高雄高等行政法院判決
101年度訴字第155號民國102年7月3日辯論終結原 告 蔡元昌產業股份有限公司代 表 人 蔡盛山訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊 市長訴訟代理人 江大寧 律師上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣13,841,815元，及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號土地程序之日止，按月給付原告新臺幣230,697元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號（重測前為林德官段139-7地號）土地（下稱系爭土地），原屬高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍和平一路用地，於民國65年間經土地所有權人陳情列入17號公園減額使用參加重劃分配土地，經被告於同年1月19日與第17號公園周圍道路用地所有權人就該公園預定地周遭道路開闢工程用地交換事宜召開協議會，協議結果由全體道路用地所有權人出具承諾書，同意先行由被告開闢為道路，俟第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償，惟臺灣省政府67年間公告前揭重劃計畫確定之範圍並未包括該等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人，且因上開道路於65年業已配合第12期重劃工程而開闢使用，然並未獲分配土地及辦理徵收或價購補償，為解決此一懸案，被告乃於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區議員代表召開「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，會議結論略以：「‧‧‧（二）五福一路、四維二路、和平一路用地部分，按76年7月1日公告地價協議價購。扣除土地增值稅後之地價款無息分5年平均攤發。‧‧‧。」惟因被告漏未辦理協議價購系爭土地，原告嗣於97年間向被告提起民事訴訟，請求返還系爭土地價額新臺幣（下同）29,545,200元，案經臺灣高雄地方法院以97年度重訴字第12號民事判決駁回原告之訴，並已確定在案，原告於上開民事訴訟中始知悉被告已於76年間協議價購前揭道路用地乙事，乃於100年5月2日委託信實聯合律師事務所函請被告依76年12月21日協調會紀錄辦理價購系爭土地之相關手續，並依情事變更原則，請求被告按96年7月1日公告地價調整土地補償費，復於100年9月1日再次函請被告，如其未能依情事變更原則，按96年7月1日公告地價調整系爭土地補償費，則應依土地徵收條例第58條規定，按公告土地現值百分之十計算，給付原告相當於租金之不當得利，其中最近5年內之不當得利部分，應於函到之日起10日內一次付清，逾期將按年息百分之五請求法定遲延利息，被告乃於100年9月6日邀請原告召開協調會，並於100年12月26日以高市府四維工新字第1000114189號函復信實聯合律師事務所，內容略以：因本案部分土地所有權人業已依前開76年12月21日會議紀錄結論，按76年7月1日公告現值辦理協議價購，基於公平原則，仍請原告按上開76年度公告現值辦理價購事宜，並自102年起分5年編列預算辦理協議價購。原告不同意上開會議結論，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又「查不當得利依其類型可區分為『給付型之不當得利』與『非給付型不當得利』，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。而在『非給付型之不當得利』中之『權益侵害之不當得利』，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利。」最高法院99年度臺再字第50號判決可資參照。是以，利用他人之物或權利為受利益，自己之物或權利為他人所使用即為受損害。
