高雄高等行政法院判決
101年度訴字第159號民國101年6月6日辯論終結原 告 葉春庭被 告 澎湖縣澎湖地政事務所代 表 人 薛自然 主任訴訟代理人 黃順發
歐政和上列當事人間地上權登記事件，原告不服澎湖縣政府中華民國101年4月2日府訴審字第1010001362號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國100年5月2日就坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），向被告申請時效取得地上權登記，經被告以系爭土地經派員實地勘查結果現況為空地，且原告自承係經訴外人胡清江同意無償使用，不符民法第772條準用第770條規定等由，依土地登記規則第57條第1項第2款規定以100年5月4日登記駁回字第20號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭澎湖縣政府以100年8月1日府訴審字第1000029483號訴願決定書將原處分撤銷，並命被告於收受決定書之次日起90日內另為適當之處分。被告遂依據上開訴願決定書意旨，於100年9月8日以澎地所登字第1000006266號函通知原告補正基於行使地上權之意思而占有或有變更為行使地上權之意思而占有系爭土地之證明文件，原告除於同年月13日及23日分別提出補正函外，復於100年10月3日依被告之指示重新送件向被告申請時效取得地上權登記，惟均未檢附基於行使地上權之意思而占有或有變更為行使地上權之意思而占有系爭土地之證明文件，經被告以同年月5日登記補正字第452號土地登記案件補正通知書通知原告補正前揭證明文件，原告雖於100年10月11日再提出補正函，惟仍未提出上開證明文件，且因系爭土地所有權人呂袁誠向被告提出異議，被告乃依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以100年10月25日登記駁回字第49號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經被告重新審查結果，認為原處分駁回理由與時效取得地上權登記審查要點第15點規定有所牴觸，乃於100年12月20日以澎地所登字第1000008911號函撤銷原處分，並於同日以原告逾期未照補正事項完成補正為由，以登記駁回字第64號土地登記案件駁回通知書再次駁回原告之申請，澎湖縣政府亦就原告不服被告100年10月25日登記駁回字第49號駁回通知書部分，以原處分已不存在為由，於100年12月26日以府訴審字第1000060195號訴願決定書決定不受理。原告另就被告100年12月20日登記駁回字第64號土地登記案件駁回通知書所為處分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」分別為行政訴訟法第4條第1項及第7條所明定。次按「人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。
」最高行政法院93年判字第494號判例著有明文。
（二）本件原告居住及營業均在系爭土地之鄰地即同段910地號土地上，且自76年起，原告即本於行使地上權之意思，公然和平占有系爭土地，並於其上搭蓋建築物、工作物、製作大型廣告招牌，並種植竹木，迄至原告申請時效取得地上權登記為止，已逾23年，於此期間，並無任何人提出異議。
（三）被告於100年5月3日派員實地勘查結果，發現系爭土地現況為空地，此係因訴外人呂袁誠及蔡榮隆等2人為迫使原告高價買入系爭土地，或欲拆除光榮段910地號土地上之建物，以達與系爭土地合併建屋出售之目的，而於100年3月1日，在未取得法院強制執行命令之情況下，自行雇用工人，以怪手、卡車等工具，將系爭土地之地上物全數拆除，並以鐵皮圍籬封鎖原告營業大門出入，業經原告提出告訴，並經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官100年度偵字第197號起訴書提起公訴在案。
（四）被告於原告申請時效取得地上權登記後，未依法於1個月內公告，故意擱置不辦，並配合訴外人呂袁誠及蔡榮隆等2人之犯行，俟系爭土地上之地上物遭違法拆除後，再以系爭土地現況為空地為由，駁回原告所請，復以呂袁誠於原告補正期間提出異議書，涉及私權爭執為由，再次駁回原告所請。又原告因系爭土地之地上物遭拆除及營業大門遭鐵皮圍籬封鎖，導致年餘未營業，客戶流失，且工廠設備及廣告用材料亦因久未使用而不堪使用，此種種損失，應超過新臺幣（下同）1,500萬元。被告先後3次駁回原告之申請，已足以認定是故意圖利他人，損害原告，被告自應賠償原告一部分之損失等情。並聲明求為判決⑴澎湖縣政府101年4月2日府訴審字第1010001362號訴願決定及被告100年12月20日登記駁回字第64號處分均撤銷；⑵被告應依原告之申請就坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地作成准予時效取得地上權登記之處分；⑶被告應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：
