高雄高等行政法院判決
101年度訴字第186號民國101年12月18日辯論終結原 告 黃瓊滿即文南哥爸妻夫飯店訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 邱子玲
黃素蘭林傳文上列當事人間有關登記事務事件，原告不服交通部中華民國101年2月24日交訴字第1001301194號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國100年9月30日檢附旅館設立相關文件，向被告申請於臺南市○區○○○街○號7樓之2、之3（下稱系爭建物）設置旅館業「文南哥爸妻夫飯店」，因系爭建物坐落之臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），經被告都市發展局查明屬70年11月12日公告實施之「擬定臺南市安平新市區細部計畫案」（下稱細部計畫案）範圍內之鄰里商業區，依上開計畫說明書規定鄰里商業區，不得設置旅社，被告爰以100年10月26日府觀業字第1000820697號函（下稱系爭函）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）本件土地使用管制應適用之法令為何？系爭建物所坐落之系爭土地，係屬被告於70年11月12日公告實施之細部計畫案範圍內之「鄰里商業區」，為兩造所不爭。兩造有爭議者，係法律適用問題，究竟本件應適用「65年2月16日訂定發布之都市計畫法臺灣省施行細則」（下稱65年施行細則）？或應適用「89年12月29日訂定發布都市計畫法臺灣省施行細則」（下稱89年施行細則）？被告及訴願決定機關均認為應適用前者，故駁回原告之申請，即以旅館業不得在鄰里商業區內設置，係絕對禁止規定，無裁量餘地。惟原告主張應適用後者，認旅館業得經目的事業主管機關核准而設立於鄰里商業區，係相對禁止規定，有裁量之餘地。
（二）65年施行細則已於89年施行細則發布後廢止，已無適用餘地及可能，亦經訴願決定書認定在案，堪信屬實。惟原處分及訴願決定仍予以適用，自屬違法。又細部計畫案之安平新市區細部計畫土地使用分區管制要點（下稱管制要點）第15條雖規定應「比照」上開已廢止之施行細則第16條規定（原告誤書為第15條、第16條），惟所應比照之法令，既已因修法而廢止，被告應即時檢討土地使用分區管制要點第15條之規定，加以配合修正，然被告自89年起迄99年6月止，因循怠惰，未配合修正該要點第15條之內容，致「所比照之法令已經廢止而不存在」，無異於該要點第15條已無適用之可能性，被告及訴願決定機關，即不得藉口該要點第15條規定尚未修正，遂堅持「尚可比照適用65年施行細則第16條規定（原告誤書為第15條、第16條）」之見解。被告遲至99年6月7日始發布「安平新市區細部計畫通盤檢討案」（下稱通盤檢討案），並說明變更細部計畫之重點為：「民國70年發布實施之原擬定細部計畫，所劃設鄰里商業區之允許使用項目是依據當年『都市計畫法臺灣省施行細則』進行管制，但施行細則經過20多年已有諸多修正，故本次通檢針對現行法令修正部分，配合調整鄰里商業區之允許使用項目」，足見被告並非不知應配合修法，實係行政怠惰所致。
（三）又「鄰里商業區」究屬都市計畫法第34條之「住宅區」？或第35條之「商業區」？若屬後者，則本件自始即因被告之管制要點，誤將鄰里商業區視為住宅區，而「適用住宅區規定」予以管制，此屬違法。不論65年施行細則第16條（原告誤書為第15條），或89年施行細則第15條，均屬對於「住宅區」之管制規定，商業區應無適用或「比照」之餘地。否則，係強將「商業區」土地削足適履而適用「住宅區」之管制規定，顯然違反具中央法律地位之都市計畫法，依地方制度法第30條規定，該要點即因牴觸中央法令而無效，則原處分及訴願決定，適用此無效之法令，亦屬違法。
（四）再與原告毗鄰之另一家喬麗大飯店（基地係同段251地號），其房間數較被告擬設者多，規模更大，基地同屬鄰里商業區，惟其卻合法取得被告旅館業設置登記，本於平等原則，被告不得就同一條件原告之申請，為差別待遇，且不敘明差別待遇之理由何在，足見原處分及訴願決定係流於恣意，違反平等原則，準此，原處分及訴願決定，亦可認為有行政程序法第4條之違法等情。並聲明求為判決：1、原處分及訴願決定均撤銷。2、被告對原告於100年9月30日之申請（被告收文字號：府收文字第1000767559號），就坐落臺南市○區○○○街○號7樓之2、之3設置旅館業「文南哥爸妻夫飯店」登記事件，應依本件上開法律見解，另為適法處分。
三、被告則以︰