（二）次按「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」為憲法第22條所明定。財產權保障在於確保個人可以自由使用及處分財產，免於遭受公權力或第三人之侵害，確保財產權具體存續，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。查財產權雖具有其社會性，而需要與其他利益衡量，依司法院釋字第336號解釋理由書中指出，若公共設施用地造成人民財產價值之減損，以及當事人的不利益，則應予以不同程度之補償。其後，依司法院釋字第400號解釋提及人民之財產權如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得徵收人民財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障人民財產權之意旨，若限制已導致財產權人無從自由使用收益者，即構成特別犧牲。有關特別犧牲的判斷標準，在於財產權侵害之嚴重性是否妨礙其自由收益和安全。其後司法院釋字第440號解釋並認：「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。
國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」此外，依最高行政法院77年度判字第245號判決認：「土地之被闢為道路使用或被易為『道』地目，完全係基於政府行使公權力強制使用之結果所致，而土地所有人復無怠於行使權利之情形，自不發生公用地役權以及政府機關仍得無償使用之問題。」
（三）依上開司法院解釋及最高行政法院判決意旨，均認如因國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失時，國家應予合理補償，而觀其意旨，所謂補償並非僅限於徵收一途，給予合理之使用對價如租金或補償金亦屬合理之補償方式。何況本件系爭土地於76年間被告辦理價購時，之所以遭遺漏致未能完成價購及辦理所有權移轉登記之手續，完全係可歸責於被告當時辦理價購手續時發生疏失，事後亦未發現系爭土地並無移轉所有權之情事。
（四）被告雖又抗辯系爭土地係既成道路，不應給付相當於租金之不當得利，並陳稱高雄市○○○路係於63年早已存在之既成道路，且提出63年之空照圖為證云云，原告除否認被告該項主張外，被告提出之空照圖並無從證明系爭土地於63年時為既成道路。此外，被告對系爭土地（重測前為林德官段139-7地號）原屬高雄市第17號公園（中正文化中心）周圍和平一路用地，於44年5月19日即已經被告編定為道路用地，並現已開闢為高雄市○○○路使用，亦為兩造於臺灣高雄地方法院97年度重訴字第12號確定判決所不爭執之事項。而被告於101年6月22日行政訴訟答辯狀亦記載：「（二）系爭土地於65年業已配合第12期重劃工程而開闢使用，‧‧‧。」等語，堪認系爭土地確係經被告開闢為道路使用。被告辯稱系爭土地於63年時即為既成道路並非事實。又對照65年1月19日會議紀錄所載：「主席報告：‧‧‧本府為配合開闢17號公園及消除髒亂，其周圍道路五福一路、四維二路、光華路、和平路必須配合開闢該工程範圍所需土地本欲計畫辦理征購‧‧‧。」等語，並作成由全體道路用地所有權人同意提供道路用地先行開闢道路並填具承諾書交付被告之結論。設若如被告所稱系爭土地當時已是既成道路，為何會議當時，被告未就此事於會議中提出，反而要求應由原告及其他所有權人出具承諾書同意由被告使用系爭土地及周圍土地開闢道路，是被告上開所辯顯然不足採信。
（五）又於65年1月19日當時，兩造對於系爭土地由被告先行開闢為道路乙節既已達成先行開闢道路之協議，且被告亦依該次會議結論先行開闢道路，該項開闢道路之行為為國家公權力之行使，縱被告主張系爭土地先前已成為既成道路（原告否認被告該項主張，且被告所主張之既成道路範圍為何，是否與被告開闢後之和平一路相同，尚有疑問，又豈能以系爭土地為和平一路既成道路之一部分，逕自主張無公法上不當得利可言），惟系爭土地於被告未辦理徵收或價購前，其所有權仍為原告所有，則既然被告與原告達成先行開闢道路之協議，並附有俟重劃完成後再分配土地代替補償之條件，此項使用土地之協議，縱如被告所稱系爭土地於65年協議會之前已為和平一路既成道路之一部，然系爭土地之使用情形，亦已因兩造65年1月19日所達成之協議結論，即由被告開闢為道路之協議，而使兩造於系爭土地之使用存有公法關係。則系爭土地後續經被告開闢為道路使用，既完全係基於被告行使公權力強制使用之結果所致，土地所有人即原告並無怠於行使權利之情形，依前開最高行政法院77年度判字第245號判決意旨，自不發生公用地役權以及政府機關仍得無償使用之問題。
（六）參酌66年間系爭土地所在之和平一路空照圖所示，該和平一路是25米寬之平整道路，其中間並有設置安全島及路燈與路標，路面寬度一致，又長又直，此絕非單純之既成道路可資比擬，足認系爭土地所在之和平一路當係65年1月19日原告出具承諾書後，由被告本於公權力之行使所開闢並經人民行走至今，殆無疑義。
