高雄高等行政法院判決
101年度訴字第170號民國102年11月13日辯論終結原 告 陳淑香被 告 臺南市臺南地政事務所代 表 人 楊文松 主任訴訟代理人 蔡文龍
朱利民
參 加 人 陳建州
陳英彥上列當事人間所有權登記事件，原告不服臺南市政府中華民國101年2月22日府法濟字第1010141526號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分（含被告民國100年9月30日對訴外人陳黃玉所有臺南市○○區○段○○段○○○○○號建物所為之滅失登記處分及100年10月20日對參加人陳建州所有臺南市○○區○段○○段○○○○號建物，於102年11月1日地籍圖重測後變更為孔廟段51建號建物所為之所有權第1次登記處分）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣參加人陳建州於民國100年9月23日向被告申請坐落於臺南市○○區○段○○段○○○號（下稱66地號，於102年11月1日因地籍圖重測變○○○區○○段○○○號）土地上建物所有權第一次登記，經被告勘查後發現該地號上已有錦段一小段40-1建號建物（下稱40-1建號建物，所有權人：陳黃玉，坐落地號：錦段一小段65之1地號、66地號，建物門牌：民生路1段61號）存在，且被告認定40-1建號建物已全部滅失。經通知參加人陳建州上揭事由後，嗣由參加人陳英彥（參加人陳建州之父，40-1建號建物繼承人之一，原所有權人陳黃玉於81年12月6日死亡後，由其子女即原告、陳靜華、陳惠香、參加人陳英彥、陳俊次繼承，未辦理繼承登記；亦為66地號土地所有權人之一，66地號土地所有權人原為訴外人陳喜生，其於83年12月31日死亡後，由其子女即原告、陳靜華、陳惠香、參加人陳英彥、陳俊次於98年7月13日辦理繼承）以40-1建號建物繼承人名義於100年9月27日向被告申請辦理40-1建號建物全部消滅登記（被告收件日期及字號為100年9月29日臺南土字第136450號），經被告於同年月29日勘查結果，認定40-1建號建物全部滅失，於同年月30日為40-1建號建物滅失登記（下稱滅失登記處分）。被告對參加人陳建州前述申請，另於同年10月20日為臺南市○○區○段○○段○○○○號建物（下稱187建號建物，於102年11月1日因地籍圖重測變○○○區○○段51建號）所有權第1次登記（下稱所有權第1次登記處分，登記次序：1，登記原因：第1次登記，所有權人：即參加人陳建州，出生日期：49年10月10日，坐落地號：錦段一小段66地號，建物門牌：民生路1段61號）。原告不服被告上述滅失登記處分及所有權第1次登記處分，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)參加人陳建州從來未起造房屋，故未有建物使用執照，自不可以辦理建物所有權第一次登記。66地號土地上建物即40-1建號建物，係原告之被繼承人陳黃玉於55年9月29日購買，建物所有權登記為陳黃玉（即原告之母）所有，土地登記為夫陳喜生（即原告之父）所有。69年間，台南市○○路拓寬工程時，40-1建號建物之第1樓被拆除3/10，第2樓被拆除2/10，經陳黃玉自費新台幣（下同）25萬元就地整修完竣，並無滅失，建物尚在，按民法第811條規定，故建物所有權仍屬於陳黃玉所有，此觀諸參加人陳建州申請就地整建之核准文件上之記載：「拆除構造及整建構造」均為「磚造貳層壹棟」及「拆除高度及整建高度」均為「6.6公尺」，即可證明原有之房屋僅屬整修補建而已，並非已全部滅失，陳建州自不得取得系爭187建號建物而可辦理建物所有權第1次登記。
(二)參加人陳建州因覬覦40-1建號建物，竟申請台南市政府工務局核發72年3月24日南市工都(整)字第083號台南市拆除合法建築物賸餘部分就地整建完工證明書（下稱整建完工證明書）到台南市稅務局申請建物稅籍登記，持以辦理187建號建物所有權第1次登記。參加人陳建州提出之整建完工證明書，有如下之重大瑕疵：⒈該證明書既係「合法建物拆除賸餘部分」整建完工證明書，而該被拆除合法建物係陳黃玉所有，並非陳建州所有，因陳建州從來於台南市○○路○段○○號並無建物，故非陳建州原有建築物被拆除之剩餘部分甚明。⒉整建完工證明書上之起造人陳建州，但此起造人非新建築物之起造人，實係整建之起造人，被告將整建起造人誤為新建之起造人，自屬不合法。⒊在陳黃玉原有40-1建號建物上，陳建州於72年民生路拓寬時，施工整修完竣，但參照民法第811條規定，系爭建物仍屬於陳黃玉所有。被告竟受理陳建州187建號建物所有權第1次登記，顯係錯誤。依土地登記規則第79條規定，建物所有權第1次登記應提出「建物使用執照」，依上開說明，參加人陳建州係屬整建，並非新建，故其申辦所有權第一次登記時，所提出之證明文件為整建完工證明書，並非法定之使用執照。乃被告不查，竟准為所有權第1次登記，應與法有違，應予塗銷。且陳黃玉只有建物所有權，並無土地所有權如前述，故陳建州提出之74年4月陳黃玉出具66地號土地使用權同意書，顯係偽造文書甚明，由於偽造文書取得之整建完工證明書，自不可以做為權利登記之證件，而被告竟准許建物第1次登記，自屬不合法。
