高雄高等行政法院判決
101年度訴字第144號民國101年7月24日辯論終結原 告 林享富輔 佐 人 林榮振被 告 高雄市殯葬管理處代 表 人 鄭明興訴訟代理人 張樹華上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國101年1月18日高市府法訴字第10130045600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於命原告應於3個月內自行將位於高雄市○○區○○段○○○○○號土地上之增建墳墓拆除完畢部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告未經申請許可，擅自將位於高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地，為訴外人林華駿所有）之祖先墳墓起掘後興建「墓厝」，並將起掘後之骨骸置放於該「墓厝」內，經民眾於民國100年4月9日向高雄市美濃區公所（下稱美濃區公所）檢舉。美濃區公所遂於同年4月19日向被告函報原告有違反行為時（下同）殯葬管理條例第22條規定之情事，經被告通知原告陳述意見後，原告於100年6月2日（訴願決定書誤為同年月21日）到場陳述意見，主張該墳墓為祖先共同墓地，而對於系爭土地起掘骨骸及興建墓厝並不爭執。案經被告分別以100年6月7日高市殯處墓字第1000003173號函及100年8月19日高市殯處墓字第1000004749號函通知原告，自100年6月3日起至9月2日止3個月內拆除系爭違法墓厝，並請美濃區公所協助於上述期限屆滿後查明原告是否依法拆除。嗣經美濃區公所以100年10月4日高市美區民字第1000013688號函報原告未拆除違規墓厝，並已興建完工後，被告審酌調查事實、證據及意見陳述，核認原告違反殯葬管理條例第22條第1項規定之事實明確，乃依同條例第56條第1項規定以100年10月14日高市殯處墓字第1000005663號函暨所附違反殯葬管理條例案件罰鍰處分書（下稱原處分）裁處原告新台幣（下同）3萬元罰鍰，並限期3個月內自行拆除上開新建墳墓（下稱系爭墳墓）完畢。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）殯葬管理條例第2條規定，指公墓設施。原告之祖墳是啟建於日據時代（民國14年），而且建造在自家先祖土地上，依法被告無權管轄。地政機關也獨立一個地號與農地重劃分開利用在案。被告之認事用法，實有違背該條例之立法之主旨精神。
（二）「莫拉克88水災」天害發生時，行政院「莫拉克颱風災後重建推動委員會」工作會議決議，受災戶之地上建物可自行修造回復原來之使用功能，依此推理解釋，系爭祖墳修建是合法、合理的。因為地上建物，政府並未分陰宅或陽宅，且祖墳風水是我國悠久信仰文化之一。凡人都不願意自己的祖先死後遺骨暴露日曬、雨淋，豈是為人子孫的孝道嗎？
（三）系爭祖墳派下子孫系統表，足以證明系爭組墳為派下第21世子孫林華駿（即祖墳土地登記代管人）向派出所、鎮公所提出檢舉而造成。依法祖墳及骨灰罈係祖先遺產之一，屬全體派下子孫公同共有。祖墳蓋在私有農地上，起源於日據時代尊重農村生活習慣與台灣歷史經驗，政府尊重習俗，不會強制移除農地上的墳墓，因繼承而取得先人墳墓之農地，法律不會強制人民做出違反農村生活習慣與人情義理之事，也不該違反人性要人挖墳。
（四）又美濃區有多少類似祖墳坐落私有農地上而未被處罰？本件係因內訌，違反天理、倫常之污辱先祖，為何只對原告開罰？○○○區○○段國有財產局託管之農地上之祖墳，又有幾個被開罰？公平正義原則何在？
（五）立法院在去年底三讀通過殯葬管理條例修正案，讓類似本事件祖墳就地合法繼續使用，承先啟發給予後代子孫有飲水思源機會。本件並非法濫葬、逕行營葬不法行為，被告未詳加審酌，就遽以處分，難令人甘服等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）原告於100年2月起，未依殯葬管理條例申請，逕將原埋葬於系爭土地上的祖先墳墓起掘後興建「墓厝」，並將起掘後骨骸置放於該「墓厝」內，違反殯葬管理條例第22條第1項規定，經美濃區公所於100年4月9日經民眾檢舉上述違法狀態，旋以100年4月19日高市美區民字第1000005079號函報被告有關原告違法事實在案。