（七）再者，參與65年1月19日當時協議會之第17號公園預定地周邊道路土地之所有權人（包括和平一路）除原告外，尚有其他為數眾多之所有權人，其後於67年6月28日因重劃公告確定範圍並不包括道路用地，致無法依前開65年之會議結論以重劃區內土地分配予道路用地之所有權人並非僅有原告一人。隨後被告前市長蘇南成於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區市議員召開之「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，其補償之所有權人除原來的五福一路、四維二路用地外，亦包括和平一路之道路用地部分。若如被告所稱和平一路早於63年時已為既成道路，而系爭土地為和平一路之一部分，被告使用出具承諾書所有權之土地並無公法上不當得利云云，為何76年當時被告召開之補償協調會議還將其他於65年1月19日同意將土地提供被告先行開闢道路之和平一路土地所有權人一併列為補償對象，並達成按76年7月1日公告地價協議價購之協議呢？益足證被告所主張並非事實。又基於平等原則，被告對於和平一路之其他所有權人以價購之方式受讓和平一路土地所有權，則對於同為和平一路道路用地所有權人之原告，不僅未辦理價購，亦未給予任何補償措施，自76年起迄今20多年一直無償使用系爭土地，被告所為顯然違反平等原則。
（八）本件65年1月19日第17號公園周圍土地之所有權人（包括原告）同意先行提供所有之土地供被告開闢道路，係為可以參與重劃分配土地，然該重劃案最後經臺灣省政府於67年6月28日核准確定範圍並不包括系爭土地及其他土地所有權人提供預先同意被告開闢為道路使用之土地在內，嗣後被告亦為解決此事而以價購之方式，將已開闢為道路使用之土地即光華一路、四維二路、和平一路、五福一路用地（除系爭土地外）予以價購並均已登記為被告所有，為兩造所不爭執之事實。原告及其他土地所有權人出具承諾書同意提供所有之土地供被告先行開闢道路參與重劃，以分配土地，既附有應以經臺灣省政府核准之重劃範圍為條件，因事後臺灣省政府核准之重劃範圍不包括系爭土地，致原先被告得使用系爭土地開闢道路使用之法律上原因變成不存在，被告成為無繼續使用系爭土地之正當權源，故被告自臺灣省政府公告重劃範圍之時即67年6月28日起，再占有使用系爭土地，已無法律上之原因，被告繼續使用原告土地即欠缺法律上原因，構成不當得利。系爭土地未因臺灣省政府公告核准列入重劃之範圍，且被告使用系爭土地係因重劃程序未完成而先行使用，作為開闢道路使用，又未依法支付費用即予占有使用該土地，乃侵害原告利益歸屬，當然致原告受有損害，而被告就其無權占有本身即屬受有利益，依社會通常觀念，自已獲得相當於租金之利益（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。是被告無法律上原因占有使用原告所有系爭土地，而受有相當於租金之利益，致原告受有損害，依法即應負返還不當得利之責。
（九）末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第229條定有明文。又「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」分別為同法第233條第1項前段及第203條所規定。本件原告曾委任律師於100年9月1日以信實聯合律師事務所函通知被告應於文到10日內給付5年相當於租金之不當得利，被告於100年9月1日收受該函，此有該函可證。是以本件關於遲延利息部分，應自100年9月12日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。至於有關相當於租金之不當得利計算方式及說明，原告主張或依土地徵收條例第58條徵用之規定，按公告土地現值百分之十計算，或依土地法第97條、第105條規定，按申報地價年息百分之十計算，並分別提出計算式（請鈞院斟酌原告102年6月17日陳報狀及附表之說明）；另被告所提之高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定，查該規定係自99年7月1日起適用，自不適用於本件，且該規定係針對市有房地租金率及使用補償金計收所為之規定，與本件系爭土地並不相同，實難比附援引等情。並聲明求為判決被告應給付原告51,722,946元，及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號土地程序之日止，按月給付原告921,157元。
