高雄高等行政法院判決
101年度訴字第196號民國101年8月1日辯論終結原 告 姚銘源被 告 空軍軍官學校代 表 人 柯文安 校長訴訟代理人 蔡明樹 律師上列當事人間確認公法上債權存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認被告請求原告賠償新臺幣708,021元之公費債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前為被告正期80年班學生，因學期成績不及格，遭被告於民國79年10月23日以（79）青敏第7127號令核定退學，並自同日起生效，依行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法規定，原告應賠償其在校期間之費用計新臺幣（下同）708,021元。嗣被告於93年間向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請對原告發支付命令，經臺中地院以93年11月3日93年度促字第61870號支付命令，命原告應向被告清償708,021元及法定遲延利息，惟原告於法定期間內對該支付命令提出異議，臺中地院遂以93年12月14日93年度補字第1333號民事裁定命被告限期補繳裁判費，惟因被告未於期限內補繳，遭臺中地院以94年1月25日94年度訴字第279號民事裁定駁回被告之訴。又被告於93年12月23日以効忠字第0930010904號函請原告於94年1月20日前清償其所積欠之在校期間費用，因原告逾期未為清償，被告遂移送法務部行政執行署臺中行政執行處（現已更名為法務部行政執行署臺中分署，下稱行政執行署臺中分署）強制執行，原告不服聲明異議，經法務部行政執行署以95年4月27日95年度署聲議字第153號聲明異議決定書撤銷其所屬臺中行政執行處94年度費執專字第43256號行政執行事件之執行程序。被告復於94年6月1日以劭忠字第0940004328號函請原告於同年月15日前清償其所積欠之在校期間費用，因原告逾期仍未清償，被告乃於95年7月10日以劭育字第0950005198號行政執行案件移送書移送行政執行署臺中分署強制執行，原告不服，以被告之請求權業已罹於時效而消滅為由，於100年8月17日聲明異議，經該署以100年8月22日中執忠95年費執專字第00057014號函復原告，內容略以有關原告陳稱公法上請求權因時效完成而消滅等情，因事涉執行名義之實體爭議事項，非該行政執行處所得審究，請原告逕洽被告查明辦理等語，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告曾就讀被告正期班80年班，因故於79年10月23日退學，被告乃根據行為時「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」之規定，請求原告於94年1月20日前給付708,021元，並於94年5月18日移送行政執行署臺中分署強制執行，命原告給付上開金額，經原告以「時效抗辯」為由聲明異議後，法務部行政執行署乃以95年4月27日95年度署聲議字第153號聲明異議決定書，撤銷行政執行署臺中分署94年度費執專字第43256號行政執行事件之執行程序。
詎料被告竟又以相同原因事實，再次將本案移送行政執行署臺中分署強制執行，而該署又於95年11月2日以中執忠95年費執專字第00057014號函，命原告給付1,425,071元，原告再於100年8月17日具文聲明異議，主張被告之請求權業已罹於時效，惟行政執行署臺中分署依法務部行政執行署法規及業務諮詢委員會第29次會議決議：「作成行政處分之公法上請求權時效期間有無逾越，行政執行處不得審酌」，不予受理原告之異議。
（二）本件有關賠償系爭公費債權之請求，被告係於94年間以函文請原告賠償所受領之公費待遇及津貼，核其性質僅係催告原告履行之通知，並非行政處分，非可作為移送執行之執行名義，且被告未曾就系爭公費債權依法提起行政訴訟，致被告對於原告之賠償請求權是否存在，無從經由訴訟程序加以確認，是原告提起本件確認系爭公費債權不存在之訴，應有即受確認判決之法律上利益，亦與確認訴訟之要件尚無不合。按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項及第2項分別定有明文。查被告於94年間以函文請原告賠償所受領之公費待遇及津貼，並移送行政執行署臺中分署執行時，原告早已於當時提出時效抗辯，故被告理應知悉原告得拒絕被告之請求。詎料被告竟一而再、再而三將相同案件移送行政執行署臺中分署強制執行，並進而查封原告之財產，被告之作為不僅違反憲法保障人民財產權之規定，亦係擾民之不當行為。
