高雄高等行政法院判決
101年度訴字第174號民國101年8月7日辯論終結原 告 趙鵬飛
趙榮輝 送達處所：同上趙春妹 送達處所：同上被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊被 告 高雄市政府地政局代 表 人 謝福來上二人共同訴訟代理人 蘇玲玲
李麗瑩被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州訴訟代理人 余佩君
劉秋華蔡台生上列當事人間收回被徵收土地事件，原告不服高雄市政府中華民國101年2月23日高市府法訴字第10130130100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告趙榮輝、趙春妹經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，先此敘明。
二、事實概要︰緣原告趙鵬飛及趙榮輝原共有之高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），前由需用土地人即被告高雄市政府以興辦「左營軍校路南段（00000000000）工程」（下稱系爭工程）為由，報經行政院於民國78年3月7日以臺（78）內地字第678828號函核准徵收，並交由被告高雄市政府所屬地政處（前高雄市、高雄縣合併改制後，前高雄市政府地政處亦改制為地政局，業務由改制後地政局承受，下稱被告地政局）以78年3月21日78高市地政4字第5060號公告在案。
嗣因原告趙鵬飛及趙榮輝逾期未領取補償費，被告地政局乃於78年8月18日將渠等2人之補償費（扣除相關稅費後之餘額連同加4成之補償費各為新台幣【下同】294,071元）向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提存所辦理提存，完成徵收程序。原告趙鵬飛及趙榮輝不服，循序提起行政爭訟，主張行政院該核准徵收處分無效，訴請照價買回徵收土地，分別經行政院87年5月2日臺87訴字第20552號訴願決定及最高行政法院88年度判字第2073號判決駁回其訴確定在案，該判決理由並記載：「另原告於訴願時主張系爭土地未依徵收計畫開始使用，渠等得依土地法第219條規定聲請照徵收價額收回其土地部分，按依土地法第219條規定，地主請求收回被徵收之土地，應向該管市縣地政機關聲請，故此部分應由訴願機關將原告之請求移由該管市縣地政機關依法處理，以符規定，併此敘明。」等語。嗣原告趙鵬飛及趙榮輝依前開最高行政法院判決意旨，以系爭土地於補償費發放完竣屆滿1年尚未依徵收計畫開始使用為由，於88年7月24日具文向被告地政局聲請照徵收價額收回其土地，經該處以本件計畫進度係自78年2月起至93年7月止，而系爭左西段908-1地號土地業已於88年1月18日竣工，尚未逾越呈經核准之計畫期限為由，報經行政院以88年9月17日臺（88）內地字第8810909號函同意不予發還，被告地政局遂以88年9月29日88高市地政4字第11143號函復原告趙鵬飛及趙榮輝等2人。原告趙鵬飛及趙榮輝等2人仍表不服，一再請求被告高雄市政府照價買回系爭土地，被告高雄市政府乃先後函復渠等2人本件無土地法第219條規定適用之餘地。嗣原告等3人於97年10月15日復以系爭土地徵收處分違法無效等由，向高雄地院提起國家賠償訴訟，請求被告應按照原徵收補償價格准予原告買回原左西段907-1及908-1地號土地，並將門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號（於58年改為軍校路2巷20號）4層樓建物1棟回復原狀，且賠償原告1,919,200元；另被告應賠償原告趙鵬飛8,200,000元、原告趙榮輝5,000,000元、趙春妹4,100,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。經該院以98年度重國字第4號民事判決駁回其訴（原告不服，提起上訴，分別經臺灣高等法院高雄分院99年度重上國字第1號及最高法院100年度台上字第272號民事判決駁回上訴而確定在案），並以98年度重國字第4號民事裁定將其中請求照價買回土地之部分移送本院審理，嗣經本院98年度訴字第625號判決駁回其訴及最高行政法院100年度裁字第1966號裁定駁回其上訴而確定在案。
其間因原告趙鵬飛及趙榮輝遲未受領系爭徵收補償費，並於88年6月5日向被告高雄市政府提出申請書略以：「主旨：函請貴府提回高雄地方法院提存所78年8月18日（78）度存字第3756及3757號徵收地價補償金．．。說明：一、有關貴府因左營軍校路南段（00000000000）工程，強制徵收本人高雄市○○區○○段○○○○○○號土地一案．．．惟貴府於78年8月18日提存於高雄地方法院提存所之徵收補償金，期限即將屆滿10年，為免罹於時效沒入國庫，損及貴府與本人權益，爰請貴府逕向高雄地方法院提存所申請領回徵收補償金，俟判決確定後再依判決內容決定給付事項。二、依提存法第15條第1項第3款規定：『清償提存之提存人於提存後有下列情形之一者，得聲請該管法院提存所返還提存物：．．．3、受取權人同意返還。』茲以本證明本人同意貴府先行領回提存之補償金。」等語，被告地政局為避免系爭提存款因提存期限屆滿而沒入國庫，乃於提存期限屆滿前以88年6月9日88高市地政4字第6120號函（下稱88年6月9日函），回復原告趙鵬飛及趙榮輝略以：「．．．說明：．．．（二）台端等為上開徵收補償費提存款受取人，為維護台端等權益，免於因提存期限即將屆滿10年而沒入國庫，有關領取事宜請速向台灣高雄地院提存所洽辦，至若行政法院判決徵收無效、或都市計畫變更撤銷徵收，台端再繳回已領取之徵收補償費。
」嗣原告趙鵬飛及趙榮輝向高雄地院提存所領取系爭提存款後，以88年8月25日存證信函檢附系爭徵收補償費之台灣銀行支票2張（面額各為294,071元），向地政處請求收回系爭土地，該處以未經核定准予照徵收價額收回被徵收土地之前，無權收執為由，以88年8月31日高市地政4字第9730號函，將該2張支票檢還原告趙鵬飛及趙榮輝。嗣原告趙鵬飛、趙榮輝及趙春妹於100年9月6日（被告高雄市政府收文日期為同年月9日）以被告高雄市政府及行政院為共同行政處分機關，對被告地政局上開88年6月9日函提起訴願，請求依該函說明2意旨，命被告地政局准予原告繳回已領取之補償費，並約束被告地政局在收回徵收價金後，應即履行及復原系爭土地與地上物之義務，經高雄市政府101年2月23日高市府法訴字第10130130100號訴願決定書，以上開88年6月9日函非行政處分及原告不適格而分別決定不受理原告趙鵬飛、趙榮輝及趙春妹之訴願，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以（參酌原告起訴狀及本院筆錄加以整理）：
（一）被告地政局於78年8月18日將系爭土地徵收補償費（原告趙鵬飛及趙榮輝各294,071元，合計588,142元）向高雄地院提存所辦理提存，因該提存款將於88年8月間時效屆滿10年而沒入國庫，原告趙鵬飛及趙榮輝於88年6月5日向被告高雄市政府提出申請書，請其速提回該提存款，被告地政局即以88年6月9日函復渠等2人，故該函即為本件之原處分，且其性質為行政處分，原告趙鵬飛及趙榮輝於88年6月間均已收受原處分，因原處分函復內容略以待都市計畫變更後，要將系爭土地還給渠等2人，並將土地上之地上物及室內物品均回復原狀，經渠等2人以書面及口頭查證後，對之感到滿意，並無不服之意思，故不必提起訴願。惟被告嗣後未履行原處分之承諾，原告乃依最高行政法院100年度裁字第1966號裁定意旨，於收受該裁定後30日內依法提起訴願，經高雄市政府101年2月23日高市府法訴字第10130130100號訴願決定駁回後，原告遂依行政訴訟第5條第1項及第2項規定提起本件課予義務訴訟。
（二）關於訴之聲明①部分：