三、被告則以：
（一）程序部分：
1.原告起訴不備起訴要件，其起訴自不合法，應予駁回：⑴按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之
給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。其特別訴訟要件乃須先有「公法上原因」，而後才能提起給付訴訟。次按「得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。本件被上訴人請求給付疏處慰勵金及其利息，並未經上訴人核定或確定其給付之請求權，尚須向上訴人提出申請，以確定其請求權，被上訴人逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正。」亦有最高行政法院93年度判字第84號判決要旨可資參照。是以原告提起一般給付訴訟，請求行政機關給付金錢，必須以該訴訟可直接行使給付請求權始可為之，如依其請求基礎法律關係，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定處分，並為一定金額之給付，先有此一公法上原因，原告始能對行政機關提起給付訴訟。
⑵本件原告所有系爭土地（面積978.22平方公尺）於被告方
面並無徵收或徵用情事，亦即原告並無相當於租金之使用補償費之給付請求權可向被告行使，且被告就前開補償費亦未作成核定之處分，故本件並無公法上原因發生財產上之給付情事。則原告依土地徵收條例第58條請求被告給付系爭土地95年至100年相當於租金之使用補償費云云，依上開行政訴訟法第8條第1項及最高行政法院實務見解，自屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正，應予駁回。
2.協議價購亦非公法上原因，原告起訴已不備起訴要件：⑴退步言之，系爭土地係原告出具承諾書同意被告先行使用
並開闢為道路，嗣並於76年12月21日由高雄市前市長蘇南成召開之「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」達成協商結論，並由被告所屬工務局新建工程處依協商意旨通知各土地所有權人辦理協議價購手續等事宜，惟原告經通知迄未辦理。
⑵所謂協議價購即民法之買賣，其價金由雙方協議決定，原
告自得依上開協調會結論，請求被告與其協議價購系爭土地，然原告卻拒絕依76年會議紀錄結論即以76年公告現值與被告辦理協議價購，進而請求被告依土地徵收條例第58條規定給付系爭土地95年至100年相當於租金之使用補償費，顯與誠信原則有違，且於法未合，自無理由。
⑶再者，協議價購作業須知係被告為規範其內部辦理協議價
購私有土地時，對相關業務處理方式所訂之行政規則，僅具有對內效力，尤其協議價購係屬民法上之買賣契約，除買賣雙方合意將上述規定形諸契約以外，並無拘束出賣人之效力。最高法院95年度臺上字第1921號判決理由可資參照。
⑷是以，本件縱有上開協調會結論針對系爭土地作成協議價
購之處理方式，然原告卻從未與被告完成協議價購之辦理。換言之，兩造間並未形成一民法上之買賣契約，則原告在法律上即無任何給付請求權得以對被告行使，遑論有何公法上原因。故而原告既不具行政訴訟法第8條第1項之特別訴訟要件，其起訴自已不備起訴要件，應予駁回。
（二）實體部分：
1.本件不成立不當得利：⑴按「（一）按公法上不當得利返還請求權與民法上不當得
利返還請求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。‧‧‧
（三）矧系爭土地之所有權現仍屬原告等所有，有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，難謂為合。」臺北高等行政法院91年度訴字第2669號判決理由著有明文，且該判決嗣經最高行政法院94年度判字第1609號判決予以維持，故應為堅實可據之判決意旨。
⑵被告使用系爭土地並非無法律上原因：系爭土地作為道路
乃原告出具承諾書同意被告先行使用並開闢為道路，業如前述，故被告使用系爭土地並非無據。
⑶被告僅是系爭土地之管理者，並非受有利益之人：
①查系爭土地作道路使用而供民眾通行已長達數十年之久，
原告自同意提供系爭土地後，對此情形始終未曾表示任何異議。是依照上開臺北高等行政法院及最高行政法院實務見解，系爭土地已屬既成道路而成立公用地役關係，則原告對該土地之使用，即應受公眾通行目的之限制，且受益者為通行之社會大眾，並非被告。
