高雄高等行政法院判決
101年度訴字第140號民國101年8月21日辯論終結原 告 雀實食品股份有限公司代 表 人 丁雙慶訴訟代理人 吳宜縈 律師被 告 後備九０七旅 送達處所：臺南官田郵政90740號代 表 人 張英仁 送達處所：同上訴訟代理人 高宗良 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年1月20日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷及原處分（即被告100年8月3日後南實政字第1000002357號、第0000000000號函及100年8月24日後南實政字第1000002580號異議處理結果）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告「國軍202營站便利商店委商經營」採購案（下稱系爭採購案），於民國100年7月6日得標，嗣因其他參與投標廠商異議，被告乃前往原告設於高雄市大樹區義大世界購物廣場服務點瞭解其履約能力，經被告訪查結果，原告之便利商店型態均未見「國內代售（辦）服務」之履約能力，被告乃於100年7月7日函請原告提出說明，原告於100年7月10日提出說明並檢附「專人代售（辦）服務」及相關流程，惟被告認此作法與坊間便利商店圈內代售（辦）服務顯有落差，乃於100年7月26日召開評審會決議撤銷決標，並以100年8月3日後南實政字第1000002357號、第0000000000號函通知原告及說明理由，原告不服，提出異議，被告仍維持原決定，原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會以非屬政府採購法第2條之採購而為申訴不受理，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）系爭採購案於100年7月6日上午11時30分經合法開標會議後，由原告以82.7折決標，被告並於同年月7日以後南實政字第1000002076、1000002077號函通知原告簽訂契約並繳納履約保證金。嗣被告於100年7月7日又以後南實政字第1000002079號函請求原告針對「代售（辦）服務」相關疑義提出說明，原告亦於100年7月10日以雀實南字第1000710001號函提出202營站福利社設計規劃概略圖、代售（辦）服務問題疑義、委託代售貨（辦）服務三聯單、代售（辦）服務流程圖及販賣商品目錄清冊，清楚說明原告具備代售（辦）之能力。惟被告卻於100年7月29日召開會議，以「經本部訪視貴公司各型態之商店均無法提供已具備國內代售（辦）服務項目之證明」、「線上代售（辦）服務尚未完成，現暫以專人代辦方式」、「於經濟部商業司營業項目代碼並未登記IZ99990-其他工商服務業，依公司法第19條『未經設立登記不得以公司名義經營業務或其他法律行為』規定不得從事代售（辦）之服務」之理由，依政府採購法第50條第2項及第1項第1、2款規定撤銷決標。
（二）投標須知中並無「線上或E化之代售（辦）服務」要求：
1、系爭採購案投標須知第4條投標資格及營業項目第1項：「廠商資本額達壹仟萬元以上及營利事業登記證，登記項目有超級商店、超級市場、批發、零售或買賣者；並已具備連鎖經營之零售服務、國內代售（辦）服務、運輸服務、文化出版服務等項．．．。」第5項：「代售（辦）服務：可代收（電信費、水電費、停車費、違規費、信用卡費．．．等）或國內代（預）購商品（可預收訂金）等服務。」由上揭投標須知顯然未規定招標廠商須有線上或E化之代售（辦）服務，而原告已於100年7月10日以雀實南字第1000710001號函明確回覆被告所有問題，並提出流程圖、項目表，並保證不增加消費者手續費、若有逾時罰款情事均由原告全權負責等，已完全符合投標須知中代售（辦）服務之規定，原告已具備代售（辦）之履約能力無疑，並無違反政府採購法第50條第1項第1款未依招標文件之規定投標及第2款投標文件內容不符合招標文件之規定。