1、被告未發放地上物補償費，即將系爭土地上之地上物拆除，因原告當時不能請求被告將地上物回復原狀，嗣因該提存款將於88年8月間時效屆滿10年而沒入國庫，被告又拒絕領回，故原告趙鵬飛及趙榮輝乃於罹於時效當天，經高雄地院提存所主任同意，由渠等2人代領，再將之寄還給被告高雄市政府，但為其拒絕受領而寄回。
2、訴之聲明①另請求被告給付原告4,636,000元，此部分之金額包括原告趙春妹及趙榮輝租屋之損失，另外還有原告趙春妹之營業損失，並依行政訴訟法第7條規定，合併提起損害賠償或其他財產上給付。
（三）關於訴之聲明②部分：原告係依行政訴訟第8條提起一般給付訴訟，為上開訴之聲明①之備位聲明，其實體法之依據為：土地徵收條例第13條、第13條之1、第14條、第18條、第18條之1、第19條至第21條、第30條至第34條、第34條之1、第49條、第53條至第55條、土地法第213條至第215條、第231條、第233條、第235條、司法院釋字第409號、第110號、第534號、第425號、第516號、司法院院字第2704號及最高行政法院97年2月份庭長法官聯席會議決議文。
（四）關於訴之聲明③部分：原告係依行政訴訟第5條第2項提起課予義務訴訟，為上開訴之聲明①②之備位聲明，其實體法上之依據為都市計畫法第64條。原告趙鵬飛及趙榮輝係於87年3月4日向高雄市政府秘書處、工務局等單位提出申請書（請求內容略為：系爭工程停工、重新規劃，並應優先安置、後拆，以免受拆遷戶流離失所），因相關單位均未回復，渠等2人無相關回復文件依據，無法提起訴願，惟該申請書第2點已記載請求安置。因被告工務局為需地機關，經過被告工務局同意，由被告高雄市政府代為執行，還有行政院同意，故此為綜合的處分。
（五）上開3項訴之聲明均以本件3位被告為被告，原告請求之順位先後為：第1順位（希望原告趙鵬飛及趙榮輝所代領之系爭補償費各294,071元，合計588,142元，能還給被告，被告將系爭土地還給渠等2人）、第2順位（如第1順位無理由，則請被告給予相當於市價之補償）、第3順位（依據都市計畫法第64條規定安置原告）。
（六）系爭徵收計畫應該撤銷，但迄今尚未撤銷，原告經過10幾次再審，然被告仍然不撤銷。系爭工程公有地承租戶有90％，私有地住戶有95％集體反對，並非少許住戶反對，此乃經監察院駁回多次後還能夠受理之原因，且原告等人全體向監察院陳情，經監察院履勘後，認為系爭道路無法通行汽車，可請被告工務局局長查看。
（七）又原告起訴狀意旨略以：
1、關於第1項請求：被告於97年3月10日始函知高雄地院提存所准許原告提領之系爭建物28萬元補償費，未含室內值錢物品之查估補償，有違司法院特別犧牲原則解釋意旨。而依土地法第213條、第215條、第233條及第235條規定意旨，在補償費未發給完竣以前，被徵收土地所有權人有繼續使用該土地之權。故被告於87年4月21日強制拆除系爭建物及搗毀室內值錢物品，至97年3月10日止10年間，原告因無法使用系爭建物，所導致之工作、營業上的收入損失，須依土地法及土地徵收條例之規定，給予原告趙春妹和趙榮輝應有的合法補償。原告趙春妹每月收入2萬元，10年共240萬元，另行租屋每月租金6千元，10年租金支出共為72萬元。關於第2項請求：被告應補償1,934萬元，包含系爭建物之市值1,500萬元，室內值錢物品市值2百萬元與利息（自87年起算）；賠償所支出房租及利息100萬元，及自原處分承諾生效日96年7月22日起，依土地徵收條例第33條規定，賠償原告趙春妹6年營業損失共134萬元，及加計第1項之賠償金額。關於第3項請求：依都市計畫法第64條和土地徵收條例第13條之1第12款與第19款、第21條、第34條之1等規定，核減58萬元土地徵收補費及28萬多元系爭建物補償費後，給予原告相當、無償之安置。
2、本件請求國家賠償之民事判決已說明，本件土地徵收及行政法院裁判多有瑕疵。被告未經查估補償，逕行拆毀系爭建物，違反行為時都市計畫法第50條、土地法、司法院院字第2074號解釋與釋字第110號、第409號、第425號、第469號、第516號等解釋意旨。又被告於徵收計畫確定前，未與被徵收土地所有權人及利害關係人舉行公聽會、協調會，亦未聽取過牴觸戶95％以上之反對意見，係違法、違憲濫權徵收。此由其提報行政院之土地徵收計畫書中，將相關與土地所有權人及利害關係人舉行過任何公聽會或協調會，且取得土地所有權人同意書等法定程序一項，自行全數劃除，可以為證。
3、前次係以被告高雄市政府和行政院為訴願及再訴願機關，因本件係對被告地政局88年6月9日函不服，故僅以被告高雄市政府為訴願機關，並逕提行政訴訟，無須向行政院提起再訴願。
4、政府經常濫權徵收人民賴以維生之土地，徵收價格遠低於市價，與國宅高昂售價不成比例，對遭強制徵收而無處居住者，形成不公不義及違反居住正義之基本人權，故立法院修法，須在「必要性與公益性」條件下，始得以市價徵收人民土地。故系爭土地徵收違法、違憲。被告地政局88年6月9日函第2項承諾之事項，須由行政法院審理，亦為本件國家賠償訴訟兩審民事法院所認定。而最高行政法院100年度裁字第1966號裁定第3段亦明示，須被告高雄市政府駁回訴願，始可提起行政訴訟。故第1項請求被告履行前揭承諾事項，如有困難，則請求改判第2項訴之聲明。依新修正土地徵收條例規定，係以「市價」計算原告之損失。若仍不行，則依第3項主張，依都市計畫法、土地徵收條例規定，判准原告繳回88年8月25日間，暫代被告領出之58萬多元徵收土地補償金後，被告須依都市計畫法規定，給予原告相當、對等、無償之國宅，予以安置。被告於84年7月1日為強制搬遷之處分時，原告即請求安置，惟被告不予以理會，至87年4月21日，在未查估補償與依法安置下，即違法、違憲強行拆除系爭建物。至88年6月間被告地政局發函決定，於本件都市計畫完成變更後，會收回原告代領之58萬元土地補償金（此即被告言定自行撤銷原徵收處分之開始時效），發還系爭土地及恢復原狀。而本件都市計畫已於96年4月間由內政部公告全線變更，於96年7月22日被告完成最後全線8公里變更公告，被告自應履行已遲延17年之安置。被告未在法定「78年5月」以前對原告完成全額發放（被告於97年3月10日始函知高雄地院提存所准予原告提取28萬元），已逾法定時效長達20年，依土地法和司法院第2074號解釋、司法院釋字第110號解釋等，行政院核准之原徵收處分，應自原核准日78年3月7日起，完全失效，被告應履行88年6月9日函第2項承諾之義務。
5、原告之父去世後，原告辦理系爭土地繼承登記，因被告所屬地政機關，為登記作業上方便，要求原告減化繼承登記人數，致原告趙春妹未登記為所有權人。但其仍負擔系爭土地之地價稅、房屋稅、營業稅等之繳納，及出資改建系爭建物，對系爭建物和室內物品具有財產權，亦得請求被告安置，而得為本件之原告。
6、被告公告之「左營區新都市○○○○○○道路○巷道，或如第1、2、3、4傳統市場案等新規劃案，未符合先進國家、國內、外知名都市計畫學者對都市○○○道路規劃方法與標準，而為錯誤之規劃（已由監察院口頭糾正，前行政院長吳敦義及被告地政局代表林中森承認），造成周圍居民永世威脅，故被告於96年間，重行公告全線變更系爭軍校路都市計畫案。
7、本件係請求被告履行被告地政局88年6月9日函所承諾之義務，與往昔不服被告之強制徵收及將系爭建物與其室內物品，視為廢棄物之處分不同。該88年6月9日函承諾原告可先代提領提存於高雄地院之系爭土地徵收補償金，俟軍校路都市計畫案另行變更後，即准許原告繳回該徵收補償金，以示自動撤銷原徵收系爭土地之行政處分。經原告向承辦人羅美蓉查證屬實，且確認被告到時會將系爭建物及室內物品，予以恢復原狀，應有信賴保護原則之適用，被告卻予以否認。
