高雄高等行政法院判決
101年度訴字第114號民國101年5月29日辯論終結原 告 張文宗被 告 屏東縣潮州地政事務所代 表 人 藍市垚主任訴訟代理人 張新豐
郭育良上列當事人間繼承登記事件，原告不服屏東縣政府中華民國101年2月23日100年屏府訴字第76號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國100年11月7日向被告申請就屏東縣○○鄉○○段711、712地號、振豐段183、184、199、203、204、213、
221、242地號、新埔段1501、1501-1、1542、1543、1545、1546、1589、1591、1592、1623、1624、1625、1626、1689、1746-1地號等25筆土地（下稱系爭土地），辦理繼承登記，並繳納規費新臺幣（下同）4,864元，被告審查後認仍有應補正之事項，乃依土地登記規則第56條規定，以100年11月10日潮登補字第000738號土地登記案件補正通知書，請原告於接到通知書之日起15日內就本件申請案補正繼承人、再轉繼承人之拋棄繼承權證明文件等項。因原告逾期未補正，被告遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以100年11月28日潮登駁字000137號土地登記案件駁回通知書，駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）按「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後，行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時，己為該自命為繼承人之人所承受，如因繼承權被侵害人出而爭執，對之提起確認所有權存在之訴，自不得謂無理由。」有司法院37年院解字第3997號解釋可參。次按「繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，苟該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權。」「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」亦有最高法院48年台上字第873號判例、84年度台上字第2530號判決可參。
（二）次按遺產繼承權被侵害，未依規定行使繼承回復請求權，若侵害人因時效完成，則該遺產為侵害人所承受。內政部59年6月16日台內地字第369164號函略以：「案經本部函准司法行政部59年5月25日台（59）函民決3744號函『查民法第1146條規定，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅。自繼承開始時逾10年者亦同。
本件部分繼承人李罔市、李美女，對於被繼承人李寶却之遺產繼承權倘確係被李永福侵害，而未依民法第1146條規定行使繼承回復請求權，該李永福於上開消滅時效完成後，若行使抗辯權，則該李罔市、李美女之繼承權，應認為全部喪失，被繼承人李寶却財產上之權利，亦應認為自繼承開始時，已為表現繼承人李永福所承受（司法院37年院解字第3997號解釋參照）。惟當事人間如有爭議，仍可向法院提起確認之訴。』等由，本部同意上開司法行政部之意見。惟尚有下列各節，並為分復如次：（1）本案當事人間，如無爭議，依據民法第1146規定，李永福就被繼承人李寶却之全部遺產辨理繼承登記時，應依法受理登記。
（2）本案李民聲請登記時，仍應同時繳驗遺產稅繳納證明書。」
（三）本件被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡後，因遺產即屏東縣○○鄉○○○段○○○○號建地有爭議，原告之父張錦鳳遂向台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）提起拆屋還地訴訟，經屏東地院66年度訴字第1405號民事判決以侵害他繼承人之繼承權事實無法舉證證明，及當事人之適格欠缺駁回。有該判決謂：「本件原告（即張錦鳳）既無法舉證證明，於其父張榮鉅死亡後，即自行為惟一之繼承人而行使遺產上之權利，即與上述民法第1146條規定旨趣不合。況原告主張依當地習慣出嫁之女及僑居日本之子不繼承遺產云云亦無法舉證以實其說。」「原告起訴請求被告張新鳳、張文欽、張文博、張文賢、張文能拆除地上房屋，回復公同共同之原告，即屬對公同共有物之權利行使，原告復不能證明，已得其他公同共有人全體之同意，又未邀其他全體公同共有人為當事人一同起訴，其當事人之適格，顯有欠缺。」