2、被告100年8月24日後南實政字第1000002580號函所謂「此作法與坊間及本部運作中之便利超商『國內代售（辦）服務』作法顯有落差」等理由，並未行諸於招標須知中，豈能於開標後以招標須知所無之理由撤銷原告之標單？況被告自行假設所謂「若肇生信用卡繳費逾期致信用不良或罰則等類案情事」，亦係履約後若產生該類情事損害賠償之問題，並不能合理化被告違法撤銷標案之行政處分。
3、投標須知第4條第1項及第5項，僅要求投標廠商具備代售（辦）服務之能力，並未要求要有「E化之代售（辦）服務」，被告於開標後，始以此理由撤銷決標已屬違法。況坊間所謂「E化代售（辦）服務」僅有7-11、全家、OK及萊爾富4間廠商，如若按照招標機關添加招標須知所無之文字解釋，實已違反本件採取「公開招標」方式之原旨。
（三）坊間所謂「E化代售（辦）服務」並非立即連線結帳作業，而係於收受款項後隔天甚或第二天後始與銀行、公庫等進行清帳作業，而以此服務對消費者及託收機構收取手續費。今原告提出每日於店面晚間10點打烊後，當日以人工方式代向7-11及全家商店辦理該項服務，除與「E化代售辦服務」沒有任何時間差外，且不加收任何手續費，完全不影響官兵消費者之權益，並無任何被告所謂不具履約誠信之事由。
（四）原告曾向原駐點之萊爾富國際食品股份有限公司（下稱萊爾富公司）詢問該場所每日代收代付之金額及數量，經該公司表示每日大約1至2件，金額亦不高，本件開標時萊爾富公司（有E化之代售辦服務之廠商）以94.5折投標，原告係以82.7折投標，其中相差11.8折之商品折扣本可供全體官兵消費享受，此部分才是對消費者權益之保護。而被告僅以未有「E化代售辦服務」而未考慮全體官兵實際可享有之權益，貿然進行撤標之行政處分，實有違反行政法之比例原則。
（五）又「國內代售（辦）服務」並非許可業務，且原告之公司設立登記中已登記「ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，依公司法第18條第2項規定，原告毋庸登記IZ99990其他工商服務業自可經營該業務，自無違反政府採購法第50條第1項第1款未依招標文件之規定投標及第2款投標文件內容不符合招標文件之規定。
（六）投標須知第20條注意事項第5項規定「．．．另廠商於決標或簽約後，本部始發現得標廠商於決標前有下列情形者，其事實及理由將通知廠商，並附記如未提出異議者，則撤銷決標、解除契約或終止契約（沒收押標金或履約保證金），如涉法視情節依法辦理：㈠未依招標文件規定投標。㈡投標文件內容不符合招標文件之規定。．．．，」由此反面解釋可知，如廠商有「未依招標文件規定投標」或「投標文件內容不符合招標文件之規定」之情形，被告於撤銷決標時連同沒收押標金。惟被告於100年7月29日退還原告押標金新台幣（下同）126,000元，足見被告顯然認定原告並無違反政府採購法及招標須知之情事。
（七）投標須知第8條投標手續第2項投標方式第2款規定「．．．廠商投標資格審驗作業除另有規定外，於投標現場按本部或招標文件規定實施。」由此可見，廠商之投標資格依投標須知規定係於投標現場即已審驗完畢，本件既經被告比價決標開標等程序，原告自已符合投標資格無疑等情，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（即被告100年8月3日後南實政字第1000002357號、第0000000000號函及100年8月24日後南實政字第1000002580號異議處理結果）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）依據系爭採購案投標須知第4條投標資格及營業項目第1項：「廠商資本額達壹仟萬元以上及營利事業登記證，登記項目有超級商店、超級市場、批發、零售或買賣者；並已具備連鎖經營之零售服務、國內代售（辦）服務、運輸服務、文化出版服務等項。