8、行為時土地法規定：政府公告公共設施用地保留，須自公告日起期滿30日後的10日內，完成發放系爭土地和土地上的地上物等之查估補償金，否則系爭都市計畫自公告日期滿30日後10日內起立即失去效力。被告地政局於58年4月30日公告本件都市計畫和公共設施用地保留，自58年6月10日起，已自動失去效力。然上揭發放查估補償金等時效，一直受被告及其上級機關以重新修法等方式所抵賴，已自動失效高達4次以上。被告終於78年3月7日違法、違憲強徵相關土地，卻於87年4月17日才函示原告，其強制提存28萬多元於高雄地院提存所，原告向高雄地院提存所領取時，皆因無被告准許提領之函文，而被駁回。至97年3月10日高雄地院提存所通知，上揭提存金將因屆滿10年保留時效沒入國庫，被告始函知高雄地院提存所，准許原告提領，依土地法第215條、第233條、司法院院字第2074號解釋、釋字第110號、第215號、第425號及第469號解釋，本件徵收處分自原78年3月7日核准日自動失效。證明本件核准徵收之法律效力，會受被告是否準時補償影響。則被告88年6月9日函對原告所承諾之事項，自屬行政處分。被告事後否認該函之效力，致原告再提起國家賠償訴訟時，已罹於消滅時效。但該民事庭法官口頭指示原告，有關被告88年6月9日函部分可提行政訴訟，並將原告聲請土地照價買回部分，移審至行政法院。鈞院卻違反最高行政法院88年度判字第2073號判決、司法院釋字第534號解釋及上開88年6月9日函意旨。至原告上訴最高行政法院，該院明示關於原告受被告侵權之損失，聲請土地照價買回或請求被告回復原狀等，須待原告對88年6月9日函完成訴願程序經駁回，才能提起行政訴訟，亦證實88年6月9日函為行政處分。因上開國家賠償訴訟原告須支付將近100萬元的訴訟費，此即第2項聲明目的之1，另目的之2，以等值方式向被告價購國宅，以符公平原則和居住正義。
9、對高雄院地院就系爭土地買回聲請部分，移審至鈞院，因鈞院違法坦護前副總統及被告地政局之局長涉嫌偽造文書，而以98年度訴字第625號判決違法駁回。原告向最高行政法院提出再審，經該院裁定稱：除非一般法院判決上揭之人確涉有違造文書之罪責，否則，最高行政法院不得代為認定相關刑責。然就上揭犯罪情節，鈞院卻未依法主動移請檢察機關調查，顯違反法律。而原告就被告徵收補償及開路後工程範圍外屬於原告應有之「商業區」建地面積，和實際所剩建地面積有所短缺，提起行政訴訟，惟鈞院91年度訴字第522號判決，卻無視於監察院糾正，立院對於行政院及被告再提糾正案，行政院及被告共同公告軍校路全線修正變更案，而違法、違憲判決駁回原告之訴，該訴訟合議庭之法官與鈞院98年度訴字625號判決審理法官幾乎相同，顯已不適任，一併請求鈞院98年度訴字625號判決合議庭法官，應自動迴避本訴訟。
10、被告未遵守憲法第22條、第23條之比例原則及最小侵犯原則，只為圖利國有財產局與早年權貴人士。依行為時都市計畫法第50條規定，全案軍校路南段末端工程罹於15年，仍未取得工程需用土地，全案已失其效力，此亦可參見左營分局相同之說明。原告始依土地法第213條、上揭規定及信賴保護原則，借款改建系爭建物，被告自應以與該建物用之值錢物品，一同予以恢復原狀。且本件補償金延遲20年才完成發放，依土地法第233條、司法院院字第2073號解釋、司法院釋字第110號解釋意旨，由原核准日78年3月7日起，失其前核准徵收之法律效力，亦有前行政院長俞國華核准專函為證。
11、原告趙榮輝因須工作營生、趙春妹因殘障不便無法出庭，故指定原告趙鵬飛代為主張。
12、原告請求撤銷原徵收行政處分，雖經最高行政法院88年判字第2073號判決駁回。但相關法官輕信被告高雄市政府、內政部與行政院所稱，系爭土地不在軍校路南段末端工程範圍、其上無任何地上物、未對系爭土地實施過禁建限建措施、不准依法利用等不實說詞，而未經言詞辯論，逕予草率判決。惟上揭不實說詞，皆經被告工務局前局長許瑞峰書面證詞戳破。另本件相關裁判故意不適用法令，未審酌原告所提之新事證，一再駁回原告之訴，明顯違法、違憲及司法院釋憲解釋，此即行政法院仍通知原告可提再審之因。
13、因高雄地院移審照價收買部分之訴訟時，已一併移送原告求償證據資料。鈞院98年度訴字第625號判決，雖未審議原告趙榮輝、趙春妹所支付之100萬租金，但既屬相關事證，為一般法院及被告所共同認定之證據。請鈞院依職權予以調閱，原告無庸再提相關事證。
14、土地徵收條例新修正內容，係行政機關徵收人民土地，應符合必要及公益原則，並依市價補償。至於租金、營業損失、安置等皆已有規範。故原告第2項聲明始有新舊法適用問題。本法律不溯及既往，但本件相關判決皆改為法律可溯及既往，故原告第2項主張，應可適用法律溯及既往原則。至租金、營業損失、安置等仍應適用舊法。
15、依土地徵收條例新修正內容，須依市價補償。故係以工程範圍外週邊土地之市價為計算基準，即當地同屬4層樓店宅售價，等同行為時被告市售國宅每達1,500萬元以上。
16、系爭建物恢復原狀，可使本件違法、違憲規劃之巷道不再繼續錯誤。此不待被告地政局88年6月9日函之履行，土地徵收條例亦有明文，為被告應自動履行之行政義務。
17、都市計畫個案是否變更，最高行政法院88年度第2073號判決略以：「本案軍校路南段末端工程兩側均屬商業區，而其終點竟與住宅區連接，且以30公尺主要道路兩側劃○○○區0000000道路銜接，易肇致交叉路口交通動線之紊亂，浪費有限土地資源，其規劃顯有檢討之必要．．．等，此係屬都市計畫應否再檢討問題，要難執為核准徵收土地適法妥當與否的論據。」即以被告須自行撤銷原核准徵收處分作為駁回原告之訴理由。然該判決經台北高等行政法院93年度訴字第2755號判決：「變更都市計畫之核定處分，既有違法，依違法性承繼之法理，其後續據以核准徵收系爭土地的行政處分，也屬違法。」予以推翻。即都市計畫案與土地徵收間具有關聯性，都市計畫之瑕疵，可作為徵收處分違法之理由。本件都市計畫之個案變更，經監察院、立法院、行政院、被告及地方人民共同認定嚴重危害左營區、楠梓區舊部落人民及週邊重大交通建設，而一同緊急變更，顯有違法，依違法性承繼法理，其後核准徵收之處分，亦屬違法。
（八）原告101年4月25日行政訴訟呈報狀意旨略以：因被告地政局88年6月9日函第2項生效與被告有關，於訴願及訴訟程序中，相關函文均由被告高雄市政府所出具，並以之為本件訴願機關，故原起訴狀以高雄市政府為單一被告。但為合乎行政訴訟之規定，再追加被告地政局與工務局為共同被告。
（九）原告101年7月4日行政訴訟呈報狀意旨略以：
1、因前里長吳正東和前鄰長陳章清之作證，可證明系爭建物改建時點，是在72年5月1日以後，即依行為時都市計畫法第50條規定，本件都市計畫案及公共設施保留地已於72年4月30日自動失效之後。
2、高雄市議會僅為議政機關，非立法機關，只有監督被告高雄市政府有無依法行政和審理預算案之審查、通過及監督預算之執行權，無權對已失效之都市計畫案，且經監察院提出糾正案，再強行議決該都市計畫案相關預算，而使被告照案實施。
3、市議員楊色玉因本件都市○○○道路工程，嚴重危害過往人車和週邊居民身家安全，未在本件都市計畫案把關，而公開○○○區○○○區○○道歉，並因該道路工程通車後，造成左營大路交通更形紊亂，而反對高雄市政府環保局準備將大型垃圾車之大型停車場設於原自立新村旁，以免對人車安全造成更大威脅。
4、立委郭玟成並會同立法院交通委員會之立委及前交通部長郭瑤琪共同南下屨勘現地，期望郭瑤琪部長迅速支持與配合變更，由立法院自行設計與通過對本件全線改道之計畫案。則高雄市議會通過本案之預算及強制執行等事，是共同違法失職，不能治癒被告強制實施系爭都市計畫案之違法、違憲。
5、本件證人於101年6月27日，已對原告趙春妹之工作及營業情形為有利之證言，但無法證明原告趙春妹每月所得有2萬元以上。懇請鈞院依職權向臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺酒公司），調閱原告趙春妹自54年核發配銷商證照以來，每月、每年的配銷菸酒金額總額，8％為配銷公定毛利，可計算出原告趙春妹營業損失及銷售雜貨、修改衣服其他工作損失在2萬元以上。另調查高雄市稅捐處對原告趙春妹經營之文昌雜貨店所稽徵之營業稅捐，即可逆算出該店實際營業所得額。