（三）按「行政處分因撤銷、廢止或其他事由而溯及既往失效時，自該處分失效時起，已中斷之時效視為不中斷。」行政程序法第132條定有明文。本件被告雖於94年5月18日將原告移送行政執行署臺中分署強制執行，命原告給付708,021元，然經原告以「時效抗辯」為由聲明異議後，法務部行政執行署乃以95年4月27日95年度署聲議字第153號聲明異議決定書，撤銷行政執行署臺中分署94年度費執專字第43256號行政執行事件之執行程序，則依前開行政程序法第132條規定，本件被告公法上之請求權時效應視為不中斷；而被告亦未依據民法第129條及第130條之規定，於6個月內提起訴訟，反而遲至95年7月間再次將本案移送行政執行署臺中分署強制執行，嗣該署以95年11月2日中執忠95年費執專字第00057014號函，命原告給付1,425,071元，惟前開行政執行署臺中分署95年11月2日函文，業已逾5年之公法上請求權之時效，則本件被告公法上請求權，依行政程序法第131條規定，因5年間不行使而當然消滅，原告自無給付之義務。
（四）被告雖引用最高行政法院96年度判字第914號判決之見解，主張將本件被告公法上請求權時效延至95年1月2日云云。然按行政程序法第48條第5項規定：「期間涉及人民之處罰或其他不利行政處分者，其始日不計時刻以1日論；其末日為星期日、國定假日或其他休息日者，照計。但依第2項、第4項規定計算，對人民有利者，不在此限。」被告之主張顯然於法有違。
（五）又原告雖曾於94年11月8日針對行政執行署臺中分署94年度費執專字第43256號行政執行事件向鈞院提起行政訴訟，並經鈞院94年度訴字第932號案件審理，惟因原告母親劉滿於95年2月24日死亡，故原告乃撤回上開行政訴訟，然撤回訴訟並無民法「承認」之效力，自無中斷時效之問題。此外，臺中地院於95年5月26日以95年度繼字第1194號民事裁定准許原告就其母劉滿之財產限定繼承，併此敘明等情。並聲明求為判決確認被告請求原告賠償708,021元之公費債權不存在；被告移送行政執行署臺中分署以95年度費執專字第57014號事件，對原告所為之行政執行程序，應予撤銷。
三、被告則以：
（一）按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」行政程序法第131條固有明文，然因行政程序法係自90年1月1日起施行，而在行政程序法施行前，關於公法上請求權之時效期間，基於實體從舊原則，並無行政程序法第131條第1項規定之適用。本件原告原就讀被告正期班80年班，並於79年10月23日遭核定退學，是其退學賠償義務係於行政程序法施行前所發生，自不適用行政程序法第131條規定，原告主張本件有行政程序法第131條規定之適用云云，實不足採。
（二）次按「‧‧‧（二）又按『（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。』『民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。』行政程序法第131條及民法總則施行法第18條分別定有明文。查於行政程序法90年1月1日施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致。（三）經查：本件被上訴人所主張之公法上不當得利返還請求權，依原審確定之事實，自90年1月1日行政程序法施行日起，其原15年時效所殘餘之期間，因較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長，則依上開所述，自行政程序法90年1月1日施行起，即應適用行政程序法第131條第1項之5年時效期間，亦即本件被上訴人對上訴人之不當得利返還請求權時效，除有行政程序法規定之中斷等事由外，原應至94年12月31日屆至，惟因當日係星期六之休息日，翌日則為星期日，則參諸民法第122條：『於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。』之規定，被上訴人於休息日之次日即95年1月2日向原審法院起訴，請求上訴人返還，自尚未逾5年之請求權時效期間。‧‧‧。」最高行政法院96年度判字第914號判決著有明文。查被告曾於94年間以函文請原告賠償所受領之公費待遇及津貼，原告已於94年6月2日收受，且被告並以原行政處分為執行名義將原告移送強制執行，先後由行政執行署臺中分署以94年度費執專字第43256號及95年度費執專字第57014號事件受理。由於被告已於94年間對原告聲請強制執行，業已中斷消滅時效，雖法務部行政執行署曾於95年4月27日以95年度署聲議字第153號聲明異議決定書撤銷行政執行署臺中分署94年度費執專字第43256號行政執行事件之執行程序，由該署另為適法處理，然行政執行署臺中分署已依法務部行政執行署法規及業務諮詢委員會第29次會議決議，認該行政執行程序並不審究原告抗辯之時效問題，故上開行政執行署臺中分署94年度費執專字第43256號及95年度費執專字第57014號事件之執行效力仍有效存在，故被告對原告之公費債權請求權尚未罹於時效而消滅，原告主張時效消滅之抗辯云云，顯無理由。