(三)參加人陳建州非40-1建號建物繼承人，也沒有陳黃玉本人遺囑及所有權登記正本在其手中。如果陳黃玉要給參加人陳建州系爭建物，何以81年陳黃玉過世後，被告之建物登記第二類謄本（建號全部）仍登記所有權人是陳黃玉？且在財政部南區國稅局遺產稅繳清證明書中，繼承人共5人中並無陳建州之名義，當陳黃玉過世之時，參加人也無繳交稅賦；況參加人陳建州僅是繼承之第2順位，在第1順位繼承全部都存在的今日，何以可單獨占有公同共有建物的店面，並每月初收取系爭建物之租金（計陳建州侵占建物1年之租金：216,000元x19年=共獨占公同共有之租金4,104,000元）。故參加人陳建州主張原告未繳納，但原告已繳納地價稅618,268元，房屋稅35,023元，共計653,291元；又股票80多萬元被查封拍賣，有繳稅之收據聯影印附卷可為證。參加人陳建州自陳黃玉死亡後至101年10月止，每月收取系爭房屋租金卻未繳納稅捐，實顯不公。
(四)又參加人陳建州之父即參加人陳英彥，以其為40-1建號建物所有權之公同共有人之一，申請陳黃玉40-1建號建物滅失登記；然按整建完工證明書非使用執照，准予建物所有權登記顯係錯誤。況且，陳黃玉所有40-1建號建物並無滅失，陳黃玉於81年12月6日去世後，經過2、3年後，參加人陳建州即收取房屋出租之租金，又陳黃玉生前自己收取租金，可見房屋陳黃玉所有始終不變，陳黃玉81年去世，參加人陳建州之整建完工證明書係72年間核發，陳黃玉之40-1建號建物如已滅失，何能得收取租金之理？故40-1建號建物存在，而被告卻辦理滅失登記顯係錯誤登記，應予撤銷。又參加人陳英彥只是40-1建號建物公同共有人之一，其他公同共有人除有原告外另有3人，依民法第828條第3項規定，公同共有物權利之行使應得公同共有人全體之同意。故參加人陳英彥配合其子參加人陳建州，單獨1人申請40-1建號建物滅失登記，自屬不合法。被告主張建物由磚造變為加強磚造，故原有建物已滅失，隨便認定他人建物不存在，太不應該。故被告對187建號建物辦理所有權第1次登記及原有40-1建號建物滅失登記，均應依土地法第69條規定辦理更正登記，以保障人民權利
(五)原告前向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）臺南簡易庭提出確認建物所有權存在之訴，在99年度南簡字第74號審理中，有律師建議40-1建號建物既有所有權登記，無庸再確認所有權存在之訴，而訴之聲明變更為排除侵害，結果參加人陳建州提出整建完工證明書，經臺南地院臺南簡易庭向臺南市政府工務局調閱卷內資料時，有前述陳黃玉出具土地使用同意書，而認為陳黃玉同意參加人陳建州使用房屋而判決原告敗訴（詳臺南地院99年度簡上字第162號判決書第9頁）。惟查66地號土地係陳喜生所有，陳黃玉始終無土地所有權，故其土地使用同意書係偽造之證件，從而整建完工證明書有瑕疵，應予註銷，不得據為187建號建物所有權第1次登記，又在上列訴訟中，參加人陳建州向臺南簡易庭提出聲明狀1件，主張40-1建號建物係由參加人陳建州以臺南市建設局59年10月24日南建土字第37666號建築營造執照起造，並提出建築營造執照影印，但經仔細一看建築地址在臺南市○區○○段○○○○號，非66地號，其又另提出調解書1件，說40-1建號領有臺南市建設局59年10月24日南建土字第37666號建築營造執照，又民生路拓寬時40-1建號建物拆除小部分，陳黃玉由參加人陳英彥第一商業銀行（下稱一銀）臺南分行帳戶借出25萬元整修房屋，可見40-1建號建物為陳黃玉所有，非參加人陳建州起造。而參加人陳建州於本院所提出之建築圖與其於另案向民事第一審法院所提者不同，係由一30餘歲之年輕人所畫，內容顯然不實等情。並聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分(含被告滅失登記處分及所有權第1次登記處分)。
三、被告則以︰
(一)被告於100年9月23日受理參加人陳建州申請66地號土地上建物所有權第1次登記，於辦理位置圖轉繪時，發現該地號上已有40-1建號存在，經通知申請人後，由參加人之父即參加人陳英彥於100年9月27日依土地登記規則第31條規定，申請辦理40-1建號建物全部滅失，經被告現場勘測結果，認定該地號上原存在之40-1建號建物確已全部滅失，原因如下：
⒈原日據時期家屋戶順調查手帳記載錦段一小段40建號為27年