6、經原告趙鵬飛當庭詢問證人吳正東其店面每月出租之租金為何？依新修正土地徵收條例，土地徵收須依市價徵收之規定，而以被徵收土地當地段類同物件之市價為計算基準，並提供他人求售店宅之報紙廣告，以為市價之佐證。而吳正東原牴觸店宅，只有後方邊緣受到本案影響，本案開闢後，卻成西陵街的第1家，承包工程的市議員亦承諾其原4層樓店宅，改建成7層樓違建後，被告高雄市政府不會強制拆除，以換取吳正東退出陳情代表人之列。本案連只屬租戶營業者，因至被告工務局所屬新工處辦公室抗議，除原先已獲得之查估補償費外，還可在配合搬遷前多獲得2百多萬元額外補償。原告未受被告准予任何查估補償及安置，即將原告之財產強制當成廢棄物處置。新工處長黃展南亦透露，因吳正東經常帶人至辦公室抗議，為何獨留原告與隔鄰兩家耍特權云云，被告工務局才在行政院訴願程序未結束前，緊急拆除系爭建物，他會私下對原告補償幾百萬元，要原告勿張揚興訟。
7、被告地政局88年6月9日函第1項承諾，原告依最高行政法院88年度判字第2073號判決意旨行事後，先代被告領回高雄地院提存所提存之補償金，再將原支票還給被告，以示正式買回系爭土地之意。被告卻答覆經報奉行政院准予不准辦理照價買回系爭土地。鈞院前審判決亦認定：被告既前已檢還兩張支票，另制新行政處分函，原告未再提訴願，新處分效力已確定生效。然依司法院釋字第534號解釋，憲法第171條及第172條規定，鈞院前審判決牴觸最高行政法院88年度判字第2073號判決意旨，而屬無效（含上訴審判決支持鈞院前審判決相關認定）。故被告有無檢還2張支票，關係著原徵收土地可否重新成立。此與地政局88年6月9日函文第2項承諾，系爭都市計畫案變更、撤銷後，會主動要求原告檢還兩張，並償還系爭土地。然被告仍持續違法、違憲及怠惰。
（十）原告101年7月16日行政訴訟呈報狀意旨略以：被告雖辯稱依行政院所核定本件都市計畫案完工期限，於97年3月以前完工即可，而本件都市計畫案亦在該期限前完工，不須依最高行政法院88年度判字第2073號判決意旨，讓原告照價買回系爭土地。惟原告將本件蕭萬長及吳敦義違法情事，司法機關不法維護被告等情，電郵總統府公開信箱，至今未接獲誹謗罪之提告，顯見被告上揭主張不實。而原告欠繳上開國家賠償之訴訟費用，因無財產可供執行，普通法院至今仍未管收，足見被告至今未予原告任何補償與安置，即限期要求原告清空系爭建物，否則自84年10月1日起將強制拆除。
（十一）原告101年7月30日行政訴訟呈報狀：內政部公告土地徵收須依市價補償，該市價是指「公平合理之一般正常交易價格」，即「根據土地徵收條例及相關規定，市價查估應由直轄市、縣（市）政府就徵收土地範圍、區位特性及各宗土地差異，在徵收區域選取比準地，再由地政機關蒐集買賣實例，推估比準地市價再考量預定徵收土地的宗地個別因素估計宗地市價，以符合市場行情及一般正常交易價格的觀念」「市價查估應由直轄市、縣（市）政府就徵收土地範圍、區位特性及各宗土地差異，在徵收區域選取比準地，再由地政機關蒐集買賣實例，推估比準地市價再考量預定徵收土地的宗地個別因素估計宗地市價，以符合市場行情及一般正常交易價格的觀念」，與原告之訴求相同。
（十二）原告101年8月7日行政訴訟言詞辯論狀：
1、本件前已聲請鈞院依職權向臺酒公司調閱原告趙春妹自54年核發配銷商證照以來，每月、每年配銷菸酒金額總額之資料；另聲請調查原告趙春妹及其母經營文昌雜貨店之營業稅納稅資料，以判明該雜貨店每月收入應可在2萬元以上。臺酒公司及高雄市稅捐處若尚未提供上開證據，且由原告或院方精算供合議庭判斷前，祈請合議庭暫准勿宣告本案辯論終結。
2、臺酒公司各年銷售總金額8％為配銷公定毛利，可計算原告趙春妹每月、每年配銷菸酒公定毛利及其他銷售雜貨、修改衣服等應法加估之工作及營業損失，已高達240萬元以上；另生活所需房屋租金等相關損失，迄提起本件訴訟止，6年來所受工作、營業損失合計達132萬元；原告趙榮輝之租屋租金損失計達19萬6千元，以上合計463萬6千元以上。計算標準以行政院核准本件徵收之行政處分，自該處分78年3月7日核准日起（行政院於78年3月7日核定系爭都市計畫案牴觸地之徵收，及被告於行政院未核准徵收前，即先行於78年2月10日公告徵收系爭土地，為「核准徵收失去法效日」之起計點）。
3、鈞院101年6月27日庭訊時，被告地政局訴訟代理人辯稱略以：被告地政局88年6月9日函只是通知原告期限快要屆滿，未免提存款沒入國庫，請原告儘速處理，該函只是函覆內容，不是行政處分；本件工程是78年2月至93年7月是計畫施行期限，既然87年3月26日已經施工完成，整個工程徵收具有合法性云云。該項答辯涉及被告地政局前處長，前市長謝長廷及前行政院長蕭萬長共涉偽造文書等罪刑，原告曾向總統民意信箱痛訴前副總統偽造文書及前行政院長詐欺犯行，迄未對原告趙鵬飛提起毀謗罪之刑事告訴，可知前揭偽造文書等罪當屬事實，祈請鈞院傳喚前內政部長許水德，以查明其於78年3月7日是否函准許被告訴訟代理人為前揭答辯。另原告收受被告地政局88年6月9日函後，立即向承辦人查證該函第2項承諾之實義，經承辦人明確指出：被告地政局前處長決定於系爭都市計畫案重新規劃及公告變更完成後，收回原土地徵收金，發還原徵收之系爭土地，並由市政府將原4層樓店宅及室內物品恢復原狀，且不請求法定利息；希望原告不要花光土地徵收金，以免屆時無法返還該筆徵收金時，被告地政局無法發還原徵收系爭土地等語。經原告趙鵬飛向原告趙春妹、趙榮輝說明承辦人轉達該函意義時，原告趙春妹還陳稱：就算生活萬不得已，先挪用該筆58萬元土地徵收金，向人借錢也一定會照約定條件償還原土地徵收金等語。以上事實祈請鈞院另依職權傳喚該承辦人及被告地政局前處長作證。
4、系爭都市計畫案全線變更，已經內政部依法於96年4月間緊急專案完成公告。被告於95年7月間完成該變更案之公告閱覽，全國無人反對，半年後經原告請求，被告卻不准依該88年6月9日函第2項承諾撤銷系爭土地及地上物之徵收，反辯稱被告早於88年10月間已發函駁回原告依最高行政法院88年度判字第2073號判決文末意旨，聲請照價買回系爭土地之請求，故無須於系爭都市計畫案之全線變更公告完成後，再准許原告照價買回系爭土地及恢復原狀云云。且自內政部96年4月間公告變更至今長達6年期間，被告均未撤銷系爭土地徵收或收回原土地徵收金。原告於96年間要求被告遵守最高行政法院88年度判字第2073號判決文末意旨及司法院釋字第534號解釋等意旨收回原土地徵收金，均遭被告駁回。被告更未依土地徵收條例之規定，當系爭都市計畫案已全線變更完成公告後，即應將原都市計畫案已徵收之牴觸地自動辦理發還，充分證明被告不會履行被告地政局88年6月9日函第2項承諾之義務。
5、被告地政局訴訟代理人於鈞院庭訊時辯稱：行政院原核准系爭土地，即使系爭都市計畫案變更後，關於撤銷徵收，尚有一定法律程序須要完成後，才能由被告地政局撤銷系爭土地及地上物之徵收云云。然本件土地徵收案有前揭違法、違憲情事，且前內政部長許水德於78年3月7日之原核准函，及前行政院長俞國華嗣後追發之公函只有：「1、本都市計畫案之用地核准徵收；2、徵收上，須注意土地法第233條的規範。」但被告違反前內政部長許水德和前行政院長俞國華之公函指示，致原核准系爭土地徵收之處分，自原核准之78年3月7日起失去原核准效力。則被告就系爭土地及建物暨其內值錢物品所為一切行政處分亦完全失去任何法律效力，原告自得提起本件訴訟，請求判決被告所為一切處分均失其效力，並收回原徵收土地補償金及發還系爭土地及恢復原狀，無待被告先完成撤銷徵收之法定程序。
6、人民與政府間之公法關係上，人民相信政府制出之一般公函，且對其法律效果的持續性所生的信賴，應受信賴保護原則之保護（爰請求將此「公文書」3個字記入庭訊筆錄第17頁第1段第3行之「行政處分」前或後）。