如公司登記證明文件、商業登記證明文件、設立或營業登記證、工廠登記證、行業登記證、執業執照、開業證明、立案證明或其他由政府機關或其授權機構核發該廠商係合法登記或設立之證明文件。」第5項：「代售（辦）服務：可代收（電信費、水電費、停車費、違規費、信用卡費．．．等）或國內代（預）購商品（可預收訂金）等服務。」第20條注意事項第5項：「避免廠商為取得經營權而惡性競標，事後以無法經營為由，而與本部解約之廠商，列為本部停權廠商，不得再競標；另廠商於決標或簽約後，本部始發現得標廠商於決標前有下列情形者，其事實及理由將通知廠商，並附記如未提出異議者，則撤銷決標、解除契約或終止契約（沒收押標金或履約保證金），如涉違法視情節依法辦理：㈠未依招標文件之規定投標。㈡投標文件內容不符合招標文件之規定。分別設有明文規定。．．．。」
（二）被告所屬國軍202營站委商便利商店於100年7月6日辦理招商，計有原告、來來超商股份有限公司、萊爾富公司等3家廠商投標，並由原告得標。惟上開參標廠商即萊爾富公司於同年7月7日以萊函展字第南013號函文向被告表示「得標廠商是否符合投標須知第4條第5款規定」之異議。被告乃依參標廠商即萊爾富公司之異議，前往原告設立於高雄市大樹區義大世界購物廣場服務點確實暸解得標廠商履約能力，實施履約承作能力之資格訪查並配合線上查詢，經訪查結果，該服務點係販售飲品、冰淇淋等商品，惟並未提供國內代售（辨）服務，且經線上查詢亦無企業、廠商、公家機關之委託憑證或契約。
（三）職故，本件被告於決標後經訪查結果證實原告之便利商店型態均未見「國內代售（辦）服務」之履約資格，被告乃函知原告上開情事，原告則以100年7月10日雀實南字第1000710001號函並檢附「專人代售（辦）服務」及相關流程，惟原告此作法與坊間及國防部運作中之便利超商「圈內代售（辦）服務」作法顯有落差，且以「專人代售（辦）服務」實務上並未見聞及驗證，若肇生信用卡繳費逾期致信用不良或罰則等類案情事，恐將影響被告所屬全體官兵消費者權益。
（四）從而，原告顯無具備系爭採購案投標須知第4條第5項所規定「代售（辦）服務：可代收（電信費、水電費、停車費、違規費）．．．。」之資格，故被告依投標須知第20條注意事項第5項第1款、第2款規定，撤銷系爭採購案之決標乃法之所許。
（五）被告自97年起即有便利商店委外情事，惟當時即97年係由被告之上上級機關即國防部後備司令部依政府採購法相關法令統一辦理，有國防部後備司令部書函影本附卷足資憑證。又本件系爭委外採購案則係被告依國防部制定國軍營區福利站（服務台）設置管理實施規定授權南部地區後備指揮部所屬被告機關自行依政府採購法相關法規辦理，故本件系爭採購案所有相關投標文件均由被告評審、決標及撤銷決標，被告只需將上開文件及決標、撤銷決標之程序報經上級機關即南部地區後備指揮部核備即可等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，復有招標公告、投標須知、原告100年7月10日雀實南字第1000710001號函、被告100年7月7日後南實政字第1000002077號、第0000000000號函、100年8月3日後南實政字第1000002357號、第0000000000號函、100年8月24日後南實政字第1000002580號函、評審會會議紀錄及申訴審議判斷書等附申訴審議判斷卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為本件究否為政府採購事件？而被告依政府採購法第50條第2項、第1項第1、2款規定撤銷原告之決標通知，是否適法？以下分述之。
（一）按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」為政府採購法第2條所明定。是以，政府採購法所規範之採購行為，其範圍僅包括工程的定作、財物的買受、定製、承租及勞務的委任或僱傭等政府機關行為，至於上開行為以外之採購行為，並非政府採購法之適用範圍，行政機關即不應依政府採購法所定程序，執行其採購事件或據以約制參與採購之廠商。