（即日據昭和13年）間建造之磚瓦屋，並於43年5月26日由40建號建物分割出40-1建號，建物構造為磚造(此有該建號改良物登記簿可資參照，本院卷第246頁)，但經現場勘測66地號上建物為加強磚造及鋼筋混凝土造，該建物顯然已非當時向被告申辦建物第1次登記之房屋，被告將40-1建號建物辦理全部滅失並無違誤。
⒉本件滅失標的為40-1建號建物（位於66地號上）係27年2月
28日登記建物，而原告之母陳黃玉於55年以買賣取得66地號上房屋，但陳黃玉所購置之房屋是否為原27年登記建物已不可考。
⒊原告主張臺南地院99年度簡上字第162號判決意旨，66地號
上之40-1建號建物仍為原告之母陳黃玉所有，並未滅失，只是同意由參加人陳建州使用乙節。細繹該判決，並未認定40-1建號建物是否為原27年登記之40-1建號建物及原40-1建號建物是否滅失，而其僅認定66地號上之40-1建號建物曾配合道路拓寬工程而為部分拆除，由參加人陳建州於72年整建完成。是以，被告就40-1建號建物所為滅失之認定，與該判決無涉。
⒋依據66地號之整建完工證明書所載之整建面積，第1層及騎
樓面積為30.99平方公尺，第2層為27.90平方公尺，幾已及於其申請整建基地66地號之面積33平方公尺，可見整建前之建物於整建時已全部拆除。
⒌又按內政部100年11月18日內授中辦地字第1000726096號函
復嘉義市政府說明三所示，建物標地的滅失為一法律事實，滅失之事實發生時，其所有權隨之消滅，不待登記即發生效力。故40-1建號建物既經被告查明已全部滅失屬實，被告就40-1建號建物所為消滅登記並無處理不當違法之處。是以，被告辦理40-1建號建物全部滅失登記，並完成187建號第1次登記後，亦屬有據。
(二)次查，本件依據內政部100年6月15日內授中辦地字第1000724746號令公布之建物所有權第一次登記法令補充規定（下稱補充規定）第6點規定，建築工程部分完竣且可獨立使用，並經核發部分使用執照之建物，得申請建物所有權第1次登記。復依內政部91年4月29日台內營字第0910083192號函意旨，辦理建築物整建所得之「完工證明」，視同使用執照之效力。故於40-1建號建物全部滅失登記後，受理參加人陳建州申請建物所有權第1次保存登記，係屬靜態登記並依據參加人陳建州持整建完工證明書申請就66地號上整建建物為所有權第1次登記，被告乃依規定辦理187建號登記，依法有據，且該舊有40-1建號建物已全部拆除滅失屬實，故被告並無處理不當違法之處等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人陳建州則以：
(一)參加人陳建州提出之整建完工證明書及臺南市工務局98年6月18日南工處建字第00000000000補發參加人陳建州之整建完工證明書、原日期72年3月24日工程藍圖影本3大張，均載參加人陳建州為起造人名義及臺南市政府工務局100年3月9日南市工管一字第1000092234號函，附有參加人陳建州之祖母陳黃玉土地使用權同意書，並經參加人陳建州之父陳英彥同意委託地政士辦理原建物滅失後登記為所有權，所附文件均係公文書，無提供不實資料請求登記所有權，此一事實並為臺南地院99年度南簡字第74號、99年度簡上字第162號判決、100年度再易字第13號判決所確認。是以，原告強辯土地使用權同意書非參加人陳建州之祖母陳黃玉簽字，參加人陳建州另提供66年4月18日臺南市○○街○○○○段630之203號）工程合約，其中陳黃玉所蓋印章與上述土地使用權同意書印章相同，簽名或蓋章只要證明其一即可，亦證陳黃玉於房屋、土地設定變動（工程立約人為陳黃玉），為參加人陳建州之祖父陳喜生所認同（因陳喜生具名其上）。反觀原告辦理陳喜生遺產之繼承（40-1建號房屋所坐落之66地號土地）未會同共同繼承人，又於99年11月5日民事準備書狀載：「被上訴人（即參加人陳建州）占有房屋，陳黃玉未有同意書、授權書、遺囑或其他字據證明文件。」從反面解釋，參加人陳建州既已提出陳黃玉土地使用權同意書，可謂事證明確，原告應遵照參加人陳建州之祖父母遺願，有風度讓出66地號土地，使之所有權完整。
(二)原告歷年抗繳66地號等土地之地價稅，不盡納稅公法上義務，有臺南市政府98年4月22日南市行救字第09826526530號函、法務部行政執行署臺南行政執行處100年地稅執字第00021188號通知（欠稅年度：99年）、101年地稅執字第00054852
號通知（欠稅年度：100年），既不納稅，何以主張權利？參加人陳建州對於40-1建號房屋歷年均納稅不中斷，已提供於原告與參加人於臺南地院有關之民事訴訟事件中。