②再者，將系爭土地納入計畫道路範圍予以開闢後，被告基
於管理及維護安全之必要，而依據市區道路條例、高雄市市區道路管理自治條例之規定，於其上鋪設柏油及施設安全島、紅綠燈號誌桿，乃對於既成道路必要之改善及維護，既於法有據，自未逾越合理使用之範圍；被告只是管理者，並非使用者，使用該道路係不特定之大眾與用路人，被告並未受有任何利益可言，上開實務判決意旨足為明據。換言之，被告就系爭土地之使用全部均有法律上之原因，此種情形核與不當得利要件不符，因此，原告依據不當得利之法律關係請求被告返還所受相當於租金之不當得利，並無理由。
⑷綜上，就系爭土地之使用，被告乃已先行取得原告之書面
同意，堪以認定並非無法律上之原因，又被告本身並非使用系爭土地而受有利益之人，此便與不當得利之要件不符。因此，原告本於民法不當得利法則請求被告給付相當於租金之不當得利，自無理由。
2.既成道路之問題不能強以「公法上不當得利」來解決：⑴查系爭土地在被告開闢為道路之前，早已供作民眾通行使用，其確屬既成道路：
①依據被告102年5月10日行政訴訟準備狀所提之63年空照圖
兩張，明顯可見當時和平一路早已開闢完成，而系爭土地就是和平一路之其中一部分。簡言之，上開空照圖已足以證明系爭土地作為道路供民眾通行使用之事實，於63年之前即已存在。
②嗣原告於65年1月20日向被告申請參加重劃，此有原告承
諾書可稽，而該重劃公告後來於67年間確定，惟高雄市係於68年升格為直轄市，在升格之前其地位與其他省轄市相同，因此當時系爭土地之管理機關應為當時之臺灣省政府。換言之，縱然系爭土地之使用尚有較早之資料，亦是藏於臺灣省政府內，惟年代久遠可能無從或難以考查，更何況臺灣省政府與升格前後之被告均屬不同之法人，自不能逕以應屬臺灣省政府就系爭土地所造成或應由其負責之問題而來追究現在被告之責任。
③再者，不論是以原告提出承諾書之時點，或是以重劃公告
確定之時點來看，顯然都係於系爭土地成為既成道路之後，系爭土地最遲於63年以前即已是既成道路，並非因為該重劃案才將系爭土地闢為道路，原告之主張容有錯誤。
⑵既成道路具公用地役關係，被告使用系爭土地自非無法律上原因，便無不當得利之情事：
①實務見解早已有認定，既成道路之問題應回到依法辦理徵收補償之方式進行處理：
A.按「司法院釋字第400號解釋理由略謂：『‧‧‧。』基此，既成道路所形成之公用地役關係本不以公眾通行之初，非政府主動興築為要件。同一解釋文並闡述：『‧‧‧。』業已宣示因既成道路公用地役關係而生之私人財產權侵害，社會必須以辦理徵收之方式補償之，無從以不當得利之法律途徑予以彌補，蓋不論公眾或公權力機關（其實公權力機關亦可認係公眾之一部分）就既成道路之使用，其實均有所謂法律上之基礎－公用地役關係（公眾得通行既成道路亦係基於公用地役關係，而非公權力機關『提供』既成道路供通行），如實務運作復承認就既成道路之使用得成立不當得利之關係，無異於推翻該號解釋文之立論基礎。」臺北高等行政法院97年度訴更二字第111號判決著有明文。
B.上開臺北高等行政法院判決復謂：「系爭土地為既成道路，被告以公用地役關係而為道路使用，受有利益，有其法律上原因，不成立公法上不當得利關係；系爭土地即令充為道路以外之使用，既非出於被告所為，被告就此又未獲取任何利益，當然也無公法上不當得利關係可言。」②是以系爭土地已屬既成道路，且依上開最高行政法院、臺
北高等行政法院等實務見解，被告使用系爭土地除原告本身之同意外，尚依據公用地役關係在系爭土地本已供民眾通行之後，再開闢整理而繼續供作通行之用。故而被告使用系爭土地乃有法律上原因，因此自不成立不當得利。縱然原告就系爭土地之所有權因公用地役關係受到侵害，此損害應係由社會以徵收之方式完成補償，而非以與案件事實不符之不當得利法則來達成救濟。
3.原告依據徵收或徵用請求補償費，更與不當得利矛盾：⑴本件原告係依據土地徵收條例第58條規定，請求依土地公
告現值計算徵用土地之補償費云云。惟本件迄未辦理徵收或徵用系爭土地，且被告先前亦已召開協調會而作成協議價購之決定，並非徵收或徵用，此均為原告所明知。但土地徵收條例第58條乃以徵用為前提，而兩造間並無徵收或徵用系爭土地之法律關係，因此，原告援引該條文請求被告給付，明顯有誤。
⑵原告既主張本件有土地徵收條例第58條規定之適用，則不
當得利關係就顯然不成立；如其主張應適用不當得利關係，則土地徵收條例第58條即非請求之依據。觀諸原告之主張已自相矛盾，則其所請依法難謂有理由。