等語可參，第三人張錦鳳提起上訴，台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）67年度上字第465號民事判決理由未維持原審無法舉證證明及當事人適格欠缺之理由，即表示於第二審已能舉證證明及當事人適格未欠缺，亦即拆屋還地部分之當事人張錦鳳、張新鳳、張文欽、張文博、張文賢、張文能等6人，係被繼承人張榮鉅之繼承人，其他非拆屋還地部分之當事人，因時效完成喪失遺產繼承之權利。第三人張錦鳳主張台灣繼承習慣，存在台灣光復前，被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡，台灣繼承習慣亦存在於38年9月2日，屏東地院66年度訴字第1405號民事判決謂：「被告張新鳳於67年2月21日到場更稱：．
．．又其父死亡時，原告均未回家送終現在回家爭產。」等語，是以證明第三人張新鳳自認被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡時，第三人張錦鳳即主張以台灣繼承習慣分產。又台南高分院67年度上字第465號民事判決謂：「被上訴人張貴鳳、張鳳妹、張嘉富、張瑞齡、張瑞惠、張嘉良、張文賢、張文欽、張文能、張巫福妹、侯永貞均未於言詞辯論期日到場，亦未具狀作任何聲請或陳述。」等語，是以對上開事實未抗辯，視同自認，又對造未抗辯，依民事訴訟法第247條規定，不准提起確認之訴，從而台南高分院67年度上字第465號民事判決，對確認無繼承權（喪失繼承遺產之權利）部分，不准予提起確認之訴，係對造不爭執，即符合上開內政部59年6月16日台內地字第369164號函及司法院37年院解字第3997號解釋意旨。另台南高分院67年度上字第465號民事判決就確認無繼承權（喪失繼承遺產之權利）之法律關係已為判斷，除有顯然違背法令之情形或當事人已提出新訴訟資料，以推翻原判斷之情形外，法院及當事人皆不得為相反之判斷或主張，否則即違背上開最高法院84年度台上字第2530號判決意旨。被告謂：「得訴請普通民事法院審理，俟確定判決後再行持憑向登記機關審理，俟確定判決後再行持憑向登記機關辦理，而非徑向地政事務所申請審斷並要求登記」等語，顯有錯誤。故原告依民法第1146條第2項規定，申請繼承登記，被告應予准許。
（四）又按民法第1146條第2項消滅時效之規定，即係民法第1148條所稱：「除本法另有規定外」之規定，得排除繼承權被侵害人適用民法第1151條規定（原則規定），被告及訴願決定主張遺產為全部繼承人公同共有，顯有錯誤。又被告主張系爭土地現登記名義雖仍為被繼承人張榮鉅所有，惟真正權屬業己歸其全體合法繼人公同共有，違背民法第1146條第2項規定及最高法院48年台上字第873號判例意旨。另依土地法第75條第1項規定，地政機關對申請土地登記案件，應審查證明無誤後即為登記，被告主張民法第1146條規定之繼承回復請求權有否成立與時效抗辯之行使，皆非地政機關所能審認，亦有錯誤。
（五）依屏東地院66年度訴字第1405號民事判決意旨，原告之父張錦鳳主張以台灣繼承習慣分產，係舉證證明侵害部分繼承人之繼承權之事實存在（即事實之舉證，而非請求適用習慣），繼承系統表係依民法第1146條第2項規定所製作，被告對事實舉證證明與法律適用不分，顯有錯誤。又民法第1146條時效完成之規定，其要件為侵權行為及時間經過，本件繼承系統表固係以台灣繼承習慣製作，同時亦係以民法第1146條規定製作，被告及訴願決定僅謂以台灣繼承習慣製作，亦有錯誤。再者，原告雖主張第三人張貴鳳等5人，喪失繼承遺產之權利，惟非拆屋還地之當事人，亦即第三人張貴鳳等5人未於屏東縣○○鄉○○○段904地號土地上建造房屋，訴願決定書謂：「繼承人張貴鳳、張嘉富、張瑞齡、張瑞惠及張嘉良等5人所○○○鄉○○○段○○○○號之房屋拆除回復為公同共有狀態且此5人無繼承權。」等語，明顯錯誤。又本件土地登記申請書及繼承系統表皆記載第三人張文博、張文賢、張文能、張新鳳之子張文宏、張文輝、張文虎、張文原、張文欽之子張振輿、張宏宇等人為繼承人，訴願決定書謂：「本件繼承人張新鳳．．．張文博、張文賢、張文欽、張文能．．．因其遺產繼承權被訴願人所侵害。」等語，亦有明顯錯誤。另本件訴之聲明係請求登記為公同共有，土地登記申請書記載所有權移轉登記為繼承（即公同共同），訴願決定謂：「不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。」等語，有明顯錯誤。至於民法第1146條時效完成，由侵權人承受被侵害繼承權人遺產上權利，係僅就民法第1146條規定所為之陳述。