(三)又原告第一次登記66地號土地所有權為98年，陳喜生殁於83年，陳黃玉殁於81年，可證明未經參加人陳建州祖父母同意，亦未經其他繼承人同意。而參加人陳建州持有陳黃玉土地使用權同意書始自71年起，為參加人祖父母尚生存時，按民法第1204條規定，土地使用權同意書相當於遺囑性質。參加人陳建州有義務及權利保留陳家一脈祖厝（即民生路40-1建號房屋），另原告與參加人陳建州有共同遺產在臺南市○○街○○○街，正進行民事第二審訴訟，且前兩棟坪數均大於40-1建號房屋，該部分參加人陳建州祖父母未有明確遺囑，擬依法分割於原告，事實上參加人陳建州也不可能全占權利，已有合理性適度審酌原告之權益。
(四)故原告稱參加人陳建州之父陳英彥霸占坐落臺南市○○街房屋，然陳英彥77年即已進住該址，未曾遷移他處，豈有因參加人之祖父母逝去，而由「原住」變為「侵占」？原告不講理成分居多。又原告稱陳黃玉自費25萬元就地整修建物完竣等語，該筆費用乃以參加人陳建州之父陳英彥名義向一銀臺南分行之借款，既然參加人陳建州之父同意辦理187建號登記，原告主張有利於原告似乎牽強附會；整建完工證明書已載「本謄本與本處原發使用執照記載相符」字樣，參加人陳建州即合法取得相當使用執照之地位，原告所指繪製建築工程圖之30餘歲年輕人係指何人，應舉證證明，否則即不足採等情。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳英彥陳述略以：建物門牌臺南市○○路○段○○號之房屋，於70年民生路拓寬時，已全部拆除重建，因拆除一半改建，費用反而較貴，全部重新蓋比較便宜，且參加人（即陳英彥）之母陳黃玉生前有告訴參加人要預留給參加人陳建州，手續均已辦妥，該房屋應屬參加人陳建州所有，原告之訴並無理由，應予駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有參加人陳建州100年9月23日建物第一次測量申請書、參加人陳英彥100年9月27日建物滅失申請書、被告原處分（含被告滅失登記處分及所有權第1次登記處分）、系爭40-1建號建物異動索引表、187建號建物登記公務用謄本及臺南市○○段○○○號建物標示部、建物所有權部及異動索引內容（187建號建物，於102年11月1日因地籍圖重測變更為孔廟段51建號）等影本在卷可稽，自堪認為真正。本件兩造之爭點厥為：被告依參加人陳英彥之申請，認定40-1建號建物已滅失，所為系爭40-1建號建物滅失登記是否合法？被告據其上述之認定，另准許參加人陳建州在66地號上為187建號建物第1次所有權登記，是否適法？經查：
(一)按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。‧‧‧」「（第1項）訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。（第2項）原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。（第3項）原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。」訴願法第1條第1項、第14條第2項、第18條、第57條、第58條第1項、第2項、第3項定有明文。
(二)經查，參加人陳建州於100年9月23日向被告申請66地號上建物所有權第一次登記，另參加人陳英彥於100年9月27日向被告申請66地號上系爭40-1建號建物滅失登記，分別經被告於100年9月30日為40-1建號建物滅失登記、100年10月20日為66地號上187建號建物之所有權第一次登記等處分，原告為40-1建號建物之繼承人之一及66地號之共有人之一，對上述滅失登記處分及所有權第一次登記處分，有法律上之利害關係，原告因與參加人陳英彥等人另有分割遺產事件於臺南地院民事庭審理中（嗣經臺南地院於101年4月27日以98年度家訴字第94號民事判決後，當事人上訴由臺灣高等法院臺南分院以101年度家上字第60號審理中），於100年10月24日至被告處影印上述房地之資料，始知悉前揭滅失登記處分及所有權第一次登記處分，隨即於100年10月31日向被告提出申請函對被告上述二處分表示爭執，經被告以100年11月3日臺南地所測字第1000009764號函復原告，66地號上之40-1建號建物確已全部滅失，無法將陳黃玉所有權辦理回復登記，原告另於同月30日向被告提出訴願書，經被告送交訴願機關臺南市政府，以101年2月22日府法濟字第1010141526號訴願決定書駁回原告訴願等情，業據原告於本院102年6月19日準備程序中陳明，為被告所不爭執，並有原告起訴狀所附187建號建物之建物登記第二類謄本(本院卷1第11頁)、原告100年10月31日申請書(訴願卷第16頁)、訴願書(訴願卷第11頁)、被告100年11月3日臺南地所測字第1000009764號函、訴願決定書等附於本院卷及訴願卷可稽。觀諸原告前述之主張，可知其係認為被告前述之滅失登記處分及所有權第一次登記處分，違法損害其權利，依行政訴訟法第4條第1項之規定，自應提起撤銷訴訟以資救濟。