4.本件應受爭點效限制，不得再行主張公法上不當得利：⑴按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，最高法院97年度臺上字第2688號、99年度臺上字第781號判決均著有明文。
⑵查原告於之前臺灣高雄地方法院97年度重訴字第12號民事
判決中主張就本件其係與被告間存有「土地互換分配代替補償契約」，就案件事實主張為民法上契約關係，惟其又在本件主張對被告有公法上之不當得利關係。
⑶觀諸原告前後兩主張，其後來所主張之公法上不當得利與
前案之民事契約乃完全相反之二法律關係。且原告於本件所提證據資料與前案相同，不足以推翻前案之認定，故應認為原告在本件之主張應受前民事事件爭點效之限制，其不得再主張兩造間存在有公法上不當得利關係。
5.縱須給付原告費用，應以各年申報地價為準計算租金：⑴退萬步言，如經鈞院審理後仍認為被告使用系爭土地仍應
支付使用費予原告，但被告認為原告以系爭土地公告現值為準，請求給付自95年9月12日起至100年9月11日止相當於租金之不當得利之金額，以系爭土地公告現值作為計算租金費用之標準明顯過高。
⑵依土地法等相關規定，以系爭土地當期之申報地價為準來
計算租金費用，方屬合法。亦即應以系爭土地自95年起至100年止各年之申報地價（各年均為每平方公尺29,600元），按年利率百分之五計算系爭土地每年租金費用而為給付，因此自95年9月12日起至100年9月11日止，該5年期間相當於租金之不當得利之總金額應為7,238,828元（計算式：29,600元978.22平方公尺5％5年＝7,238,828元）。
⑶上開租金計算應以年利率百分之五為準，方屬合法：
①按土地法第97條第1項、第105條以及第148條明文規定，
城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額年息百分之十為限，可知雖仍應視土地實際坐落位置而定，但百分之十乃法定最高之上限。
②次按高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定第3點
規定：「市有土地之租金率，按申報地價年息百分之五計收。」本件兩造間雖無租賃關係，但仍非不得類推適用該規定。
③查系爭土地已是既成道路，已不能作為其他用途之使用，
是以其相當於租金之不當得利標準不應以最高之百分之十，而應以百分之五計算為宜，何況有高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定可資援用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點（一）本件兩造之爭點為原告以一般給付訴訟類型，而非以課予義務訴訟類型提起本件訴訟，有無誤用訴訟類型？（二）被告使用系爭土地是否為無權使用，原告依公法上不當得利之法律關係，請求被告給付51,722,946元，及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購系爭土地程序之日止，按月給付原告921,157元，有無理由？茲分述如下：
（一）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。又按公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。又按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。而在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利（最高法院99年度臺再字第50號判決意旨參照）。是以，利用他人之物或權利為受利益，自己之物或權利為他人所使用即為受損害。查，本件原告主張被告未經協議價購或徵收程序，即將系爭土地開闢為道路使用，屬前揭「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，被告獲得相當於租金之公法上不當得利，乃訴請被告給付該公法上不當得利。是原告之請求應認係公法上原因發生之給付請求權，而得依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般公法上給付之訴。則原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件一般給付之訴，並無不合，被告主張本件原告依法應提起課予義務訴訟，尚非可採。