（六）本件爭議係民法第1146條時效是否完成及繼承權人有無喪失繼承遺產之權利，而非爭議民法第1138條繼承權人身分及其原有繼承權，繼承人身分之原有繼承權（民法第1138條）不因民法第1146條時效完成而喪失，民法第1146條因時效完成所喪失者，係繼承權人繼承遺產之權利，二者顯有不同，訴願決定以民法第1138條繼承人身分及其繼承權為立論之依據，顯有錯誤。又原告請求適用民法第1146條係現行法，非請求適用台灣繼承習慣，台灣繼承習慣僅係民法第1146條時效完成之要件（即侵權行為之要件），本件繼承系統表係依民法第1146條規定製作，被告辯稱原告以民法第1146條繼承回復請求權時效消滅為由，排除部分繼人之財產權，查無根據，且原告以民間舊有習慣排除部分繼承人之繼承權，製作侵害其他繼承人之系統，依法不合等語，顯有錯誤。
（七）民法第1146條之時效完成，繼承權人喪失繼承遺產之權利，而非喪失繼承人身分及其原有繼承權，台南高分院67年度上字第465號民事判決謂：「上訴人主張自己侵害其他繼承權人之繼承權，時效已完成，其他繼承人張貴鳳等無繼承權尤屬無據」等語，係陳述事實而非判斷，按確認無繼承權之訴，稱「無繼承權」係指喪失繼承遺產之權利，與上開民事判決所稱「繼承權」有別，若時效完成，其他部分繼承權人未喪失繼承遺產之權利，即與民法第1146條規定不合。次按「時效完成乃抗辯權，而非請求權之依據，況不能因自己之不法侵權行為而求法律上之利益，乃當然之法理」等語，係民事訴訟對造未行使繼承回復請求權及對民事確認無繼承權（喪失繼承遺產之權利）未抗辯，法院依民事訴訟法第247條規定不准提起確認之訴，惟本件係依行政訴訟法第5條第2項規定提起給付之訴，一係確認之訴，一係給付之訴，二者顯有不同，本件係給付之訴，非確認之訴，不得以民事訴訟法第247條或行政訴訟法第6條第1項規定，限制原告提起給付之訴。
（八）土地法第76條第1項位階係法律，其內容或涵義變更，依中央法規標準法第5條第2款規定，須以法律或法律授權為之，否則違法。又權利變更日係土地法第76條第1項規定要件之一，本件權利變更日係繼承開始日，即被繼承人張榮鉅38年9月2日死亡之日，被告無法律或法律授權依據，將本件權利變更日即繼承開始日，由38年9月2日改為66年10月1日，違背土地法第76條第1項及中央法規標準法第5條規定。另土地增值稅之地價基準越大繳稅則越少，土地登記費之地價基準越大繳費則越多，二者成反比，且一有法律授權，一無法律授權，訴願決定適用平均地權條例施行細則第53條第1項第1款規定，顯有錯誤。
（九）鈞院97年度訴字第650號判決謂：「查本件被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡，其所遺系爭土地迄今未辦理繼承登記，原告亦未舉證證明，其父張錦鳳於被繼承人張榮鉅死亡後，即自命為唯一之繼承人而行使遺產上之權利，難謂有何侵害繼承權之事實，自與上述民法第1146條規定旨趣不合」等語，與屏東地院66年度訴字第1405號民事判決之理由相同，易言之，即係引用該民事判決之理由為理由，惟該事件有上訴，應以第二審判決之理由為依據，而非以第一審判決之理由為依據。又依司法院37年院解字第3997號解釋，本件原告於民法第1146條第2項之時效完成後，行使抗辯權，被繼承人張榮鉅財產上之權利應認為繼承開始時，己為原告所承受，鈞院97年度訴字第650號判決謂：「本件原告自稱其父張錦鳳於被繼承人張榮鉅死亡時即以民間習慣排除部分繼承人之繼承權，縱令原告主張屬實，惟繼承權受侵害人既未提起回復繼承權之訴，原告為表見繼承人，自不得主張時效完成，而要求承受該部分繼承人財產上之權利」等語，顯有誤會。再者，鈞院97年度訴字第650號判決謂：「況所謂繼承回復請求權，係指正當繼承人請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利而言。此項請求權應以與其繼承爭執資料之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第1146條第2項時效之適用（見最高法院53年度台上字第1928號判例）。準此，必須繼承權受侵害之人以表見繼承人為被告提起回復繼權之訴，經表見繼承人提出時效抗辯始有民法第1146條第2項之適用」等語，惟上開最高法院判例所稱對象，係闡明繼承回復請求權之原告，應以表見繼承人為被告，方為合法，易言之，非以表見繼承人為被告，即以表見繼承人以外之人為被告，即不合法，無民法第1146條第2項之適用，此係訴訟上當事人適格之問題，至於被繼承人財產權利歸屬應以司法院37年院解字第3997號解釋之意旨為準。