是原告依訴願法第18條之規定，基於利害關係人之地位，不服被告對參加人陳英彥、陳建州上述申請所為之滅失登記處分及所有權第一次登記處分，於其100年10月24日知悉後30日內之同年10月31日向被告提出申請函，其雖以申請函形式為之，觀其內容即係對被告上述之滅失登記處分及所有權第一次登記處分所為不服之表示，而被告不同意原告所為撤銷上述處分之請求，未依前揭訴願法第58條第3項之規定，移送於訴願管轄機關處理，而先以100年11月3日臺南地所測字第1000009764號函復原告，俟原告以該函為原處分於同年月30日提起訴願時，始移送於訴願管轄機關處理，仍無不合。另訴願機關雖誤以被告100年11月3日臺南地所測字第1000009764號函為其原處分，惟觀其訴願決定書事實及理由之記載，均已表明原告係不服被告上述滅失登記處分及所有權第一次登記處分，而訴願機關亦認定被告上述滅失登記處分及所有權第一次登記處分，於法並無不合，應予維持，亦堪認訴願機關已實質審議被告上述滅失登記處分及所有權第一次登記處分，並為駁回原告訴願之決定，則原告循序提起本件撤銷被告上述處分之訴訟，程序上應屬合法，合先敘明。
(三)有關被告滅失登記處分部分：次按「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：．．．七、消滅登記。」「（第1項）建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。‧‧‧（第3項）登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知該建物所有權人及他項權利人。建物已辦理限制登記者，並應通知囑託機關或預告登記請求權人。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：‧‧‧三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。‧‧‧申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」為土地法第37條第2項、行為時土地登記規則第1條、第27條第7款、第31條第1項、第3項、第57條第1項第3款、第2項、第3項所明定。另按，土地登記規則第31條第1項所規定之建物滅失，係指建物在客觀上已失其存在，或建物已頹毀而無法再供經濟上、生活上使用之法律事實，故須原屬建物確有不存在或已頹毀而無法再供使用之事實，其建物之滅失登記，始為適法。至建物在變更過程中，將部分樑柱、牆壁或地板等予以拆除，致建物之部分暫時喪失使用效能或部分失其存在，嗣再經修建而使建物得以供經濟上、生活上之使用，該建物即無前開規定所定之滅失情形（最高行政法院95年度判字第912號判決參照）。且於前述建物變更整修之情形，因原建物並未滅失，該建物仍歸屬原所有權人，則該建物之整修縱以他人之名義為之，依民法第811條之規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，則整修名義人縱經所有權人同意以其名義整修，整修後建物由其占有，惟如前述，整修後建物仍屬原所有權人所有，若所有權人未將建物所有權移轉予整修名義人，該建物仍非屬整修名義人所有，應無疑義。又建物滅失因係建物客觀上已失其存在之法律事實，是坐落於土地上之建物是否滅失，於土地上現已無建物存在或建物僅存在斷壁、殘垣之情形，一般人由其外觀之型態，即足判斷認定，是土地登記規則第31條第1項規定所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請，亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記，因其尚不致影響相關當事人之權益，俾便於提昇行政管理之效能。惟於土地上現存有建物之情形下，而相關之權利人對該建物係屬原建物，或原建物滅失後另造之新建物，且對其所有權之歸屬存有爭執時，因對私權爭執之審判機關屬普通法院之權限，此時自不宜由行政機關依當事人之申請或逕行查明認定，是土地登記規則第57條第1項第3款規定行政機關應駁回其登記之申請。至當事人間對有關存在於該土地上之建物所有權之歸屬，若因當事人爭執而經普通法院認定明確，則行政機關自應受其認定之拘束，不得再為相反之認定，自屬當然。
(四)本件被告以：依40-1建號建物原日據時期家屋戶順調查手帳記載，102年11月1日地籍圖重測前臺南市○○區○段○○段○○○號為27年（即日據時期昭和13年）間建造之磚瓦屋，並於43年5月26日由40建號建物分割出40-1建號，建物構造為磚造，經被告現場勘測現坐落於66地號上建物為加強磚造及鋼筋混凝土造，該建物顯然已非當時向被告申辦建物第1次登記之房屋，而原告之母陳黃玉於55年以買賣取得66地號上房屋是否為原27年登記建物已不可考，故被告將40-1建號建物辦理全部滅失等情，固非無見。