（三）又被告前以79年10月23日（79）青敏字第7127號令核定原告退學，該令所為退學及請原告應賠償公費等內容即屬行政處分，原告主張被告於94年間以函文請原告賠償所受領之公費待遇及津貼，核其性質僅係催告原告履行之通知，並非行政處分，非可作為移送強制執行之執行名義云云，顯係對上開退學及請原告應賠償公費之行政處分有所誤解。被告於94年間以函文請原告賠償所受領之公費待遇及津貼，則是行使公法上請求權之行為，更可中斷消滅時效，原告主張時效消滅之抗辯云云，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明於卷，並有原告100年8月17日異議狀、被告79年10月23日（79）青敏第7127號令、退學學生名冊、應賠在校費用統計表、93年12月23日効忠字第0930010904號函、94年6月1日劭忠字第0940004328號函、95年7月10日劭育字第0950005198號行政執行案件移送書、臺中地院93年度促字第61870號支付命令、93年度補字第1333號民事裁定、94年度訴字第279號民事裁定、法務部行政執行署95年度署聲議字第153號聲明異議決定書、行政執行署臺中分署100年8月22日中執忠95年費執專字第00057014號函等資料分別附本院卷及行政執行署臺中分署95年度費執專字第57014號執行案件卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告請求原告賠償708,021元之公費債權，是否已罹於時效消滅？被告移送行政執行署臺中分署以95年度費執專字第57014號事件對原告所為之行政執行程序，應否予以撤銷？茲分述如下：
（一）按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項、第2項固定有明文，然行政程序法係自90年1月1日起施行（該法第175條參照），則行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間及其法律效果，自無該條之適用，而應類推其他行政程序法施行前有關法規之規定，無相關規定者，自得類推適用民法之一般消滅時效之規定，且類推適用範圍不限於消滅時效之期間，時效完成之效力、時效中斷及不完成等相關規定均在類推適用之列，此參司法院釋字第474號解釋自明。
又按行政程序法施行前，所發生公行政對人民之公法上請求權，固應類推適用民法關於時效期間之規定，然其時效完成之法律效果則應為權利當然消滅，而非僅發生義務人得為拒絕給付之抗辯，亦有最高行政法院95年8月22日庭長法官聯席會議決議可參。
（二）次按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。‧‧‧五、開始執行行為或聲請強制執行。」「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」分別為民法第128條前段、第129條及第130條所明定。
（三）經查，本件原告為被告正期80年班學生，因學期成績不及格，遭被告於79年10月23日以（79）青敏第7127號令核定退學，並自同日起生效，依行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法規定，原告應賠償其在校期間之費用計708,021元，此有被告79年10月23日（79）青敏第7127號令、退學學生名冊及應賠在校費用統計表等影本附本院卷可考。則被告自核定原告退學時即得行使其返還系爭費用之請求權。是以，本件被告主張之給付請求權既係發生於行政程序法施行（即90年1月1日）前，則依上開說明，當時就公法上請求權之消滅時效期間問題，法律尚無明文規定，自應類推適用民法第125條規定，其消滅時效應為15年，除有時效中斷之事由外，應算至94年10月23日即已罹於時效而消滅。
（四）被告雖主張其曾於93年12月23日及94年6月1日分別以効忠字第0930010904號函及劭忠字第0940004328號函向原告催繳系爭在校期間費用，且因原告逾期均未清償，故先後移送行政執行署臺中分署強制執行，是其對原告之公法上請求權時效業已中斷，迄未罹於時效而消滅云云。然按行政程序法第131條第3項固規定行政機關為實現其公法上請求權所作成之行政處分，有中斷時效之效力。惟系爭公法上請求權係基於行政契約而來，核屬必須以行政訴訟裁判為執行名義之公法上給付；又本件兩造係合意締結行政契約作為法律關係之基礎，即有以行政契約取代由行政機關單方作成行政處分而為規制之意，契約當事人亦可合理期待於契約關係中依契約之約定解決爭議，而非逕作成行政處分，被告即無於系爭行政契約關係之履行過程中另以行政處分而實現權利之權限。故前揭催繳函文僅係催告原告履行義務之意思通知，非屬下命行政處分之性質，即非行政程序法第131條第3項所定得中斷時效之行政處分，故不因被告曾以前揭函文向原告催繳而生中斷時效之效力。縱認被告係以前揭通知催繳函文請求債務人履行債務，而依民法第129條第1項第1款規定，有因「請求」而中斷時效之事由，然民法第130條亦規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」觀諸前揭函文所載日期分別係93年12月23日及94年6月1日，則被告縱有以前揭催繳函文請求原告履行債務而中斷時效，然被告並未於請求後6個月內起訴，此為兩造所不爭，則系爭公法上請求權之時效亦應類推適用民法第130條規定而視為不中斷，亦不生時效因請求而中斷之效果。又觀之民法第129條第1項第3款及第2項第5款之規定，起訴係屬中斷時效之事由，而已開始執行或聲請強制執行，與起訴有同一效力。