（二）被告依行政程序法102條規定，以100年5月4日高市殯處墓字第1000002458號函通知原告於100年5月11日至被告辦公處所說明，但原告並未到場陳述說明，旋於100年5月18日提出陳述意見書，釋明因該通知函送達時已逾指定陳述期日。為維護原告權益，被告復於100年5月23日以高市殯處墓字第1000002807號函知原告於100年6月2日至被告辦公處所說明，並紀錄其陳述內容。依該次陳述內容，原告對其起掘骨骸並興建墓厝並不爭執，僅陳述該墳墓為祖先共同墓地。被告遂分別以100年6月7日高市殯處墓字第1000003173號函及100年8月19日高市殯處墓字第1000004749號函知原告自100年6月3日起至9月2日止3個月期間拆除違法墓厝，並請美濃區公所協助於上述期限屆滿後，查明原告是否依法拆除。惟依美濃區公所100年10月4日高市美區民字第1000013688號函查報結果，原告並未拆除違法墓厝，且已興建完成。被告審酌原告無視行政機關依法命其拆除違法墓厝之行政處分，對法律規定不得作為之事實關係，毫不遵從，乃裁處原告3萬元罰鍰，並限期3個月內改善。
（三）按殯葬管理條例第22條第1項規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨（骸）存放設施或火化處理。」原告違反上開規定，將原落葬於系爭土地上的祖先墳墓起掘後，未存放於骨（骸）存放設施，已該當該規定之構成要件，其違法行為尚在持續狀態中，對其違法行為，應予非難。原告對該違法之事實關係，亦不爭執，經實體調查，證據已臻明確，亦經通知限期改善，但原告未能自行消弭違法狀態，復依殯葬管理條例第56條規定，裁處原告罰鍰3萬元，並限期3個月內拆除完畢，並無違法。
（四）原告未依法向主管機關申請，即違法擴充、增建或改建之事實已極明確，且骨骸起掘後未存放於骨灰（骸）存放設施，同時違反殯葬管理條例第7條及第22條第1項規定，其一行為同時觸犯兩法條，為法條競合。經審酌對原告最有利及最輕之處分即能獲至行政處分本欲達成之效果，僅援依殯葬管理條例第56條規定為較輕之裁處，而未援引該條例第55條第2項較重之裁罰，應屬適法。
（五）被告於裁處前已教示告知原告違反之法律及其違反後之處遇及效果，原告事後仍執意興建完成，其故意行為已然若揭。原告雖主張其因系爭祖墳受天災禍及塌陷，乃依我國民俗倫理修建祖墳，並非違法濫葬或逕行營葬，祖墳並非位於公墓，而是在自家祖先的土地上，應類推擴大解釋莫拉克重建委員會有關受災戶之地上建物可自行修建之決議云云。惟殯葬管理條例業經總統以91年7月17日華總1義字第9100139490號令制定公布，並經行政院以91年7月29日院台內字第9100138417號令發布第1條至第20條、第22條至第31條、第34條至第36條、第55條至第60條、第69條至第73條、第75條、第76條自91年7月19日施行，其餘條文定於92年7月1日施行。法律規範經公布施行後，即具有普遍效力，除法規有特別規定外，人民均有遵守之義務，如有違反即應受法律之處罰。對於前開違規事實既為原告所不爭，則尚難僅以原告主張其修建祖墳符合我國民俗倫理，據為有利於原告之認定。有關墳墓修繕之規定，於殯葬管理條例第73條第1項及前高雄縣殯葬管理條例自治條例（合併改制公告繼續適用之）第13條分別定有明文，倘人民認有修繕墳墓之必要，自應依該規定辦理。建築物之修建與墳墓修建，兩者規範目的及性質並不相同，自無比附援引之餘地等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有土地登記第2類謄本、系爭墳墓照片、違反殯葬管理條例人員陳述意見紀錄、美濃區公所100年4月19日高市美區民字第1000005079號函、100年10月4日高市美區民字第1000013688號函、被告100年5月4日高市殯處墓字第1000002458號函、100年5月23日高市殯處墓字第1000002807號函、100年6月7日高市殯處墓字第1000003173號函、100年8月19日高市殯處墓字第1000004749號函、原處分（即100年10月14日高市殯處墓字第1000005663號函暨所附違反殯葬管理條例案件罰鍰處分書）、原告訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：被告認原告違反殯葬管理條例第22條第1項規定，而依同條例第56條第1項規定裁處原告3萬元罰鍰，並限期3個月內自行拆除增建（增高）之系爭墳墓完畢，是否合法？茲分述如下：