1、惟查，系爭40-1建號建物之所有權人陳黃玉係於55年9月29日所買受，並於55年11月15日辦理所有權移轉登記，其為第一層面積31.63平方公尺、第二層面積34.62平方公尺、騎樓面積11.94平方公尺、總面積78.19平方公尺之磚造2層樓房，陳黃玉於81年12月6日死亡後，由其子女即原告、陳靜華、陳惠香、參加人陳英彥、陳俊次繼承，經原告以因該號建物之納稅義務人名義為參加人陳建州，國稅局無法在遺產稅證明書上辦理查欠作業，致原告等繼承人無法辦理繼承登記，且參加人陳建州於陳黃玉死亡後占用系爭建物及土地，並將其出租他人收取租金，獲有不當得利為由，向臺南地院訴請確認系爭40-1建號建物為被繼承人陳黃玉所有，被告（即參加人陳建州）應自83年12月31日起至交還房屋於陳黃玉之繼承人日止，按年給付原告55,077元計算之損害金，嗣於訴狀送達後，變更應受判決事項之聲明，請求被告（參加人陳建州）應將系爭房屋返還原告等繼承人，並應將系爭房屋（即40-1建號建物）房屋稅納稅義務人（稅籍編號：台南市稅務局00000000000）變更為原告等繼承人，及應給付原告550,771元，經臺南地院臺南簡易庭於99年8月3日以99年度南簡字第74號民事判決以：「‧‧‧惟查：1.系爭房屋因配合臺南市○○路拓寬工程而被部分拆除，剩餘部分固經以被告（即參加人陳建州）名義申請就地整建，然審酌其整建面積之第一層面積14.12平方公尺、騎樓面積16.87平方公尺，合計為30.99平方公尺，約占原建物之第一層面積31.63平方公尺、騎樓面積11.94平方公尺，合計為43.57平方公尺之10分之7（計算式：30.99÷43.57≒0.7），及其整建面積之第二層面積27.90平方公尺，約占原建物之第二層面積34.62平方公尺之10分之8（計算式：27.90÷34.62≒0.8），足認系爭房屋雖因配合臺南市○○路拓寬工程而被部分拆除，惟其被拆除部分僅為原建物之10分之2至10分之3，尚不失其遮風避雨之經濟價值，難謂已經滅失。2.次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條定有明文。縱系爭房屋係以被告名義申請就地整建，或其經費係由陳黃玉以外之人出資整建（如被告所稱係其父親陳英彥出資），惟此並無礙於陳黃玉因附和之法律關係而仍為系爭房屋之所有人。至於被告提出之臺南市拆除合法建築物賸餘部分就地整建完工證明書（南市工都（整）字第083號）僅係建築行政上之手續，並非取得所有權之法定證據，與整建完成之房屋所有權誰屬係為二事，自不足作為系爭房屋所有權歸屬之認定。3.又系爭房屋之所有權人迄今仍登記為陳黃玉所有，此有臺南市台南地政事務所99年3月26日台南地所登字第0990002696號函附建物登記公務用謄本在卷足佐，而陳黃玉已於81年12月6日過世，則原告主張系爭房屋為被繼承人陳黃玉所遺之遺產，為其繼承人所有乙節，要屬有據。被告辯稱：系爭房屋為其所有云云，尚非可採。」等語，認定系爭40-1建號建物之所有權人為陳黃玉，並非參加人陳建州所有，然另認定參加人陳建州並非無權占有，而駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，亦經臺南地院於100年8月4日99年度簡上字第162號民事判決以相同之理由，駁回原告之上訴確定等情，此為兩造所是認，並為參加人陳建州、陳英彥所不爭執，亦有66地號土地登記及系爭40-1建號建物之建物登記第2類謄本、整建完工證明書、臺南市房屋稅籍登記表等影本附於本院卷可稽，且經本院向臺南地院調閱前述臺南地院臺南簡易庭99年度南簡字第74號、99年度簡上字第162號案卷核閱無訛。
2、是本件陳黃玉所有系爭40-1建號建物，於72年間因配合臺南市○○路拓寬工程部分被拆除，參加人陳建州經陳黃玉同意為整修系爭40-1建號建物之起造人，整修後由其占有並為房屋稅之納稅義務人，陳黃玉死亡後，其繼承人之一即原告與參加人陳建州對於現存於66地號上之建物所有權之歸屬(究屬陳黃玉或參加人陳建州所有)發生爭執，訴訟後業經前揭普通法院民事庭判決認定：陳黃玉所有系爭40-1建號建物，於72年間配合臺南市○○路拓寬工程僅拆除建物10分之2至10分之3部分，惟並未達滅失之程度，所有權仍繼續存在，系爭40-1建號建物雖以參加人陳建州為起造人名義整修，且整修後其為房屋稅之納稅義務人，惟依民法第811條之規定，整修後之建物仍屬陳黃玉所有，且陳黃玉並未將系爭40-1建號建物之所有權移轉為參加人陳建州所有，則系爭40-1建號建物整修後仍屬陳黃玉所有確定在案。被告所稱：臺南地院99年度簡上字第162號判決意旨，並未認定40-1建號建物是否為原27年登記之40-1建號建物及原40-1建號建物是否滅失云云，顯非可採。