（一）原告文南哥爸妻夫飯店所在位址臺南市○區○○○街○號○○號○○區○○段○○○○○○○○○號），係不得設置旅社區域，且依業者所附之使用執照影本所示，該棟建築物亦未經被告工務局審核通過變更為旅館使用用途，是不予核准之事證已臻明確。
（二）70年11月12日發布實施細部計畫案計畫說明書之管制要點第15條規定：「鄰里商業區：比照都市計畫法臺灣省施行細則第16條規定管制但不得作為同細則第15條第5、6 、7款之使用。」並依現行都市計畫法臺灣省施行細則第14條第3項：都市計畫地區得依都市階層及規模，考量地方特性及實際發展需要，細部計畫書內對住宅區、商業區再予細分，予以不同程度管制。依70年11月12日「擬定臺南市安平新市區細部計畫案」範圍，該計畫區內住宅區細分高密度住宅區、中密度住宅區、低密度住宅區，商業區細分社區商業區、鄰里商業區，系爭土地係屬鄰里商業區。另99年6月發布實施通盤檢討案說明書變更範圍，並非於原告經營文南哥爸妻夫飯店所在位址。
（三）訴外人喬麗大飯店於91年之前憑商業登記證合法設立之旅館，依91年10月28日交通部觀光局公布旅館業管理規則，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記領取旅館業登記證後，始得營業，喬麗大飯店依法申請旅館業登記證，並經被告及相關主管機關審查申請資料，其中77年10月15日臺南市政府工務局使用執照南工字99732號分區為「商業區」；第五至七層用途為旅社，因此經營旅館業，尚無不符。而原告未合法辦理旅館業設立登記之際，即已經營旅館業務之違規事實（查獲日期：100年5月26日），被告另於100年9月14日以府觀業字第1000648199號函送裁處罰鍰書，原告逾繳款期限後，並於100年11月2日以府觀業字第1000807050號函催繳。況縱喬麗大飯店於申設時土地主管機關或有將「鄰里商業區」植為「商業區」之情形，然人民無權要求行政機關重複錯誤及「不法之平等」的禁止，此有最高行政法院92年度判字第275號判決理由足參等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告既有旅館設立登記申請書（訴願卷第13頁）、系爭函（本院卷第10頁）、訴願決定書（本院卷第12頁）附本院卷及訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點厥為：被告依管制要點比照65年施行細則住宅區土地使用管制規定，否准本件原告旅館業登記之申請，是否適法？爰分述如下：
（一）按「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。旅館業於申請登記時，應檢附下列文件：．．．4.建築物核准使用證明文件影本。．．．9.其他經中央或地方主管機關指定之有關文件。」「申請旅館業登記案件，有下列情形之一者，由地方主管機關記明理由，以書面駁回申請：．．．2.不符本條例或本規則相關規定者。3.經其他權責單位審查不符相關法令規定，逾期仍未改善者。」旅館業管理規則第4條第1項、第2項第4款、第9款、第12條第2款、第3款分別定有明文。
（二）次按首揭65年施行細則係依62年9月6日修正之都市計畫法第85條規定授權訂定，並依該65年施行細則規第29條規定由被告訂定上開管制要點。另本件細部計畫案，係被告依都市計畫法第13條、第23條規定擬定及依同法第22條第1項第3款之規定擬定細部計畫，而以細部計畫書及細部計畫圖表明土地使用分區管制。準此，原處分卷附細部計畫說明書（原處分卷附件5）第11點所載「本計畫之土地使用分區管制，依附錄一，安平新市區細部計畫土地使用分區管制要點實行」即援引有效之管制要點作為細部計畫管制規定，並無違65年施行細則。是細部計畫所為土地使用分區管制在未予變更前，仍屬有效，尚不因施行細則事後修正而溯及影響其效力。
（三）經查，原告申請旅館業登記之系爭建物，所坐落之系爭土地，係屬70年11月12日公告實施之細部計畫案範圍內之鄰里商業區，有被告工務局使用執照附原處分卷可稽。依上揭細部計書說明書（原處分卷附件5）第11點規定土地使用分區管制（該說明書第24頁），明定「本計畫之土地使用分區管制，依附錄一，安平新市區細部計畫土地使用分區管制要點實行」，該管制要點自具有法規範之效力（性質為自治規則）。而該管制要點第15條規定：「鄰里商業區：比照都市計畫法臺灣省施行細則第16條規定管制。但不得作為同細則第15條第5、6、7款之使用。」