7、依都市計畫法第64條規定之「先建後拆」條件，被告拆除系爭店宅前，應先對原告完成安置作業，原告趙春妹受安置後有店面可工作營生（此為憲法對婦女，尤其有工作意願及依賴工作與營業才能生存之殘障婦女工作權、生存權與財產權之保障；而原告趙春妹工作與營業才能及工作意願，亦經鄰長陳章清作證屬實），原告經被告安置，有屋宅居住，能維持基本生活條件後，被告才可將系爭店宅拆除。何況，土地法對興辦交通事業所需用地亦規定「公共設施用地保留」之期限自編定日起計連延長期限，不得超過5年以上。但被告自62年起，卻另改由都市計畫法第50條之修正著手，將都市計畫案之「公共設施用地保留」期限延長至15年止；但系爭都市計畫案自原「公共設施用地保留」編定日起計15年止，被告仍怠於對系爭土地及建物為查估與補償，則依土地法和都市計畫法規定，該都市計畫案確非屬必要，連同原「公共設施用地保留」之編定，均於15年期滿之日起，完全失去法律效力。故與該都市計畫案牴觸之私有地，依行為時都市計畫法第50條規定，被告均不得再強制徵收。最高行政法院早於78年即有判決略以：如原公共設施用地保留之編定，在77年行政院和立法院對都市計畫法之原第50條經修改成都市計畫案所須的「公共設施用地」之已無「取得期限」的限制，則如有都市計畫案須用土地經發布「公共設施用地保留」之編定後，在77年新修法律前，若由發布「公共設施用地保留」之編定日後起計，於77年新修都市計畫法生效日起計止，「公共設施用地保留」之編定期若仍未屆滿15年，則不能適用舊都市計畫法第50條規定；反之，該判決即同指明如人民私有牴觸地，由需地機關發布「公共設施用地保留」之編定日後起計，於77年新修都市計畫法生效日起計，若為計已屆滿15年，則即使依已新修都市計畫法，仍不得對可適用舊都市計畫法第50條的規範之「公共設施用地保留」的土地再行違法徵收（該判決載於78年間司法院公報）。以上法理，原告曾於87年起訴主張，惟最高行政法院88年度判字第2073號判決及後續10次以上再審之訴皆未依法適用法律及命令，而維持被告之徵收處分。但最高行政法院88年度判字第2073號判決暨其後維持被告徵收處分之相關裁定，已經前述之台北高等行政法院93年度訴字第2755號判決推翻。
8、被告於84年7月1日以行政處分函通知系爭建物將於84年10月1日起視為廢棄物，未准原告受任何法定查估補償，且於3個月期間內，原告如能配合自動搬遷，才可申請1萬元自動搬遷獎勵金，引起9成以上牴觸戶集體不滿，監察委員於86年成立緊急糾正案，該糾正案說明被告正對牴觸戶店宅等地上物展開查估中，亦證明被告未依法行事。又依最高行政法院97年2月份庭長法官聯席會議決議略以：依司法院院字第2704號、釋字第110號、第425號、第516號解釋，徵收補償應儘速發給，方符憲法第15條規定，人民財產權應予保障之意旨，土地法第233條所定發給徵收補償地價及其他補償費之15日法定期間，應嚴格遵守，茍有違反，除有特殊事由（如對補償之估定有異議、所有權人同意延期）得予延展外，徵收核准案即失其效力。被告工務局於97年3月10日才緊急函准高雄地方法院提存所對原告發放其屬地上物提存金，故系爭核准徵收案自原核准日（78年3月7日）失其效力。
9、原告於86年間受被告所屬都市計畫委員會邀請陳述系爭都市計畫案之嚴重錯誤時，主任委員即承認錯誤云云。
又據當時高雄市都市計畫委員會委員黃健二教授對牴觸戶陳情代表之陳述，益證系爭都市計畫案係為少數人之私益而設計及開闢，於58年4月30日公告時，就受牴觸戶反對，經家父至各級政府陳情結果，始另開闢翠華路，但系爭都市計畫案違法及不當圖利國有財產局、早年權貴人士，卻不准依牴觸戶陳情而變更，至立法院破例自為設計變更及通過，各級政府及所屬相關單位及全國人民均同意全線變更該計畫後，被告仍不願主動履行承諾之義務，非以判決已無他法約束被告。
10、被告工務局於84年7月1日未實施查估、補償、安置，即逕將原告及其他牴觸戶之店宅及室內物品一律視同廢棄物，前市長吳敦義認為此舉為違法、違憲，乃於87年3月17日以新行政處分函向原告強調會要求所屬及包商、警方會同里、鄰長，先將系爭店宅內值錢物品共同完成清點、造冊、清運至區公所專區完成置放後，才拆除系爭店宅。另於85年間作成同上開行政處分函意（即系爭店宅中所有室內值錢物品仍一律將視同廢棄物），原告若願自行搬遷，可領取3萬元自動搬遷獎勵金，但須先具結，不得事後反悔。惟依吳里長及前鄰長於鈞院101年6月27日行準備程序時之證詞，前市長吳敦義87年3月17日函未依法向里、鄰長制達。原告當時雖請陳鄰長陪同被告工務局人員、包商及警察協助進行清點室內物品、造冊、清運，但陳鄰長未受被告工務局人員所邀請，無法進入，吳里長及被告工務局承辦人員則避不出面。
原告雖持前市長吳敦義函文向被告工務局人員要求依該函意旨辦理後，卻遭其謾罵，並將系爭建物拆除，原告始知此為前市長吳敦義之欺騙作為。
11、關於第1項訴之聲明，縱獲判勝訴判決，如被告堅持不履行承諾，請鈞院判決附加如被告堅不履行被告地政局88年6月9日函第2項承諾義務，則原告相關營業、工作、租金等損失，須加計至由被告履行義務止。關於第3項訴之聲明，縱獲判勝訴判決，惟被告於84至87年間興建國民住宅餘屋不少，故系爭店宅遭拆除時即安置原告並無困難，但前揭國宅餘屋至今恐已銷售一空，且國宅選址多在偏遠地段，品質不如一般住商混合大樓，而國宅餘屋大量滯銷後削價出售及清空，近年來已未聞被告興建國宅安置都市計畫案用地牴觸戶。又據聞被告高雄市政府所屬國民住宅處早於多年前裁撤，則除非重新建置該處及規劃新國宅案，否則絕無可能履行安置義務。
故第3項訴之聲明即使獲判勝訴，除非原告損失獲判可加計至被告完成覆行承諾義務及全數清償止，否則對被告亦全無約束力。考量原告實際處境。僅第2項訴之聲明最可能產生法律上執行效果等語。
（十三）原告並聲明求為判決：①訴願決定（被告高雄市政府101年2月23日高市府法訴字第10130130100號訴願決定）撤銷，並命被告收受原告繳回已領之徵收補償費共58萬多元，及依新修正土地徵收條例第49條、第54條等規定，命被告將原告系爭土地及其上原4層樓地上物與所有室內物等回復原狀，另賠償原告4,636,000元（含原告趙春妹87年4月20日至97年3月10日工作、營業損失240萬元、原告趙春妹與趙榮輝10年年租金損失72萬元、原告趙春妹自96年7月22日起至本件起訴止6年之工作、營業損失132萬元，原告趙榮輝此6年之租金損失19萬6千元），及加計法定年利率5％。②如被告履行上開承諾有困難，請依新修正土地徵收條例第30條、第32條及第34條等規定，重新按「市價」對系爭土地及其地上物（含有值錢室內物），命被告補償原告共1,934萬元；並自行政處分承諾事生效日（即96年7月22日）；另賠償原告23,976,000元（含原告趙春妹87年4月20日至97年3月10日工作、營業損失240萬元、原告趙春妹與趙榮輝10年年租金損失72萬元、原告趙春妹自96年7月22日起至本件起訴止6年之工作、營業損失132萬元，原告趙榮輝此6年之租金損失19萬6千元），及加計法定年利率5％。③或判決：准原告繳回已先代被告領出之58萬多元徵收土地補償費，並命被告高雄市政府於取回後，應即依土地徵收條例及都市計畫法規定，就其公開出售之國民住宅，重新迅速分別給予原告「相當、對等且屬無償」之安置，其安置金額須等同被告高雄市政府外售國民住宅市值23,976,000元。
四、被告答辯：
（一）被告高雄市政府部分：
1、按行政訴訟法第24條第1款規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：1、駁回訴願時之原處分機關。」最高行政法院61年度裁字第216號判例意旨略謂：「行政訴訟之被告官署以1個為限，原告當事人雖於原行政處分及訴願決定均有不服，亦不得以原處分官署及訴願官署，併列為被告。」74年度判字第758號判決意旨亦謂：「本件原告對於台灣省政府維持新竹市政府駁回其訴願之決定不服，而提起行政訴訟，依照行政訴訟法第9條第1款之規定，應以原處分機關新竹市地政事務所為被告機關，不得併列訴願決定機關新竹市政府為被告機關，乃原告併列受理訴願機關為被告機關，應予逕行更正。」
2、經查，本件原告因收回被徵收土地事件，請求原處分機關依前開地政局88年6月9日函之內容作為處分，提起訴願，業經被告高雄市政府決定訴願不受理在案。原告對於此項訴願決定，如仍不服，依行政訴訟法第24條第1款之規定，自應以原處分機關為被告提起行政訴訟，今原告以地政局與本府併列為被告提起本件訴訟，就其列本府為被告部分，顯屬當事人不適格，則其起訴自屬違背法定程式。