3、次查，40-1建號建物係陳黃玉於55年以買賣取得，建物構造為磚造，該號建物於43年5月26日由同段40建號建物分割出來，建物構造為磚造，同段40建號建物為27年（即日據昭和13年）間建造之磚瓦屋乙節，此有上揭建物日據時期家屋戶順調查手帳(本院卷1第51頁)、建築改良物登記簿(本院卷1，第59頁至第61頁)等影本附於本院卷可憑。揆諸前述說明，雖該號建物原為磚瓦屋，惟若經所有權人逐漸整修為磚造或其他不同材質建造，依民法第811條之規定，其所有權仍不滅失。另查，40-1建號建物除坐落於66地號外，另坐落於面積為143平方公尺之同段65之1地號上乙節，亦有系爭40-1建號建物之建物登記第2類謄本、65之1地號土地登記第2類謄本附於本院卷及本院調閱之臺南地院簡易庭98年度司南簡調字第523號民事聲請事件卷可查。是被告於66地號上仍存有建物，且相關權利人對該建物所有權歸屬有所爭執，並經普通法院民事庭判決明確認定確定之情形下，僅以陳黃玉於55年買賣取得之房屋，是否為原27年登記建物已不可考，但經被告現場勘測66地號上建物為加強磚造及鋼筋混凝土造，該建物顯然已非當時向被告申辦建物第1次登記之房屋，另依據整建完工證明書所載之整建面積，第1層為30.99平方公尺，第2層為27.90平方公尺，幾已及於其申請整建基地66地號之面積33平方公尺，可見整建前之建物於整建時已全部拆除，遽認40-1建號建物已全部滅失，而為不同於普通法院之認定，於法自有不合。
4、另依行為時「臺南市興辦公共設施拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」(90年8月29日訂定發布，本院卷1，第71至第73頁，於101年7月17日廢止，並於同日另訂定相同名稱之規定)之規定，其名稱既為興辦公共設施拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法，即足認被拆除之合法建築物，並未因興辦公共設施而被全部拆除，若已全部拆除，自無所謂建築物賸餘部分就地整建之可言。此觀諸該辦法第7條主管機關於發放補償費作業時，應通知拆除戶如合於該辦法之規定，應保留拆除賸餘部分現況，始得申請就地整建之規定自明。且系爭40-1建號建物之總面積，依建物登記謄本所載，其第一層面積31.63平方公尺、第二層面積34.62平方公尺、騎樓面積11.94平方公尺、總面積78.19平方公尺，依被告核准參加人陳建州就地整建申請書之記載，其被拆除之總面積僅63.04平方公尺(本院卷2，第183頁)，並非全部拆除，而其建物剩餘部分既符合上述就地整建辦法之規定，並依規定完成整建，如上所述，仍為陳黃玉所有，是被告及參加人陳英彥、陳建州所稱系爭40-1建號建物於70年道路拓寬時已全部拆除而滅失云云，並無可採。
5、況查，參加人陳英彥於100年9月27日向被告申請辦理40-1建號建物滅失登記時，該土地登記申請書上申請人欄記載「被繼承人陳黃玉」「繼承人陳英彥」等語，有該申請書1件附於訴願卷可稽（見訴願卷，第56頁、第57頁），是參加人陳英彥係以建物權利人名義而為申請甚明。依前述土地登記規則第27條第7款規定，建物之滅失登記固得由權利人或登記名義人單獨申請，惟所謂「單獨申請」，係指由權利人或登記名義人單方申請，不須義務人協同申請而言。若權利人或登記名義人死亡而由數人繼承時，申請辦理消滅登記時，仍應由全體繼承人共同申請之。則被告於申請人(建物權利人)非該被申請滅失建物之登記所有權人名義之情形下，未另查明該被申請滅失之建物是否另有權利人(繼承人)，相關權利人間是否有所爭執，即依其申請而為本件滅失登記處分，且為處分後，亦未依土地登記規則第31條第3項之規定，將登記結果通知該建物其他所有權人（依民法第759條之規定，繼承人於登記前已取得所有權），程序上亦有未合。綜合上述，被告本件所為滅失登記處分，其程序上及實體上均有違誤，應予撤銷。
(五)有關被告所有權第1次登記處分部分：
1、按「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」「建物所有權第一次登記，除本節規定者外，準用土地總登