（一）按「本條例用詞，定義如下：1、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。‧‧‧5、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。‧‧‧9、增建：指增加殯葬設施原建築物之面積或高度。」「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」「違反第22條第1項規定者，除處新台幣3萬元以上10萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」分別為殯葬管理條例第2條第1款、第5款、第9款、第22條第1項及第56條第1項所明定。
（二）經查，本件原告係因遭民眾於100年4月9日向美濃區公所檢舉有於系爭土地違法濫葬情事，經該區公所以100年4月19日高市美區民字第1000005079號函報被告後，被告遂依法通知原告於100年6月2日到場陳述意見，原告陳稱略以：「（請問台端於何時設置該墳墓？）100年2月開始。」「（請問台端設置墳墓在哪裡？）設在4514地號土地上。
」「（請問台端設置上開墳墓，是否有依法提出申請？若有，是否有相關事證資料？）沒有申請。」「（您還有其他理由要陳述或補充說明？）此墳墓為祖先共同墓地。」等語（前揭陳述意見紀錄附卷參照）；嗣原告不服原處分，循序提起本件訴訟後，原告輔佐人復於本院101年5月16日行準備程序時陳稱：「（請原告說明為什麼要提起本訴訟。）原告之祖墳啟建於民國14年日據時代，因為88風災造成很大的損害，導致不堪使用，因此就地整修，且這塊土地不是公墓，是私有墓地，被告不可以對我們處罰。」「（系爭墳墓裡埋葬什麼人？）我祖父、祖母、伯父、叔父、叔叔，一共有6位。」「（提示原處分卷第14頁，墓碑上面有寫一些人的姓名，是否如墓碑上面所記載的人？）是。」「（原來的墳墓是否為訴願卷第40頁下面照片？就地整修後墳墓是否如同原處分卷第14頁上、下照片所示？）是。」「（新的墳墓蓋好了嗎？）翻修好了。」「（墳墓面積是否擴大、增高？）面積沒有擴大，但有增高。」等語；復於本院101年7月24日行言詞辯論時陳稱：「（被告查獲新的墓厝，是否為原告僱工來做的？）是原告僱工整修的。」「（是否大家同意由原告出面代表處理？）是。」「（僱工部分是否同意由原告出面代表處理僱工？）是。」「（原告是雇用誰？）黃添來。」「（墓厝裡面是埋葬誰？）林阿喜、鍾二妹、林貴清、林貴明、林三寶、朱清妹等6位。」等語（各該準備程序及言詞辯論程序筆錄附本院卷參照），並有系爭墳墓修繕前後之照片附原處分卷及訴願卷可稽，足認原告確有未經申請許可，即擅自僱工將位於系爭土地上之祖先墳墓骨骸起掘後，於系爭土地增建（增高）墓厝，並將起掘後之骨骸置放在該墓厝內之行為。
（三）原告雖執前詞爭執系爭祖墳係因受天災禍及塌陷、骨灰罈暴露曬日雨淋，乃依我國民俗倫理修建祖墳，並非違法濫葬或逕行營葬，祖墳並非位於公墓，而是在自己的土地上，應類推擴大解釋莫拉克重建委員會有關受災戶之地上建物可自行修建之決議，適用於本件云云。惟按，殯葬管理條例第1條第1項規定：「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」其立法理由乃為配合倡導建設台灣為綠色矽島之願景，擷取以人文為中心，環境保護及生態保育為上層，知識經濟發展及社會公義為支撐之架構理念，以期規範殯葬設施、殯葬服務及殯葬行為，可知殯葬管理條例施行後，有關殯葬設施之管理經營、殯葬服務及殯葬行為均應受其規範。