又本件原告請求依民法第1146條第2項之規定辦理繼承登記，而民法第1146條第2項時效完成之要件，係侵權行為及時間經過，本件繼承系統表排除部分繼承人之繼承，係侵權行為之結果，亦係適用現行民法第1146條第2項規定之結果，而非適用台灣繼承習慣，易言之，台灣繼承習慣，僅係侵害行為，即時效完成要件之一而已，鈞院97年度訴字第650號判決謂：「38年9月2日以後迄至現行民法繼承編均無『女子及遷居在外子女不得繼承遺產』之規定，職是，本件於辦理系爭土地之繼承等相關登記時，即應依民法繼承編各項規定辦理，原告主張本件繼承應依台灣舊有習慣，亦即女子及遷居在外子女不得繼承遺產，其繼承表排除有該情形之被繼承人張榮鉅之子孫，即有未合」等語，顯有誤會。另依鈞院97年度訴字第650號判決意旨，本件繼承登記規費及20倍罰鍰以66年首次規定地價之價額為計算標準，65年以前無地價，則無法計算登記規費，難道被告未收取登記規費等情，並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被告應就原告100年11月7日申請，依民法第1146條第2項規定，就被繼承人張榮鉅之土地作成准予繼承登記為公同共有之行政處分；⑶被告100年11月7日命原告繳納規費2,864元撤銷，並返還原告2,035元。
三、被告則以︰
（一）繼承，因被繼承人死亡而開始，繼承人自開始繼承時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1147條及第1148條定有明文。又，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，且因繼承發生而於登記前已取得之土地權利，非經地政機關登記，不得處分其物權，此觀民法第759條及第1151條規定甚明。易言之，基於上述民法之規定，土地因繼承而取得者，於繼承事實一經開始時，本件被繼承人張榮鉅之土地上一切權利義務，即歸其全體繼承人所承受，而毋須各別繼承人為繼承之意思表示，本件原告向被告申請登記之系爭25筆土地，現登記名義人雖仍為被繼承人張榮鉅所有，惟真正權屬，業已歸其全體合法繼承人公同共有。從而，僅就系爭25筆遺產土地而言，並無原告主張之民法第1146條侵害他人繼承權之登記情形發生，更查無表見繼承人已向被告申辦繼承登記完畢之資料。至於是否另有發生其他占有或遺產管理等爭議，似屬民法第767條及第962條管領土地權利受他人侵害之物上請求權範疇，與本件主張之民法第1146條繼承回復請求權的法律關係完全不一，兩者請求權或可並存，但探究本件案由性質，實屬不同二事，原告似乎混淆未查。職是，民法第1146條所定之繼承回復請求權有否成立與時效抗辯權的行使，皆非地政機關所能審認；故本件全體繼承人倘對前開土地遺產存有爭執，除得依民法第823條及第824條試行協議分割外，亦得訴請普通民事法院審理，俟確定判決後再行持憑向登記機關辦理，而非逕向地政事務所申請審斷並要求准予登記。
（二）原告主張再轉繼承人張錦鳳（原告之父），已依台灣舊有習慣將本件合法繼承人中之女子及外出非同住男子的繼承權予以排除，據此製作繼承系統表時，將前開合法繼承人記載為「不繼承」。惟查現行民法並無女子及遷居在外子女不得繼承遺產之規定，況且本件土地登記之被繼承人張榮鉅係於38年9月2日死亡，繼承事實發生時台灣業已光復，即已適用我國民法規定，惟原告製作之繼承系統表，仍以34年10月24日台灣光復以前民間舊有習慣為依據，將民法第1138條所規定之部分合法繼承人排除在外，且又未依照土地登記規則第119條規定提出該等合法繼承人拋棄繼承權的相關證明文件，明顯於法不合。再者，本件是在辦理申請繼承登記時，以不合民法繼承編之相關規定方式排除部分繼承人之登記名義，此係侵害部分繼承人之財產權利，換言之，即所謂侵害他人已經由繼承事實而取得之財產權，並非原告主張之侵害繼承權，因此，本件原告據以製作之繼承系統表，即非適法。復查，本件土地遺產參照民法第759條、第828條及第1151條規定已為被繼承人張榮鉅之全體合法繼承人所公同共有，如欲處分，應得公同共有人全體之同意。再按權利之行使，或履行義務，均應依照誠實及信用方法為之，倘原告欲以侵害他人繼承權為主要目的，轉而請求繼承登記之作法，似已有違民法第148條權利濫用禁止之規定，故被告否准其登記申請，應無未合。
（三）按「土地權利變更登記之登記費核計標準，除法令另有規定外，依下列規定辦理：．．．（四）無核定價值或免申報者，以土地權利變更之日當期申報地價或房屋現值為準；無當期申報地價者，以土地權利變更之日最近一期之申報地價為準。」為內政部頒「土地登記規費及其罰鍰計徵補充規定」第5點所明定。本件繼承登記原因發生日期為38年9月2日，惟被告於66年時，方有第一次即原規定地價之資料，復參照平均地權條例施行細則第53條第1項第1款及前揭內政部頒土地登記規費及其罰鍰計徵補充規定第5點規定，本件申請登記之25筆土地，係以土地權利變更之日最近一期之申報地價為準，即以66年首次規定地價之價額作為計算登記費之標準，應無違反法令規定。原告主張依財政部台灣省南區國稅局核發之遺產稅免稅證明書所載核定價額計收登記費，顯無理由。