（一）按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」民法第153條第1項及第464條分別定有明文。查原告100年5月2日所提之「消滅時效取得地上權、申請登記理由書」記載：「從日據時代起，原925地號三分之一持有人胡清江，無償使用申請人祖先所遺留土地910、921、922等地號約380坪，‧‧‧。76年申請人回澎創立齊魯廣告社，而於910地號上建工廠，經胡清江同意無償（925地號與910地號相鄰）將工廠大門開向925地號，並於925地號土地建車庫、工作用（作招牌用、放舊招牌），鋪設水泥地（約40坪）、置工作檯，種竹木（桑樹、南洋杉等），道路等使用」等語。可知原告及其祖先與胡清江間就彼此所有之土地相互同意無償使用，核屬民法「使用借貸」之行為。又原告100年5月2日所提之「消滅時效取得地上權、申請登記理由書」復記載：「‧‧‧因父親及三叔要建屋，而向胡清江取回910、921地號約80坪於72年建屋2棟‧‧‧。」等語，可見胡清江曾有無償使用後返還土地之行為，益證原告及其祖先與胡清江間就彼此所有之土地相互同意無償使用，核屬民法「使用借貸」之行為。另原告雖於100年5月9日訴願書陳稱：「‧‧‧胡清江（已亡）在訴願人76年起使用其925地號共有持分，並建築地上物數年間並無提出異議（繼承人約9人也未提出異議），胡清江也與訴願人未有對價關係‧‧‧。」等語，惟僅能證明其有占有之事實及未有消費借貸之情事，原告主張應視為其以「所有」之意思和平善意占有系爭土地，因與事實不符（原告係以「使用借貸」之意思占有），自不足採。
（二）次按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」「又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」分別為最高法院64年臺上字第2552號判例及84年度臺上字第748號判決所示。查原告100年5月2日所提之「消滅時效取得地上權、申請登記理由書」記載：「經胡清江同意無償使用」等語，已明確顯示原告係基於借用或借貸關係，尚無以行使地上權之意思而占有之情形。惟原告日後是否變更為以行使地上權之意思占有，被告曾數次命原告補正，惟其迄未舉出具體客觀明確事證。
（三）又原告雖提出葉烱達書立之證明書，用以證明其於「消滅時效取得地上權、申請登記理由書」中所述其確曾自76年起占有使用系爭土地建築車庫為真，惟該證明書並無法作為原告係以行使地上權之意思而為占有之證明。另按「占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有權人或房屋居住者，且於占有人占有之始應有行為能力。」為時效取得地上權登記審查要點第6點第1項所規定。查葉烱達為原告之父親，為原告一親等之直系血親，主觀上原即休戚與共、利害一體，自與上開審查要點規定證明人需為「占有地附近土地之使用人、所有權人或房屋居住者」之客觀要求有所不符。
（四）本件原告既未能提出上述以行使地上權之意思而占有系爭土地之具體客觀證據，亦無法提出自占有開始至申請時效取得地上權登記為止時效未中斷之證明文件，被告亦多次函請原告補正，終無結果等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點為被告以原告逾期未補正其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地之證明文件為由，駁回其時效取得地上權登記之申請，是否適法？茲就兩造之爭議，分述如下：
（一）按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：．．．二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」土地登記規則第56條第2款及第57條第1項第4款分別定有明文。次按「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」時效取得地上權登記審查要點第1點亦有明文。而所謂「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定」，依民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第772條規定：