又殯葬管理條例第73條前段規定：「本條例施行前依法設置之私人墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」而依內政部95年6月23日台內民字第0950102597號函釋略以：「本部前於92年4月9日以台內民字第0920063797號函釋略以，查殯葬管理條例第73條規定：『本條例施行前依法設置之私人墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。』至修繕逾越修繕程度，條例中並無相關罰則規定，至墳墓『修繕』係指就原有墳墓形式，採用原用或相近材料，進行部分之修護，而不增加高度、不擴大面積，且非重新撿（洗）骨再葬者。如有違反殯葬管理條例第22條第1項後段『骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）或火化處理』之規定，實際有重新撿（洗）骨再葬之行為者，自得依同條例第56條第1項規定予以處罰。本案若係屬墳墓設置管理條例前設置之私人墳墓之修繕事宜，請依上開函釋辦理。」該內政部函釋，係針對殯葬管理條例施行前依法設置之私人墳墓，如有實際重新撿（洗）骨再葬之行為者，有無殯葬管理條例第22條第1項及第56條第1項規定適用，所為闡釋法規原意之解釋性行政規則；且觀諸該條例第73條第1項前段僅例外容許類此私人墳墓，於殯葬管理條例施行後得依原墳墓形式修繕，則逾越此容許範圍之殯葬設施管理經營、殯葬服務或殯葬行為，仍應回歸殯葬管理條例之規定，始符合前揭殯葬管理條例第1條所示之立法目的。該內政部函釋核無違反殯葬管理條例第22條、第56條及第73條規定意旨，自得予以援用。是殯葬管理條例施行前依法設置之私人墳墓，或於72年11月13日前設置之私人墳墓，因當時尚無法令規範，依法律不溯既往原則，固得依原規模修繕（同條例第73條立法理由參照），惟有違反殯葬管理條例第22條第1項後段「骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理」之規定，實際有重新撿（洗）骨再葬之行為者，仍應依殯葬管理條例第56條第1項規定予以處罰，尚難僅以系爭墳墓係啟建於日據時代之私人墳墓，其修建祖墳符合我國民俗倫理，即遽認該墳墓得免於殯葬管理條例之管制。又建築物與墳墓修建，兩者規範目的及性質不同，並無類似性，故原告主張本件應類推適用莫拉克重建委員會有關受災戶之地上建物可自行修建之決議云云，亦不可採。是原告未依殯葬管理條例第22條第1項後段規定，將起掘之骨骸存放於骨灰（骸）存放設施（即供存放骨骸、骨灰之納骨塔等設施）之違章事實明確。被告審酌調查事實、證據及陳述意見，核認原告違反殯葬管理條例第22條第1項規定，依同條例第56條第1項規定裁處原告法定範圍內之3萬元罰鍰處分，並無違誤。
（四）惟本件被告原處分（即上開違反殯葬管理條例案件罰鍰處分書）記載略以：「主旨：受處分人違反殯葬管理條例第22條第1項之規定，依據同條例第56條第1項規定，裁處3萬元罰鍰，並於3個月內自行拆除完畢。事實：一、台端（按即原告，下同）未依殯葬管理條例第22條第1項規定踐行相關程序，即擅自於本市○○區○○段000000000地號土地私設墓厝乙座，經美濃區公所於100年10月4日高市美區民字第1000013688號函查報結果，台端未依本處（按即被告）100年6月7日高市殯處墓字第1000003173號及100年8月19日高市殯處墓字第1000004749號等函通知立即停止興建墓厝。二、爰依殯葬管理條例第56條第1項規定，裁處台端3萬元整罰鍰，並立即拆除已興建完成之墓厝。‧‧‧。」是原處分記載之違規事實為「未經許可於私有土地埋葬屍體或骨骸」，違規法令為「違反殯葬管理條例第22條第1項」規定，處分法律依據則為「殯葬管理條例第56條第1項」規定。被告於本院101年6月5日行言詞辯論時亦陳稱：「（被告是處罰沒有把骨灰罈放在納骨塔裡面，還是處罰蓋新的墓厝高度增加？）是處罰違反第22條第1項後段規定，沒有放置在納骨塔裡面，不應該放在新的墓厝裡面。」（該言詞辯論筆錄附本院卷參照）。