（四）綜上所陳，原告主張以民間舊有習慣排除部分繼承人之繼承權，而被排除繼承權之繼承人業因民法第1146條第2項規定之繼承回復請求權已罹消滅時效為由，向被告申請辦理被繼承人張榮鉅所遺土地公同共有繼承登記，顯無理由。被告嗣經原告逾期未依土地登記規則第56條規定補正後，即參土地登記規則第57條第1項第4款規定予以駁回，應無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告100年11月7日土地登記申請書、被告100年11月10日潮登補字第000738號土地登記案件補正通知書及100年11月28日潮登駁字000137號土地登記案件駁回通知書等附原處分卷可稽，洵堪信實。兩造之爭點為原告主張被繼承人張榮鉅（原告之祖父）於38年9月2日死亡，其繼承人張錦鳳（原告之父）即依台灣繼承習慣「女人及外出非同住男子無繼承權」排除部分繼承人之繼承權，因繼承權被侵害人未依規定行使繼承回復請求權，渠等繼承回復請求權已罹於時效，經原告於張錦鳳死亡發生繼承後行使抗辯權，張榮鉅之遺產應為原告所承受，則原告據此製作繼承系統表向被告申請辦理系爭土地之繼承登記，是否有據？又被告依土地登記規則第56條規定，通知原告補正繼承人、再轉繼承人之拋棄繼承權證明文件等項，並於原告逾期未補正時，依土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回原告之申請，是否適法？經查：
（一）按「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：
一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。
五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第4款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款及第3款之文件外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。五、繼承人如有拋棄繼承，應依下列規定辦理：（一）繼承開始時在中華民國74年6月4日以前者，應檢附拋棄繼承權有關文件；其向其他繼承人表示拋棄者，拋棄人應親自到場在拋棄書內簽名。（二）繼承開始時在中華民國74年6月5日以後者，應檢附法院准予備查之證明文件。六、其他依法律或中央地政機關規定應提出之文件。前項第2款之繼承人現在戶籍謄本，於部分繼承人申請登記為全體繼承人公同共有時，未能會同之繼承人得以曾設籍於國內之戶籍謄本及敘明未能檢附之理由書代之。第1項第1款、第2款之戶籍謄本，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。第1項第3款之繼承系統表，由申請人依民法有關規定自行訂定，註明如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任，並簽名。因法院確定判決申請繼承登記者，得不提出第1項第1款、第3款及第5款之文件。」「繼承人為2人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」土地登記規則第34條、第119條及第120條定有明文。次按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：．．．二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。．．．」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」亦為土地登記規則第56條第1項第2款及第57條第1項第4款所規定。
（二）次按「繼承，因被繼承人死亡而開始。」「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」民法第1147條及第1148條第1項定有明文。再以「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」為民法第1151條及第759條所規定。是以土地因繼承而取得者，於繼承之事實一經開始時，被繼承人之財產上一切權利義務，即歸全體繼承人所承受，毋須各別繼承人另為繼承之意思表示。故本件原告申請辦理繼承登記之系爭土地，現登記名義人雖仍為被繼承人張榮鉅所有，惟真正之權屬，業已歸於全體合法繼承人之公同共有。
