未繳納押標金自不得參與甄選，縱經甄選為優勝廠商，仍有督促其履約之功能，故依第17條第2項之規定，須於完成簽約且無待解決事項後被告始得返還，而擔保作業辦法第12條第4款亦規定，須廠商投標文件已確定為不合於招標規定或無得標機會，經廠商要求後，被告始得先予發還押標金，是本件原告既向被告請求發還押標金，自已確定其為不合於招標規定或無得標機會，其再訴請被告應與其簽約，於法自有未合。且如上述，原告本件復未依甄選須知規定繳納履約保證金，則其主張：甄選委員會已依規定甄選其為優勝廠商，其亦已補提甄選委員會要求其補充事項云云，縱然屬實，揆諸上揭說明，其逕行訴請被告應與其完成簽約，仍非有據。
5、再按「嘉義縣政府（以下簡稱本府）為辦理工業區委託申請編定開發租售及管理委託案，應成立甄選委員會（以下簡稱本委員會）。」「本委員會應於公告甄選前成立，並於甄選作業完成且無待處理事項後解散，其任務如下：（一）訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。（二）辦理廠商評選。（三）協助本府解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。前項第1款之評選項目、評審標準及評定方式有前例或條件簡單者，得由本府自行訂定或審定，免於公告甄選前成立本委員會為之。但本委員會仍應於開標前成立。」「本委員會如有對外行文之需要，以本府名義行之。」為嘉義縣甄選委員會組織要點第2點、第3點、第9點所明定。參諸上述嘉義縣甄選委員會組織要點第3點第1項第3款、第9點之規定，可知系爭甄選委員會主要任務係協助被告依甄選須知第16條規定之甄選方式及標準，甄選出系爭開發案之優勝廠商，如甄選委員會已依該規定甄選出優勝廠商，僅對該優勝廠商所提出之工作說明書要求補充特定事項，甄選委員會對於廠商是否已依要求於工作說明書補充該特定事項，授權由被告自行審酌認定，參諸上述嘉義縣甄選委員會組織要點第3點第2項對於簡易明確之事項被告可自行訂定或審定及甄選須知第17條第1項第4款該等依甄選委員甄審意見進行修訂及補充為工作計畫書，仍應送請被告確認核定之規定意旨，於法尚無不合。
6、次查，原告經甄選委員會於98年3月20日會議甄選為優勝廠商，但原告承諾應於工作說明書補充前述租售及管理計畫等事項，被告以98年3月26日函及同年4月21日府城開字第0000000000函(本院卷1，第188頁至第189頁)通知原告，甄審結果之優勝廠商尚須由被告核定後，另案通知乙節，為原告所不爭執，並有被告前揭函附卷可稽，揆諸前揭說明，被告前揭通知函之內容，於法並無違誤。是原告主張：甄選委員會所附3個條件，不可授權被告自行審查云云，自非可採。
7、另查，原告於甄選委員會98年3月20日會議後，雖曾以原告98年3月26日函提出修正財務計畫、租售及管理計畫及補充協力廠商扮演角色及業績資料等承諾事項予被告，惟經被告審核後，以被告98年4月3日函復原告，略以「四、有關租售及管理計畫書內容，本案不適用租地方案，請將有關土地租金優惠等方案予以刪除。五、有關廠商補充之生產事業用地預售要點，皆參考本府另案辦理之精密機械園區預售要點，由於本案與另案在規模及公共設施設置上等有所不同，請詳加考量並仔細評估擬定。六、有關協力廠商之承諾書，請補充漢岱實業股份有限公司之承諾書，並逐一依各協力廠商於本案所扮演角色逐列說明。七、其他須修正之內容，請親洽本府承辦人員補正。」等語，此有原告98年3月26日函(本院卷1，第185頁)、被告98年4月3日函(本院卷1，第133之1頁)可憑。原告雖稱：原告並未收受被告98年4月3日函，係於本件原告起訴後，收受被告98年11月4日答辯狀始知被告曾作成該函，故未再對相關通知事項為補正，被告嗣卻以98年5月15日函通知原告已非優勝廠商云云。惟查，被告98年4月3日函確已由承辦人員羅珮芳發文送達，因非以掛號方式送達，故無法提出送達證書為證乙節，亦經被告陳述甚詳，並提出被告文件流程清單(本院卷2，第47頁)影本1份為證。查原告既參與系爭開發案之甄選，於甄選委員會要求其補正時，並已於98年3月26日向被告提出補正資料，衡諸常情，經過一段合理時日，自當向被告詢問其補正是否已經被告審核通過，且此攸關原告權益甚鉅，當無任其久懸置之不理之理，是被告雖無法提出該函之送達證書為證，惟其所稱：被告承辦人員與原告負責人電話中溝通時，覺得原告負責人應該是知道被告有作成98年4月3日函屬實，尚符常情，而堪認定。況參諸上述說明，原告於98年4月3日至同年5月15日期間，不斷向被告請求退還押標金，並於同年4月22日因未依約繳納履約保證金之保險費，而經兆豐保險公司解除保險契約，且於同年5月15日領取被告退還之押標金，亦堪認原告於同年4月22日前即已知悉其同年3月22日之補正，未經被告審核通過，其並未取得優勝廠商之資格，始不再繳納履約保證金之保險費。是原告另稱：其於事後已補正甄選委員會所附3個條件云云，仍非有據。又如上述，原告既已領回所繳納押標金，亦未符合優勝廠商之資格，又未依規定繳納履約保證金，並未具備請求被告簽約之要件，其提起本件訴訟，即無理由，應予駁回。而被告另甄選夆典公司為優勝廠商，與其簽訂系爭開發案之契約，於法並無不合。則其另主張：就算原告未補正，被告98年5月15日函不同意原告為優勝廠商，亦不符合甄選須知第17條第1項第1款45日曆天期限；及中泱公司提出之細部設計內容，由原告負責給付規劃設計之費用，益證被告確實將原告於系爭開發案規劃之心血結晶交予夆典公司使用無疑云云，縱然屬實，本件仍無從為原告有利之認定。
六、綜上所述，原告前述主張，既乏所據，均不足採。則其本件請求被告應與原告簽訂系爭開發案契約之給付訴訟，為無理由，應予駁回。又本件事證已屬明確，則兩造其餘之陳述，與本件判決之結果無影響，爰不一一加以論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
書記官 林 幸 怡