「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。於已登記之不動產，亦同。」可知，民法第769條、第770條不動產所有權取得時效均「以所有之意思」為要件，而地上權係所有權以外之財產權，故主張時效取得地上權，依民法第772條準用第769條、第770條規定之結果，不論其占有之始係出於惡意或善意，均須「以行使地上權之意思」而占有為必要之要件，若占有人主觀上非以行使地上權之意思而占有，即與時效取得地上權之要件不合。
（二）又按「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」為土地登記規則第118條第1項所明定；其立法理由：「按主張時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年臺上字第2552號判例、84年度臺上字第748號判決、87年度臺上字第1284號判決及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」足見主張時效完成申請地上權登記者，除應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件外，並應提出以行使地上權意思而占有之證明文件，二者缺一不可。
（三）查，原告曾就系爭土地，於100年5月2日向被告申請時效取得地上權登記，除提出其父葉烱達出具之占有土地四鄰證明，並提出申請登記理由書載明：「．．．從日據時代起，原925地號三分之一持有人胡清江，無償使用申請人祖先所遺留土地910、921、922等地號約380坪，因父親及三叔要建屋，而向胡清江取回910、921地號約80坪，於72年建屋2棟，餘約300坪胡清江繼續無償使用。76年申請人回澎創立齊魯廣告社，而於910地號建工廠，經胡清江同意無償（925地號與910地號相鄰）將工廠大門開向925地號，並於925地號土地建車庫、工作用（作招牌用、放舊招牌），鋪設水泥地（約40坪）、置工作檯，種竹木（桑樹、南洋杉等），道路等使用，至99年12月14日（已占用23年）申請人向澎湖地政事務所申請登記：『地上權複丈位置圖』。．．．」等語，此有上開登記申請書、證明書及申請登記理由書附原處分卷（第1-2、6、8頁）可稽。
則由原告所提出之申請登記理由書內容觀之，原告不論係以其祖先所遺之土地與訴外人胡清江交換使用系爭土地，或係胡清江同意其無償使用該土地，原告均非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，核與前揭民法規定時效取得地上權之要件不合。又查，被告曾先後以100年9月8日澎地所登字第1000006266號函及同年10月5日登記補正字第452號土地登記案件補正通知書通知原告於文到之日起15日內補正基於行使地上權之意思而占有或有變更為行使地上權之意思而占有系爭土地之證明文件，原告除於100年9月13日、23日及100年10月11日分別提出補正函，表明其使用系爭土地，並未與該土地所有人有使用借貸或消費借貸關係，且和平、公然占用行使地上權外，惟均未檢附基於行使地上權之意思而占有或有變更為行使地上權之意思而占有系爭土地之證明文件等情，此有上開被告函、補正通知書及原告補正函附原處分卷（第33、35、41、56、57頁）足稽。則原告就其是否基於行使地上權之意思占有系爭土地，前後說詞既不一致，且逾期未補正其以行使地上權意思或有變更為行使地上權意思而占有系爭土地之證明文件，則被告以100年12月20日登記駁回字第64號土地登記案件駁回通知書駁回原告就系爭土地時效取得地上權登記之申請，揆諸前揭法令規定及說明，並無違誤。
（四）末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定；然若其提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。經查，本件原告請求被告應依其申請就系爭土地作成准予時效取得地上權登記之處分，經本院審理結果，認無理由，業如前述，則其合併起訴請求被告應賠償其100萬元及法定遲延利息部分，即失所附麗，應認為無理由。
（五）綜上所述，原告主張既不可採。則被告以原告就系爭土地申請為時效取得地上權登記，未遵期補正以行使地上權意思或有變更為行使地上權意思而占有該土地之證明文件為由，而駁回其申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請就系爭土地作成准予時效取得地上權登記之處分，暨被告應給付原告100萬元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書記官 黃 玉 幸