3、綜上，原告以訴願決定機關為被告，於法未合，建請鈞院參酌最高行政法院74年度判字第758號判決意旨，依職權逕行更正，或依61年度裁字第216號判例意旨，依法駁回原告之訴等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
（二）被告地政局部分：
1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．8、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為訴願法第2條第1項、第3條第1項、第77條第8款及行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。經查，系爭函文乃被告地政局為促請原告趙鵬飛及趙榮輝速向高雄地院提存所洽辦領取提存款事宜，所為之事實敘述及理由說明，非屬行政處分。況就系爭函文內容以觀，亦無原告所指被告地政局承諾履行何等義務，致令被告地政局因此負有一定作為義務之旨，是原告主張系爭函文，其所為承諾之法律效力，實屬確定且有行政效力之承諾，被告高雄市政府應要求被告地政局履行，或另重行按市價對系爭土地及房舍補償或依都市計畫法第64條規定給予適當安置等替代措施云云，核不足採。是系爭函文既非行政處分，復未課予被告地政局作為義務，自無原告所陳應作為而不作為之情，原告自不得據以提起訴願。況本件業經被告高雄市政府訴願決定不受理，原告提起行政訴訟，依前揭規定，應以裁定駁回之。
2、原告雖主張：准原告依上開88年6月9日函說明2之內容，繳回已領補償金，並將系爭土地及其上地上物恢復原狀；或按市價或等值國民住宅補償云云。
3、惟按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」土地徵收條例第61條定有明文。又按「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」為78年12月29日修正前土地法第219條所明定。再按「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」亦為都市計畫法第83條所明定。
經查，本件報請核准之土地徵收計書所載計畫期限為78年2月起至93年7月止。系爭工程自87年3月26日正式開工，於88年1月18日全部竣工，已依照核准計畫期限使用，核與前開照原徵收價額收回土地之規定不符。是原告趙鵬飛及趙榮輝2人以88年6月5日申請書略以：「．．．請求代為領回提存之徵收補償費，俟判決確定後再依判決內容決定給付事項。」而被告地政局對於系爭土地徵收處分之訴訟結果，因尚未接獲最高行政法院通知，乃以上開88年6月9日函復以：「．．．台端等為上開徵收補償費提存款受取人，為維護台端等權益，免於因提存期限即將屆滿10年而沒入國庫，有關領取事宜請速向台灣高雄地方法院提存所洽辦，至若行政法院判決徵收無效、或都市計畫變更撤銷徵收，台端再繳回已領之徵收補償費。」於並無不合。
4、次查，原告不服徵收處分提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院88年度判字第2073號判決駁回後，又提起行政訴訟再審，亦經同院90年4月12日90年度判字第583號判決駁回在案，故本件徵收處分並未失效，且系爭土地亦未變更都市計畫辨理撤銷徵收，故被告地政局並未作成請原土地所有權人應繳回原徵收補償費之行政處分，惟原告仍以88年8月25日存證信函並檢附徵收補償費支票2紙，請求收回系爭土地，被告地政局因無權收執，即以88年8月31日高市地政4字第9730號函檢還支票予原告，是原告所稱工務局上開88年6月9日函乃明文同意照價還地之行政處分，尚屬無據。
5、又系爭土地之原所有權人為趙鵬飛及趙榮輝（應有部分各1/2），依據土地徵收條例第9條及同條例施行細則第9條規定，申請收回者為原土地所權人，原告趙春妹並非該土地原所有權人，自無聲請收回被徵收土地之權利（亦非前開函受文者），此部分亦經鈞院98年度訴字第625號判決書指明在案等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
（三）被告工務局部分：
1、被告工務局並非原處分機關，原告以之為被告，於法不合：按行政訴訟法第24條第1款規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：1、駁回訴願時之原處分機關。2、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」查本件之原處分機關係被告地政局，原告向非原處分機關，懇請鈞院駁回原告之訴。
2、原告趙鵬飛等所有左西段907-1及908-1地號土地（含地上牴觸物），係屬高雄市00000000路南段（0000000000）道路開闢工程範圍內，本計畫道路屬左營地區主要都市計劃於58年4月30日公告發布實施，被告高雄市政府於84年7月1日以高市府工新字第22507號公告開闢，經現場勘估丈量後，於84年12月15日84高市工新（4）字第21368號函通知繳交證件，於86年3月20日86高市工新（4）字第3834號函通知辦理領款手續，並於86年6月20日高市府工新字第40076號函通知拆除，因少許住戶拒領補償費及抗爭，后於87年4月10日高市府工新字第11497號函通知強制拆除。
3、本件原告之訴理由略謂：左西段907-1及908-1號土地上坐落高雄市○○路○巷○○號被拆牴觸房屋與室內物品，皆能恢復原狀，並賠償10多年來原店宅之相關經營、工作與精神上等的損失云云。
4、查本件被請求賠償機關於系爭道路開闢工程行政程序過程完備，並無故意或過失不法侵害之處，此亦經最高行政法院認定無訛，有最高行政法院89年度判字第2496號判決附卷可證，本件道路開闢工程行政程序過程完備，並無故意或過失不法侵害之處。又原告因都市○○○道路開闢地上物拆除事件不服，提起行政訴訟，亦經最高行政法院94年度裁字第570號裁定駁回上訴確定在案。是本道路工程拆遷補償及有關都市計劃事件之爭議，均為行政訴訟裁判確定在案。故本件原告之訴為無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有行政院78年3月7日臺（78）內地字第678828號函、88年9月17日臺（88）內地字第8810909號函、被告地政局78年3月21日78高市地政四字第5060號公告、88年9月29日88高市地政四字第11143號函、高雄地院提存所78年8月18日78年度存字第3756、3757號提存書、本院98年度訴字第625號判決、最高行政法院88年度判字第2073號判決、100年度裁字第1966號裁定、原告趙鵬飛及趙榮輝88年7月24日申請書、原告97年10月15日起訴狀及高雄地院98年度重國字第4號民事裁定及判決、臺灣高等法院高雄分院99年度重上國字第1號及最高法院100年度台上字第272號民事判決、原告趙鵬飛及趙榮輝88年6月7日（被告地政局收件日）申請書、被告地政局88年6月9日88高市地政4字第6120號函、88年8月31日高市地政4字第9730號函、被告高雄市政府101年2月23日高市府法訴字第10130130100號訴願決定書、原告本件訴願書及起訴狀附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告前揭3項訴之聲明之請求，是否有據？茲分述如下：
（一）原告訴之聲明①部分：
1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第5條第1項及第7條分別定有明文。