（二）查，原告所有系爭土地於44年5月19日編定為道路用地，，屬高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍和平一路用地，被告於65年間本欲計畫辦理徵購，因土地所有權人陳情列入第17號公園減額使用參加重劃分配土地，被告乃於65年1月19日與第17號公園周圍道路用地所有權人就該公園預定地周遭道路開闢工程用地交換事宜召開協議會，協議結果由全體道路用地所有權人出具承諾書，同意先行由被告開闢為道路，俟第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償，惟臺灣省政府67年間公告前揭重劃計畫確定之範圍並未包括該等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人，且因上開道路於65年業已配合第12期重劃工程而開闢使用，然並未獲分配土地及辦理徵收或價購補償，為解決此一懸案，被告乃於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區議員代表召開「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，會議結論略以：「‧‧‧（二）五福一路、四維二路、和平一路用地部分，按76年7月1日公告地價協議價購。」因漏未通知原告，致系爭土地迄未辦理協議價購等情，業據兩造分別陳明在卷，復有土地登記第二類謄本、被告65年1月19日協議會會議紀錄、76年12月21日協調會會議紀錄、原告65年1月20日出具之承諾書等影本附本院卷可稽，洵堪認定。綜上可知，原告提供系爭土地供被告先行開闢道路，係配合第12○○○區○○○路道路開闢工程，並約定以第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償，而非無償提供被告使用，則於67年間臺灣省政府公告前揭重劃計畫確定之範圍並未包括該等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人時，被告即應依其原計畫，辦理協議價購或徵收系爭土地，惟被告於76年間漏未辦理系爭土地之協議價購或徵收，卻繼續利用系爭土地作為道路使用，已侵害原告利益歸屬，當然致原告受有損害，而被告就其無權利用本身即屬受有利益，依社會通常觀念，自已獲得相當於租金之利益（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。是被告既自76年起無法律上原因繼續利用系爭土地，而受有相當於租金之利益，致原告受有損害，依法即應負返還不當得利之責。被告主張其使用系爭土地作為道路，乃原告出具承諾書同意被告先行使用並開闢為道路，故其使用系爭土地並非無法律上原因云云，自不足取。
（三）被告另主張系爭土地為既成道路具公用地役關係，被告使用系爭土地自非無法律上原因，便無不當得利之情事云云，並提出63年1月12日系爭土地之空照圖為證。惟查，系爭土地屬高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍和平一路用地，被告於65年間本欲計畫辦理徵購，因土地所有權人陳情列入第17號公園減額使用參加重劃分配土地，被告始於65年1月19日與第17號公園周圍道路用地所有權人達成協議，由全體道路用地所有權人出具承諾書，同意先行由被告開闢為道路，俟第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償乙節，已如前述，則系爭土地經開闢為道路使用，乃為兩造協議結果，而非基於公用地役關係；況且，由上開空照圖觀之，系爭土地所在位置之道路與周圍道路網，均井然有序，道路呈筆直形狀，顯然係經由都市計畫規劃而成，明顯與一般既成道路不同。退萬步言，縱使系爭土地於63年間即已為既成道路具公用地役關係，然按被告使用系爭土地之計畫，本即有為配合高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）重劃，欲辦理徵購系爭土地，嗣於76年間亦已經被告辦理協議價購周圍五福一路、四維二路、和平一路用地部分，基於平等原則，系爭土地因漏未辦理協議價購，事後亦應予補辦，若協議價購不成，應即辦理徵收，亦不得再主張依公用地役關係無償使用系爭土地，否則即有違平等原則。是被告上開主張，亦無可採。