記程序。」為行為時土地登記規則第78條、第79條第1項、第84條所明定。另「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日。」「前條公告，應於主管登記機關之公告處所為之，其內容應載明下列事項：一、申請登記為所有權人或他項權利人之姓名、住址。二、土地標示及權利範圍。三、公告起訖日期。四、土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關。」「土地權利關係人於公告期間內提出異議，而生權利爭執事件者，登記機關應於公告期滿後，依土地法第59條第2項規定調處。」復為同規則第4章第1節有關土地總登記規定之第72條、第73條、第75條定有明文。又按「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」亦經土地法第59條第2項規定明確。按申請建物所有權第一次登記，係指建築改良物所有權之第一次登記，而建築改良物則係指附著於土地之建築物（土地法第5條第2項、土地登記規則第2條參照）。則同一位置之土地上，自僅得有一建築物附著其上，是一土地上若已有建築物附著其上，行政機關自不得再准許另一建築物於同一土地上申請建物所有權第一次登記，此亦為當然之理。至土地上之建物所有權之歸屬，若相關當事人間有所爭執，參諸前揭土地登記規則第75條及土地法第59條第2項之規定意旨，自應由普通法院審理認定，行政機關並無確定私權之權限（最高法院97年度台上字第841號民事判決參照）。是登記機關對於當事人申請建物所有權第一次登記之事件，若於審查時，與普通法院對於同一土地上之建物是否滅失及其所有權之歸屬為不同之認定，致認定同一土地上並無其他建物存在，已與土地登記規則第72條之規定有違，縱其仍循序依土地登記規則第72條、第73條、第75條之規定公告及徵求相關權利關係人之異議，於公告期滿無人提出異議時，而對申請人為准許建物所有權第一次登記處分，其所為之所有權第一次登記處分，即有違誤，先此敘明。
2、次查，如上所述，原告與參加人陳建州對系爭40-1建號建物所有權之歸屬，有所爭執，業經前述臺南地院臺南簡易庭99年度南簡字第74號、99年度簡上字第162號民事判決於渠等請求確認所有權存在（嗣變更為請求將系爭房屋返還原告及給付原告相當之租金事件）事件中，認定陳黃玉所有系爭40-1建號建物，於72年間道路拓寬工程中僅拆除部分，並未滅失，所有權仍繼續存在，且系爭40-1建號建物雖以參加人陳建州為起造人名義整修，且整修後其為房屋稅之納稅義務人，惟整修後之建物仍屬陳黃玉所有確定等情，有前揭民事判決附卷可稽。則參加人陳建州就其與原告上述相關之爭執，於普通法院受到不利之認定確定後，另由參加人陳英彥以40-1建號建物繼承人之名義向被告申請40-1建號建物滅失，被告為與前揭普通法院確定判決不同之認定，而為上述滅失登記處分，再根據其上述之認定，對參加人陳建州就同一土地上之建物所為之所有權第一次登記之申請，准許為187建號建物之所有權第一次登記處分，無異以行政機關之行政處分來否定普通法院有關認定私權之確定判決，並達到由行政機關來確定相關當事人其私權爭議之結果，揆諸前述說明，其對參加人陳建州所為之所有權第一次登記之申請，准許為187建號建物之所有權第一次登記處分，亦有違誤，應予撤銷。
3、況按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」為90年11月14日修訂公布之建築法第73條所明定。觀諸該條規定，領得建築物之使用執照者，固得據以接水、接電、或申請營業登記及使用，惟並非以其為建物所有權歸屬認定之法定憑證。是被告依內政部91年4月29日台內營字第0910083192號函釋（本院卷1，第251之1頁）意旨，認定辦理建築物整建所得之「完工證明」，視同建築法第73條使用執照之效力云云，固據其提出內政部上揭函為憑，而參加人陳建州確為66地號土地上建物就地整建之起造人，並領有被告核發之整建完工證明書，參諸上述說明，自仍無從據以認定參加人陳建州為66地號土地上整建建物之所有權人。再查，補充規定第6點所為建築工程部分完竣且可獨立使用，並經核發部分使用執照之建物，得申請建物所有權第1次登記之規定，係指建築工程若部分可獨立使用，則不須至全部建築完成，始一起申請使用執照，其已完竣部分可分次申請核發使用執照，並分次申請建物所有權第1次登記，該規定係為使物能盡其用，並顧及建物有權人之權益。此與本件原建物所有權人係同意以他人名義為建物就地整建之起造人，顯與上揭規定無涉，被告以參加人陳建州係就地整建之起造人，並領有整建完工證明書，援引上揭補充規定第6點之規定，認定參加人陳建州係整建後建物之所有權人，係誤解上開規定之意旨，自不可採。是被告對參加人陳建州就66地號土地上之建物所為之所有權第一次登記之申請，准許為187建號建物之所有權第一次登記處分，亦有違誤，應予撤銷。
七、綜上所述，被告及參加人之主張既不足取，則被告依參加人陳英彥及陳建州之申請將系爭40之1建號建物辦理消滅登記及准許187建號建物為所有權第一次登記，均核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴訟論旨執此指摘，為有理由，自應由本院將訴願決定及原處分(含上述40-1建號建物滅失登記處分及187建號建物所有權第1次登記處分)均予撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 林 幸 怡