2、次查，原告主張其係依行政訴訟法第5條第1項及第7條規定，提起本件行政訴訟訴之聲明①部分，有本院101年8月7日言詞辯論筆錄（第6頁）可資參照。是其本項訴之聲明應為：①訴願決定（被告高雄市政府101年2月23日高市府法訴字第10130130100號訴願決定）撤銷，並命被告作成收受原告繳回已領之徵收補償費共58萬多元，及依新修正土地徵收條例第49條、第54條等規定，命被告作成將原告系爭土地及其上原4層樓地上物與所有室內物等回復原狀之處分，及合併依同法第7條規定請求被告賠償其4,636,000元。
3、原告就此聲明係依行政訴訟法第5條第1項規定提起之，然按請求應為行政處分之訴訟，無論係提起怠為行政處分之訴或拒絕申請之訴，依本法第5條規定均應先經訴願程序，與撤銷訴訟相同，係採訴願前置主義。德國行政法院法第68條規定，拒絕申請之訴應先經訴願程序；同法第75條規定，怠為行政處分之訴得不經訴願程序逕行起訴，與我國之規定不同。提起訴願之期間，關於拒絕申請之訴，固應依訴願法第14條第1項規定，自行政處分到達之次日起30日內為之。至於怠為行政處分之訴，因行政機關未作成行政處分，無從依行政處分之到達起算訴願期間，如任令原告得隨時提起行政訴訟，顯非事理之平。解釋上應類推適用訴願法第14條第2項之規定，自行政機關逾作成行政處分之法定期間起算，已逾3年者，即不得提起訴願。次按「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。」行政程序法第51條第1項、第2項定有明文。查本件原告趙鵬飛及趙榮輝係於88年6月5日提出申請書，行政機關處理期間為2個月，則自行政機關逾作成行政處分之法定期間起算，已逾3年，原告即無從踐行合法訴願前置程序，其依行政訴訟法第5條第1項提起怠為行政處分之訴，即不合法。
4、再查，被告地政局88年6月9日函，係因原告趙鵬飛及趙榮輝於88年6月5日向被告高雄市政府提出申請書略以：「主旨：函請貴府提回高雄地方法院提存所78年8月18日（78）度存字第3756及3757號徵收地價補償金，請查照。說明：一、有關貴府因左營軍校路南段（00000000000）工程，強制徵收本人高雄市○○區○○段○○○○○○號土地一案，刻正由行政法院審理中（行政法院88年7月2日受理如附件該院書狀收據影本，按即最高行政法院88度判字第2073號土地徵收事件），惟貴府於78年8月18日提存於高雄地方法院提存所之徵收補償金，期限即將屆滿10年，為免罹於時效沒入國庫，損及貴府與本人權益，爰請貴府逕向高雄地方法院提存所申請領回徵收補償金，俟判決確定後再依判決內容決定給付事項。二、依提存法第15條第1項第3款規定：『清償提存之提存人於提存後有下列情形之一者，得聲請該管法院提存所返還提存物：．．．3、受取權人同意返還。』茲以本證明本人同意貴府先行領回提存之補償金。」經被告地政局以88年6月9日函復略以：「主旨：台端等函請市府取回78年度存字第3756、3757號徵收土地補償費提存款乙案，復請查照。說明：（一）奉市府交下台端88年6月5日申請書辦理。（二）台端等為上開徵收補償費提存款受取人，為維護台端等權益，免於因提存期限即將屆滿10年而沒入國庫，有關領取事宜請速向台灣高雄地院提存所洽辦，至若行政法院判決徵收無效、或都市計畫變更撤銷徵收，台端再繳回已領取之徵收補償費。」等語，有原告趙鵬飛及趙榮輝88年6月5日申請書及被告地政局88年6月9日函在卷可稽。準此可知，被告地政局88年6月9日函文則係為避免系爭提存款因提存期限屆滿而沒入國庫，乃以該函文請原告趙鵬飛及趙榮輝儘速向高雄地院提存所洽辦領取事宜，僅單純就該2筆提存款之領取事宜所為事實敘述或理由說明，亦非對原告之請求有所准駁，即未對原告之公法上權利或法律上之利益發生具體之法律效果，核其性質自非行政處分。且縱認被告地政局88年6月9日函寓有否准原告申請返還系爭土地及將系爭建物及室內物品恢復原狀之意旨，而屬對原告依法申請之案件予以駁回之行政處分。惟按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，為訴願法第14條第1項所明定。而提起訴願逾法定期間者，應為不受理之訴願決定，訴願法第77條第2款亦規定甚明。是訴願逾期即未經合法之訴願程序，進而提起課予義務訴訟者，即不合行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟之訴願前置要件，又不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回之。
查本件原告趙鵬飛及趙榮輝於88年6月5日向被告高雄市政府提出申請後，如認被告地政局88年6月9日之函復違法侵害其權利或法律上利益，理應於法定期間內提起訴願及課予義務訴訟尋求救濟。但依原告趙鵬飛於本院101年6月27日行準備程序時陳稱：「（高雄市政府地政處88年6月9日函是給你及趙榮輝嗎？）是。」「（你何時收到？）有收到．．．應該那個月就收到了．．．。」「（趙榮輝有無收到？）我們應該同時收到。」「（最早訴願書是否為100年9月9日提起？）（提示訴願卷第164頁予原告閱覽）按訴願法對於被告行政處分，我們是同意的話，不需要提起訴願。」「（提示訴願法第14條規定，30日內要提起訴願，88年6月就收到原處分，直到100年9月9日才提起訴願，是否已經超過30日期間？）沒有逾期，我們同意行政處分。」「（原處分88年6月9日函，你們是否滿意？）因為函復待都市計畫變更後要還給我們，將所有的土地及室內物品都回復原狀，經過書面及口頭查證後，我們是滿意的，沒有任何反對意思。」等語（該準備程序筆錄第12、13頁附本院卷參照），準此可知，原告趙鵬飛及趙榮輝於88年間即已收受被告地政局88年6月9日函，但遲至100年9月9日始提起訴願。原告雖誤認被告地政局88年6月9日函文內容對其有利而未對之提起訴願，然訴願法第14條第1項之30日期間性質為法定不變期間，期間屆至即發生失權效果，則原告未於法定期間內對被告地政局以88年6月9日函所為之行政處分提起訴願，依前揭訴願法第14條第1項規定，顯逾法定救濟期間。揆諸前揭法律規定及說明，本件原告提起課予義務訴訟聲明求為判決：①訴願決定（被告高雄市政府101年2月23日高市府法訴字第10130130100號訴願決定）撤銷，並命被告收受原告繳回已領之徵收補償費共58萬多元，及依新修正土地徵收條例第49條、第54條等規定，命被告將原告系爭土地及其上原4層樓地上物與所有室內物等回復原狀部分，因未經合法之訴願，其訴訟亦難謂為合法。
5、另按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定；而其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。然查，本件原告提起課予義務訴訟聲明求為判決：①訴願決定（被告高雄市政府101年2月23日高市府法訴字第10130130100號訴願決定）撤銷，並命被告收受原告繳回已領之徵收補償費共58萬多元，及依新修正土地徵收條例第49條、第54條等規定，命被告將原告系爭土地及其上原4層樓地上物與所有室內物等回復原狀部分，經本院審理結果為不合法，已如前述，則其依行政訴訟法第7條規定合併起訴請求被告應賠償其4,636,000元（含原告趙春妹87年4月20日至97年3月10日工作、營業損失240萬元、原告趙春妹與趙榮輝10年年租金損失72萬元、原告趙春妹自96年7月22日起至本件起訴止6年之工作、營業損失132萬元，原告趙榮輝此6年之租金損失19萬6千元）及法定遲延利息部分，即失所附麗，為無理由，應予駁回。
（二）原告訴之聲明②部分：
1、按「徵收土地應給予之補償地價補償費及遷移費，由該管市縣地政機關規定之。前項補償地價補償費及遷移費，均由需用土地人負擔，並繳交該管市縣地政機關轉發之。」「被徵收土地應補償之地價，依左列之規定。1、已依法規定地價，其所有權未經移轉者，依其法定地價。2、已依法規定地價，其所有權經過移轉者，依其最後移轉時之地價。3、未經依法規定地價者，其地價由該管市縣地政機關估定之。」「土地改良物被徵收時，其應受之補償費，依該管市縣地政機關估定之價額。」為本件徵收時土地法第236條、第239條及第241條所明定。