上揭細部計畫案既係於70年11月12日公告，則上揭管制要點所謂比照都市計畫法臺灣省施行細則，自係指65年施行細則，而65年施行細則第15條第1項第5款規定：「住宅區內以建築住宅為主，不得為左列建築物及土地之使用：．．．5.戲院、電影院、遊藝場、歌廳、保齡球館及旅社。」故本件細部計畫所規畫之鄰里商業區，因比照該款之規定，即不准設立旅館。而65年施行細則於71年6月29日修正為16條第1項第5款，雖又於85年9月13日修正為16條第1項第10款規定為：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為左列建築物及土地之使用：．．．10.戲院、電影片（映演）業、視聽歌唱場、遊藝場、歌廳、保齡球館、訓練場、攤販集中場及旅館。但訓練場及旅館經目的事業主管機關審查核准者不在此限。」增加但書規定，然仍無礙細部計畫援引當時之管制要點作為細部計畫管制之效力。況依85年9月13日修正之上揭規定，在本件細部計畫案範圍內之鄰里商業區，除非經目的事業主管機關審查核准，原則上仍不准設立旅館。再65年施行細則於91年1月1日廢止，並於89年12月29日另行發布新的施行細則（即89年施行細則）。
89年施行細則雖將65年施行細則酌予修正，惟對於住宅區不得設立旅館，除非經目的事業主管機關審查核准之規定意旨，續予維持（參見89年施行細則第15條第1項第10款規定）。則本件不論是係適用65年施行細則85年修正第16條第1項第10款，抑或是89年施行細則第15條第1項第10款之規定，其規定意旨均係除非係經目的事業主管審查核准，否則鄰里商業區內應不准許設立旅館。又依被告工務局所核發之系爭建物使用執照內容所示（原處分卷附件2後），系爭建物包括地下一層用途為停車場，地上第1層至第5層係店鋪，第六層至第八層則係辦公室。顯見系爭建物之用途，未經被告核准可作為旅館使用，亦有被告工務局使用執照附原處分卷可憑。則本件原告旅館業登記之申請，顯不符首揭法令之規定。是被告予以否准，核無違誤。
（四）又按「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」「細部計畫：係指依第22條之規定所為之細部計畫書及細部計畫圖，作為實施都市計畫之依據。」「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：．．．3.土地使用分區管制。」「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」為都市計畫法第3條、第7條第2款、第22條第1項第3款及第32條所明定。準此，私人對土地使用之行使，為求地盡其利，增進社會財富，亦必須按照國家既定土地使用計畫，善盡其個人責任，而不得自由為之。本件細部計畫案之計畫原則係「採用鄰里發展觀念。每一鄰里單位內配有小學、市場、鄰里商業區、兒童遊戲場等設施。每二或二個鄰里配置有國民中學、公園及鄰里商業區。如此不論就學購物或遊憩，均形成一系統，充分發揮居民生活的便利與滿足」（參見原處分卷內細部計畫說明書第1頁至第2項）。是該計畫內之鄰里商業區，已非純商業區，而相鄰於住宅區。故該細部計畫案本於計畫裁量權，於細部計畫管制要點中規定，鄰里商業區比照施行細則中住宅區土地使用管制之規定，揆諸上述規定，並未違反都市計畫法。則被告依管制要點，比照施行細則住宅區土地使用管制規定，否准原告旅館業登記之申請，核無違誤。原告以該管制要點違反都市計畫法，依地方制度法第30條規定而無效，原處分及訴願決定適用此無效之法令，亦屬違法云云，顯不足採。再原告所舉喬麗大飯店僅屬個案，情況是否與原告相同無法得知；縱行政機關行使職權時未依法為之，致誤授與人民依法原不應授與之利益，惟該利益並非法律所應保護之利益，其他人民不能要求行政機關比照各該案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（參最高行政法院92年度判字第684號判決）。是原告不得執喬麗大飯店之設立，主張本件違反平等原則。
五、綜上所述，原告主張既不足採。則被告以系爭函否准原告旅館業登記之申請，核無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷原處分及訴願決定，並請求被告對原告於100年9月30日之申請（被告收文字號：府收文字第1000767559號），就坐落臺南市○區○○○街○號7樓之2、之3設置旅館業「文南哥爸妻夫飯店」登記事件，應依本院就本件判決之法律見解，另為處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 江 如 青