然觀諸殯葬管理條例第22條第1項係明定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」其要件僅規範屍體之埋葬處所及骨骸、骨灰之處理，並未含括未經申請，即私自設置、擴充、增建或改建墳墓之行為；又非於公墓內埋葬屍體，或將骨骸起掘後，未存放於納骨塔等骨灰（骸）存放設施者，其改善方法，自係指將屍體起掘火化後為適當之處理，或將骨灰（骸）移至納骨塔等設施存放而言（同條例第56條第1項後段參照）；至殯葬管理條例第55條規定：「殯葬設施經營業違反第7條第1項或第31條規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第18條規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。未經核准，擅自使用移動式火化設施經營火化業務，或火化地點未符第21條第1項規定者，亦同。前項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴大、增建或改建者；無設置者，處罰販售者。發現有第1項之情形，應令其停止開發、興建、營運或販售墓基及骨灰（骸）存放單位，拒不從者，除強制拆除或恢復原狀外，並處60萬元以上300萬元以下罰鍰。」則係違反第7條第1項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第18條規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續等違章行為之法律效果，足認殯葬管理條例第56條第1項前段所稱「限期改善」，不包括拆除回復違法設置、擴充、增建或改建墳墓等回復土地狀態之改善行為甚明（同條例第56條第1項後段亦可參照）。被告於本院101年7月24日行言詞辯論時雖辯稱：「限期改善部分，按照內政部94年9月7日台內民字第0940078149號函『‧‧‧殯葬管理條例第55條第1項或第56條第1項條文均有限期改善，及改善期間屆滿，當事人仍未改善時之明文；上開2條文中之改善，其意包括恢復違法行為前土地之原狀‧‧‧。』就表示要回復土地原來的狀態。」「（殯葬管理條例第56條第1項限期改善，是包括新設置墓厝的拆除嗎？）是，因為內政部解釋函就說明要回復違法土地前的原狀。」云云（該言詞辯論筆錄參照）。惟如前述，殯葬管理條例第22條第1項及第56條第1項乃指關於骨骸本身，而殯葬管理條例第7條、第18條、第55條及第73條第1項前段規定則係指殯葬設施處理，上開內政部94年9月7日函釋認殯葬管理條例第56條第1項之法律效果包含違法墳墓之拆除，核與前述殯葬管理條例第55條及第56條規定意旨尚有未合，本院自不受其拘束。是被告認原告前揭行為係違犯反殯葬管理條例第22條第1項規定，以原處分限期3個月內自行拆除系爭墳墓完畢部分，即與殯葬管理條例第56條第1項規定不合。
五、綜上所述，本件被告認原告未經申請許可，擅自僱工將位於系爭土地之祖先墳墓骨骸起掘後，於系爭土地增建系爭墳墓，並將起掘後之骨骸置放在系爭墳墓內，而未存放於骨灰（骸）設施之行為，違反殯葬管理條例第22條第1項後段規定，依同條例第56條第1項規定，裁處原告3萬元罰鍰部分，並無違誤；訴願決定就此部分予以維持，亦無不合，原告就此部分仍執詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。惟被告以原處分限期3個月內自行拆除增建（增高）之系爭墳墓完畢部分，則與殯葬管理條例第56條第1項規定不合，核有違誤，訴願決定就此部分未予糾正，亦有未洽；原告起訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將此部分之訴願決定及原處分均予撤銷，由被告查明後另為適法之處分。又被告罰鍰處分與限期3個月內自行拆除增建（增高）之系爭墳墓完畢之處分，係不同之處分，爰為一部撤銷，一部駁回之判決。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
書記官 宋 鑠 瑾