（二）本件被告100年6月29日於政府電子採購網之「政府採購資訊公告系統」公告系爭採購案辦理公開招標，而其投標須知首段並載明系爭採購案適用「政府採購法及其主管機關所定之規定」，無例外情形，屬未分批辦理已達公告金額之勞務採購案，採公開招標方式辦理等語，有該公開招標公告及投標須知附於申訴審議判斷卷（第9、10、51頁）可稽。而本件原告參與系爭採購案，並於100年7月6日得標，嗣被告以原告無法提供已具備國內代售（辦）服務項目之證明，故認原告不具備投標資格為由，於100年8月3日後南實政字第1000002357號、第0000000000號函，表明依政府採購法第50條第2項及第1項第1、2款規定撤銷決標等語，亦有被告前揭2份函文附於本院卷可稽（第19至20頁）。惟查，被告系爭採購案係由國防部制訂「國軍營區福利站（服務台）設置管理實施規定」，授權南部地區後備指揮部所屬被告自行辦理，而前揭現行「國軍營區福利站（服務台）設置管理實施規定」明定：「（基本概念）國軍營區福利站（以下簡稱營站）之設置，是為服務官兵暨軍榮眷，並供應物美價廉之福利品及各項服務為目的‧‧‧（基本政策）國軍福利工作為各級指揮官之職責‧‧‧營站為自給自足單位，所隸之營區指揮官負經營管理及盈虧責任。‧‧‧營站所附設之服務部門，由營區指揮部依官兵實際需求設置，以公開招標並採委商經營為原則‧‧‧3、租金、權利金訂定：各服務部門應依『國軍列管國有不動產提供非軍方單位使用處理原則』使用費收取標準所列計算方式訂定土地及房屋租金，並考量營運成本（含房屋稅）、場地、設備、市場行情、營運實況、營區人數、履約地、使用效益及歷次招標經驗數據等因素訂定權利金，俾利損益兩平，嘉惠服務官兵；租金及權利金應併同招商文件公告（各類委商均應適切訂定租金及權利金，免生圖利廠商之嫌）‧‧‧6、營運管理：（1）採委商經營，技術合作之方式辦理，營站提供場地、設施及必要之督導與管制；內部營運由廠商自行負責。‧‧‧營運設施（水、墊管線、排水等）、房舍由單位提供，契約期間，如有損壞，由廠商自行維修；經營生財器具概由廠商負責‧‧‧委商營業所需水電費用，由廠商支付，繳交營區指揮部水電管理單位‧‧‧營業所需之商業（公司）登記文件申辦及稅金等，由廠商辦理；營業場所各種保險均由廠商負責投保。承商雇用員工，各項福利及權利義務，一律由廠商全權負責，以防糾紛及爭議‧‧‧7、租金、權利金繳納：承商每月繳納租金、權利金，於契約規範期限內繳交營站，列入營站『租金及權利金之其他租金收入』項下，納入基金收支處理。‧‧‧」等語（見本院卷第93至96頁）；又被告依據前揭國軍營區福利站（服務台）設置管理實施規定所公告之系爭採購案投標須知則標明：「第12條：簽約：一、得標承商應於每月12日前，一次繳足每月應繳之『權利金』新台幣（下同）70,000元整給予本部國軍202營站（不得分批、分次繳納），3年合約權利金總計2,520,000元，盈餘收歸得標承商所有，‧‧‧第13條：營業須知：一、本部國軍202營站負責提供營業場地，得標廠商則負保管（養）之責，若有損壞，則應負責修復並不得要求本部支付修復費用；於所需設備需添購者，須經本部同意造冊列管，其所有權歸屬得標廠商，且其費用支出依第13條第2項規定為之。二、營業所需水電（得標承商自設分電、水表）、原料、人事、機具、維修等費用由得標廠商負責支應。三、得標承商營業場所財務應自行保管，本部不負保管及賠償責任。‧‧‧」等語，亦有卷附被告提出之系爭採購案投標需之1份可佐（見本院卷第45至49頁）。觀諸「國軍營區福利站（服務台）設置管理實施規定」意旨，在營區內設置福利站純係為服務營區內官兵暨軍榮眷，以供應物美價廉之福利品及各項服務為目的，並授權予營區指揮官自負管理及盈虧責任，則該營區福利站之設置顯與國防部暨其所屬相關部門統領之國防組織、官兵軍演、軍機保護等高權行政行為無涉，更與其他社會公益無甚關連。