易言之，公法上之權利倘有開始執行或聲請強制執行之情形者，固應類推適用上開規定，認其時效消滅已中斷。惟開始執行或聲請強制執行乃經由公權力以實現權利，須由具受理權限之機關為之，始足當之，故前引民法第129條第2項第5款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」，當指有執行權限之機關已開始執行或受理執行之聲請而言，若非權限機關所為者，即不發生時效中斷之法律效果。又須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為高等行政法院，並非行政執行處（現為法務部行政執行署各分署），此稽之行政訴訟法第305條第1項之規定可明，是以債權人如將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向行政法院聲請強制執行之債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之行政執行處強制執行，即不生消滅時效因聲請強制執行而中斷之效果，是被告縱曾於時效期間內，以上開通知催繳函移送行政執行，亦無中斷時效之效力。參諸前揭規定及最高行政法院95年8月22日庭長法官聯席會議決議，被告對原告之公法上請求權時效既已於94年10月23日完成，且是項請求權為當然消滅。從而，原告請求確認被告請求原告賠償708,021元之公費債權不存在，洵屬有據，應予准許。
（五）復按「行政執行法第9條規定：『義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。』旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言。」「按行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論其執行名義為何，於強制執行程序終結前應許債務人提起異議之訴，以排除強制執行。行政訴訟法第307條前段規定：『債務人異議之訴，由高等行政法院受理』，應認其係屬行政訴訟法關於債務人異議訴訟類型之規定。雖該條係列於同法第8編，但既未明定僅以同法第305條第1項或第4項規定之執行名義為強制執行者為限，始有其適用，則行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴。」分別為最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）及97年5月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議在案。綜上決議可知，執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得於強制執行程序終結前，對債權人提起異議之訴。惟如債權人以非行政處分性質之催告履行之通知，作為移送執行之執行名義，因其對債務人並無執行名義，債務人若提起債務人異議之訴，即與前開「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生之」之債務人異議之訴要件未合，故債務人僅得依聲明異議之程序，向執行機關為行政救濟（最高行政法院100年度判字第998號判決意旨參照）。
（六）查，被告於94年6月1日以劭忠字第0940004328號函請原告於同年月15日前清償其所積欠之在校期間費用，因原告逾期仍未清償，被告乃於95年7月10日以劭育字第0950005198號行政執行案件移送書移送行政執行署臺中分署強制執行乙節，此有上開被告函及移送書等資料附卷足稽。而被告94年6月1日劭忠字第0940004328號函僅係催告原告履行義務之意思通知，非屬下命行政處分之性質，已如前述，則行政執行署臺中分署以上開被告函為執行名義，對原告為執行程序，依法固有未合，惟揆諸前揭最高行政法院決議及判決意旨，原告僅得向執行機關即行政執行署臺中分署，依聲明異議程序，循序為行政爭訟，尚不得以債務人異議之訴之訴訟類型為救濟。本件原告以債權人為被告，訴之聲明第2項求為判決「被告移送行政執行署臺中分署以95年度費執專字第57014號事件，對原告所為之行政執行程序，應予撤銷。」其訴狀雖未表明係提起債務人異議之訴，惟由其以債權人為被告，並為上開之聲明乙節觀之，原告就此部分訴訟類型乃屬債務人異議之訴無疑。此外，原告100年8月17日之異議狀雖僅就系爭公法上之請求權是否罹於時效而為爭執，然執行機關對移送機關移送強制執行所檢附之執行名義是否合法有效成立，本應依職權予以調查，是原告前揭聲明異議程序既尚未經法務部行政執行署為決定，原告復未以行政執行署臺中分署為行政爭訟，本院就此部分自無從闡明為正確之訴訟類型。則原告此部分請求，既非屬債務人異議之訴救濟之範疇，原告提起本件債務人異議之訴，即有未合，應予駁回。
（七）綜上所述，被告對原告之賠償公費債權請求權已罹於時效而消滅，則原告訴請確認該債權708,021元不存在，為有理由，應予准許。至於原告提起債務人異議之訴部分，於法不合，自應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 黃 玉 幸