（四）又被告主張原告於之前臺灣高雄地方法院97年度重訴字第12號民事判決中主張就本件其係與被告間存有「土地互換分配代替補償契約」，就案件事實主張為民法上契約關係，惟其又在本件主張對被告有公法上之不當得利關係，觀諸原告前後兩主張，其後來所主張之公法上不當得利與前案之民事契約乃完全相反之二法律關係，且原告於本件所提證據資料與前案相同，不足以推翻前案之認定，故應認為原告在本件之主張應受前民事事件爭點效之限制，其不得再主張兩造間存在有公法上不當得利關係云云。按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度臺上字第781號判決意旨參照）。查，前揭臺灣高雄地方法院民事判決係就原告依65年1月19日協議結論，於同年月20日出具承諾書，同意系爭土地先行由被告開闢為道路，俟第17號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償，則兩造間是否有效成立土地互換分配替代補償契約，該判決認系爭代替補償係以臺灣省政府公告上開重劃案範圍為停止條件，倘重劃案經公告之範圍不包括系爭土地，則該停止條件並未成就，因此系爭代替補償因停止條件不成就而不生效力，並無給付不能回復原狀之問題，因而判決原告依上開補償契約請求返還土地價額敗訴，該判決理由並未論述本件訴訟標的有關之公法上不當得利部分，此由判決理由四之（一）第5點末段「至系爭土地如因已開闢為道路，而有損及原告權益之情事，致是否應按前開大法官會議解釋意旨，及依相關法律規定請求補償，係另一問題，附此敘明。」觀之甚明。是被告上開主張，自屬無據。
（五）按「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。」「徵用土地或土地改良物，應自公告徵用之日起計算使用補償費，並於公告期滿後15日內一次發給所有權人、地上權、典權、不動產役權、農育權、永佃權或耕作權人；其每年補償費，土地依徵用公告期滿第15日之公告土地現值百分之十計算，土地改良物依徵收補償費百分之十計算；徵用期間不足1年者，按月計算之；不足1月者，按日計算之。」土地徵收條例第58條第1項、第5項定有明文。查，公法上不當得利應如何計算其利益，法律並無明文，被告使用系爭土地雖非基於徵用法律關係，惟徵用土地與被告無權使用系爭土地，均屬政府機關行使公權力所為利用私有土地之行為，而徵用土地之使用補償費，與被告無權使用系爭土地獲得相當於租金之公法上不當得利，均屬利用土地之代價，性質相當，故前揭公法上不當得利之計算標準，自得類推適用上開土地徵收條例第58條第5項規定。又被告本應於76年間辦理協議價購或徵收系爭土地，其漏未辦理，自斯時起其繼續利用系爭土地，即構成公法上不當得利，因此被告應返還每年之不當得利，依76年間之公告土地現值百分之十計算為2,768,363元（計算式：28,300元×978.22㎡×10％，小數點以下4捨5入）。此外，本件系爭土地為私有土地，並非高雄市市有土地，自與「高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定」無涉。故原告主張應依歷年之公告現值計算不當得利，及被告主張應依「高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定」計算不當得利，均不可採。
（六）復按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」分別為民法第199條第1項、第233條第1項前段及第203條所明定。是以金錢債權雖原無約定利息，但於債務人清償遲延時，債權人亦得請求法定遲延利息。又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」民法第229條第2項前段亦有明文。查，本件原告委託信實聯合律師事務所於100年9月1日對被告函催系爭不當得利應於函到10日內一次付清，此有蓋有被告收文章之該事務所100年9月1日（100）信實律字第1000901號函影本附本院卷足稽。是以本件關於遲延利息部分，原告請求自100年9月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於法核無不符，應予准許。
（七）綜上所述，原告依據公法上不當得利之法律關係，提起一般給付之訴，請求被告應給付原告13,841,815元（計算式：2,768,363元×5年），及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購系爭土地程序之日止，按月給付原告230,697元（計算式：28,300元×978.22㎡×10％÷12，小數點以下4捨5入），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 黃 玉 幸