而營區除提供福利站營業用場地及必要設施外，福利站營運所需之其他費用，諸如營業場地之裝修、生財器具、人員聘用、水電保險等相關費用均由得標廠商全權負責，除此之外，得標廠商還需每月向營區指揮部繳納使用福利站營業場地之租金（或權利金），足證營區之福利站雖設置於國軍營區之內，然其管理係以「非軍方」單位使用之管制方式為之，亦即營區僅係提供福利站營業場地，並以收取租金（或權利金）方式以供委商進場營運。是營區福利站之設置，僅係營區指揮部就其管領之國有土地單純為指定用途之營業場所出租行為，當非屬政府採購法第2條所規範之採購行為，則被告不應依政府採購法所定程序，執行其採購事件或據以約制參與採購之廠商，委無疑義。
（三）系爭採購案事件本質非屬政府採購法第2條明定之範疇，被告不應援引政府採購法規定辦理，惟承前所述，被告係適用政府採購法辦理系爭採購案，由原告得標並依政府採購法第50條第2項、第1項第1、2款規定以原告不具備投標資格為由撤銷決標，被告形式上已作成違法行政處分，應予撤銷。又按凡以官署地位行使職權而產生規制作用者，便屬於運用公權力之行為，即產生所謂高權之特性，無論其實質上是否合法，亦不問其內容是否為公法上抑私法上之權利義務關係，均無礙於此種行為係屬形式上之行政處分（見學者吳庚著，行政法之理論與實用（增訂11版）第311頁）。是以，此種形式上具備行政處分外觀之行政行為，如其作成方式違反法令規範，但因受處分之相對人對該行政行為係屬行政處分產生一定之信賴，並依該處分明定之教示內容而為其行政爭訟措施，則受理該行政救濟之訴願機關或行政法院，理應撤銷該違法之行政處分，並責由原處分機關依該事件原有之事物本質另為適切之處置，而非任令該具備行政處分外觀之行政行為繼續存在，致令人民於行政救濟途徑上無所適從。本件被告前揭函文形式上確實已具備行政處分之外觀（表明原告違法事由、被告處分依據、以及原告應為如何之行政救濟程序等是），亦即形式上有違法行政處分存在，受理該行政救濟之行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會），理應為實體審理而撤銷該違法之行政處分，責令被告另就系爭採購案之事務本質為適切之處置。然工程會卻以系爭採購案非屬政府採購事件而為申訴不受理，即有可議。至採購申訴審議規則第11條第9款所定「申訴事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：．．．九、非屬政府採購事件者。」係指行政機關非依政府採購法相關規定辦理採購，而當事人向工程會提起申訴者，工程會就申訴審議案件形式審查上即可判斷程序上非屬政府採購事件者而言。核與本件被告採購案已援引政府採購法規定辦理者不同。本件工程會未依法撤銷被告前揭原處分，責令被告另就系爭採購案之事務本質為適切之處置，卻為申訴決議不受理，亦有違誤，自應由本院併予撤銷原處分及申訴審議判斷。而撤銷原處分後，被告對於其不應適用政府採購法作成決標之處分，是否要依職權撤銷決標，並就兩造之爭議涉及國庫財物之出租行為，另依民事爭執處理係屬另一問題。
五、綜上所述，系爭採購案非屬政府採購法第2條所規範之採購行為，然被告卻以100年8月3日後南實政字第1000002357號、第0000000000號函，援引政府採購法第50條第2項及第1項第1、2款規定撤銷原告之決標，尚有違誤，應予撤銷。申訴審議判斷於程序上不受理原告之申訴救濟，而未就被告前揭處分之違法情事予以糾正，亦有未合，併應撤銷。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均核與判決結果不生影響，爰不再調查及一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 洪 美 智