2、次按「按土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償。」「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。」「國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。」司法院釋字第425號、第440號、第516號解釋亦可參照。
3、由上可知，徵收補償係指國家機關合法行使公權力，侵害財產所有權人所受憲法第15條保障之財產權，致生不可忍受之特別犧牲時，所給予之彌補。故徵收土地固應給與之補償，然補償依上開司法院解釋及目前法制，補償僅係彌補其所受之損失，應遵循之原則乃相當補償，而非完全補償。故補償應基於公平與正義，並斟酌侵害行為所依據之法律目的，及侵害行為之方式，依補償當時之社會觀念，為客觀公正妥當判斷，以符合相當及合理之原則。至徵收補償費是否相當、合理，係委由法律予以規範，故立法機關訂定相關法律明定一定補償標準，且該項規定復未經認定為違憲者，依各該規定所為之補償，應認已達相當及合理補償之要求，乃屬當然。
4、如前所述，原告趙鵬飛及趙榮輝共有之系爭土地，前由需用土地人即被告高雄市政府以興辦系爭工程為由，報經行政院於78年3月7日核准徵收，並交由被告地政局於78年3月21日公告在案，嗣因原告趙鵬飛及趙榮輝逾期未領取補償費，被告地政局於78年8月18日將渠等2人之補償費（扣除相關稅費後之餘額連同加4成之補償費各為294,071元）向高雄地院提存所辦理提存，且原告趙鵬飛及趙榮輝已於88年間業已向高雄地院提存所領取系爭提存款，則系爭土地及其土地改良物之徵收補償費均已發給原告趙鵬飛及趙榮輝，而完成土地徵收程序，故系爭土地及土地改良物之徵收補償費之處分已告確定。
5、至於101年1月4日修正後土地徵收條例第30條固規定：「被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均市價補償其地價。前項市價，由直轄市、縣（市）主管機關提交地價評議委員會評定之。各直轄市、縣（市）主管機關應經常調查轄區地價動態，每6個月提交地價評議委員會評定被徵收土地市價變動幅度，作為調整徵收補償地價之依據。前3項查估市價之地價調查估計程序、方法及應遵行事項等辦法，由中央主管機關定之。」（另同條例第32條及第34條並未隨同修正），惟本條規定經行政院以101年7月20日院臺建字第1010040049號令發布定自101年9月1日施行，迄未生效。故原告於系爭土地及土地改良物之徵收補償費確定後，復以備位之訴依行政訴訟法第8條及修正後之土地徵收條例第30條等規定，請求被告重新按市價對系爭土地及其地上物（含值錢室內物），補償原告共1,934萬元，並自行政處分承諾事生效日（即96年7月22日），另賠償原告23,976,000元（含原告趙春妹87年4月20日至97年3月10日工作、營業損失240萬元、原告趙春妹與趙榮輝10年年租金損失72萬元、原告趙春妹自96年7月22日起至本件起訴止6年之工作、營業損失132萬元，原告趙榮輝此6年之租金損失19萬6千元）及利息部分，亦屬無據，應予駁回。
（三）原告訴之聲明③部分：
1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「都市更新處理方式，分為左列3種：1、重建：係為全地區之徵收、拆除原有建築、重新建築、住戶安置，並得變更其土地使用性質或使用密度。2、整建：強制區內建築物為改建、修建、維護或設備之充實，必要時，對部分指定之土地及建築物徵收、拆除及重建，改進區內公共設施。3、維護：加強區內土地使用及建築管理，改進區內公共設施，以保持其良好狀況。前項更新地區之劃定，由直轄市、縣（市）（局）政府依各該地方情況，及按各類使用地區訂定標準，送內政部核定。」行政訴訟法第5條第2項及都市計畫法第64條分別定有明文。
2、次查，原告主張其係以87年3月4日申請書向被告高雄市政府（秘書處）、被告工務局等，依行政訴訟法第5條第2項及都市計畫法第64條規定，提起本件行政訴訟訴之聲明③部分，有本院上開準備程序筆錄（第15、16頁）及原告起訴狀附件18附本院卷（第193頁）可稽。
3、經查，原告趙鵬飛及趙榮輝於87年3月4日具文向被告高雄市政府（秘書處）及被告工務局等機關單位請求：「主旨：有關高雄市發展為多功能經貿、亞太營運中心等政策，執行都市計畫案，吾等願意配合政府之『高雄市○○區○○路○段（00000000000）道路拓寬工程』都市計畫，惟則政府依情、理、法，給予合理之補償及安置，請鑒察。．．．請求：1、立即停工、重新規劃：．．．。2、優先安置、先建後拆：受拆遷戶均以本案都市計畫內之自有房地，經營小本生意，賴以維生，如遭拆除後，將頓失所依，謹請本政府照顧人民福祗之宗旨，優先安置受拆遷戶，避免流離失所，以感德使。」等語，固有該申請書可稽，惟相關機關單位迄未回復原告，故渠等無法提起訴願，亦據原告於本院上開準備程序中陳述明確（該筆錄第16頁參照）。
4、惟按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」訴願法第2條定有明文。如前所述，原告趙鵬飛及趙榮輝既於87年3月4日具文向被告高雄市政府（秘書處）及被告工務局等機關單位請求安置，上開機關單位迄未回復，渠等自上開機關單位受理申請之日起屆滿2個月即87年5月4日，即應依法提起訴願，但渠等2人迄未提起訴願，即依行政訴訟法第5條第1項（原告誤為同條第2項）規定，逕行提起本件行政訴訟，依法即有未合。況依上開都市計畫法第64條規定，係關於都市更新處理方式之規定，且僅適用於都市更新之範疇，則原告以該條規定為據，備位請求被告依土地徵收條例及都市計畫法第64條規定，以其公開出售之國民住宅，給予原告「相當、對等且屬無償」之安置（安置金額須等同被告高雄市政府外售國民住宅市值23,976,000元）云云，亦無理由。又證人即原高雄市左營區頂北里里長吳正東、原鄰長陳章清雖於本院上開準備程序時到庭作證，惟渠等證述內容核均與本件判決結果不生影響，故無法為有利於原告之認定，附此說明。
六、綜上所述，原告提起本件行政訴訟，以訴之聲明①依行政訴訟法第5條第1項，先位請求被告應收受其繳回已領取之徵收補償費後，將系爭土地及其上原4層樓地上物及室內物品回復原狀部分，其訴為不合法；其另併依同法第7條規定請求本院判決命被告賠償其4,636,000元及利息部分，即失所附麗，亦應駁回。又以訴之聲明②提起一般給付訴訟，備位請求被告依101年1月4日修正後之土地徵收條例第30條等規定，重新按市價對系爭土地及前揭地上物暨室內物品補償原告1,934萬元，另賠償原告23,976,000元及利息，及以訴之聲明③，依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，請求被告高雄市政府依土地徵收條例及都市計畫法第64條規定，以其公開出售之國民住宅，給予原告「相當、對等且屬無償」之安置（安置金額須等同被告高雄市政府外售國民住宅市值23,976,000元）部分，均無理由，原告此部分之訴亦應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請傳喚證人許水德、李茂恭及羅美蓉核無必要；又原告請求本院向臺酒公司及高雄市稅捐稽徵處函查原告趙春妹之工作損失暨營業所得，及兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不予以調查及一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為不合法，一部為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
書記官 宋 鑠 瑾