（三）又按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。」「財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用。」分別為民法第1146條及最高法院53年臺上字第592號判例所規定。準此，關於繼承權之侵害，必須於繼承開始時，即已存在有侵害之事實，始足當之。查本件被繼承人張榮鉅於38年9月2日死亡，其所遺系爭土地迄今未辦理繼承登記，原告亦未舉證證明，其父張錦鳳於被繼承人張榮鉅死亡後，即自命為唯一之繼承人而行使遺產上之權利，難謂有何侵害繼承權之事實，自與上述民法第1146條規定旨趣不合。雖原告主張其本次申請，即係基於民法第1146條規定，本於其祖父張榮鉅合法繼承人之資格，否定已出嫁、未歸國者等人之繼承權而申請系爭土地之繼承登記，業已補正其96年12月14日就相同事件所為之繼承登記申請（原告就前揭96年間對系爭土地所為繼承登記之申請，亦經被告否准，雖提起行政救濟，業經本院97年度訴字第650號判決、最高行政法院98年度裁字第376號裁定駁回其訴而告確定一事，經本院調取本院97年度訴字第650號卷宗全卷核閱屬實）云云，然查，姑不論原告96年12月14日或本次100年11月7日之繼承登記申請，均距離被繼承人張榮鉅死亡之日至少近一甲子之時程，則原告於申請繼承登記之際，主張其父張錦鳳或自己有為侵害其他繼承人繼承權之事實，均與原告之父於繼承開始之際有以自命繼承人資格而侵奪其他合法繼承人關於遺產權利之事實，毫無干涉，也無從變更其他繼承人於繼承開始之際業經合法取得之繼承權利。況所謂繼承回復請求權，係指正當繼承人請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利而言。此項請求權應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第1146條第2項時效之適用（見最高法院53年度台上字第1928號判例）。準此，必須繼承權受侵害之人以表見繼承人為被告提起回復繼承權之訴，經表見繼承人提出時效抗辯，始有民法第1146條第2項之適用。本件原告自稱其父張錦鳳於被繼承人張榮鉅死亡時即以民間習慣排除部分繼承人之繼承權，縱令原告主張屬實，惟繼承權受侵害之人既未提起回復繼承權之訴，原告為表見繼承人，自不得主張時效完成，而要求承受該部分繼承人財產上之權利。
（四）再按，台灣於34年10月25日光復，我國法律亦自是日起施行於台灣，嗣後有關繼承事項應悉依我國民法繼承編之規定處理，此參司法院解字第3386號解釋足明。查，系爭土地登記名義人張榮鉅係於38年9月2日死亡，此有戶籍謄本影本附原處卷可稽，因其死亡而發生之繼承及嗣後其繼承人再因死亡發生繼承之時間，均已在台灣光復之後，該等繼承事件自應依民法繼承編規定處理。次查，38年9月2日以後迄至現行之民法繼承編均無「女子及遷居在外子女不得繼承遺產」之規定，職是，本件於辦理系爭土地之繼承等相關登記時，即應依民法繼承編各項規定辦理，原告主張本件繼承應依台灣舊有習慣，亦即被繼承人張榮鉅之次女徐張鳳妹、三女侯張來妹、六子張貴鳳（日據時期即移居日本）、繼承人張連鳳之配偶張巫福妹、次女張嘉富、三女張瑞齡、四女張嘉良、六女李張瑞惠、繼承人張新鳳之配偶張林娣妹、長女張嘉貞、次女張慶貞、三女張毓貞等人均屬女子及遷居在外子女，不得繼承或代位繼承被繼承人張榮鉅之遺產（參見原處分卷所附原告登記申請書及附件之繼承系統表），其自行製作之繼承系統表排除有該情形之被繼承人張榮鉅子孫，即有未合。被告審核原告提出之繼承系統表，多有將民法第1138條規定之法定繼承人排除情形，卻未依土地登記規則第119條規定提出該等法定繼承人之拋棄繼承有關文件，乃依上開登記規則規定於100年11月10日以書函命原告於文到15日內補正下列事項：「1、本案被繼承人張榮鉅係於民國38年9月2日死亡，繼承事實發生時，台灣業已光復，即適用我國民法之規定，是本案繼承人請依民法規定繼承順序定之。2、本案繼承開始於74年6月4日民法修正以前，繼承人拋棄繼承權，請檢附其向其他繼承人表示拋棄之證明文件，並檢附印鑑證明或親自到場在拋棄書內簽名。3、本案再轉繼承開始於74年6月5日民法修正以後者，其繼承人拋棄繼承權，請檢附法院准予備查之證明文件。4、本案繼承人為2人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請公同共有時，得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有登記。」即無不合，其於原告未遵期補正後，於100年11月28日以潮登駁字第000137號函駁回其申請，亦屬有據。
（五）復按「依本法所為之登記，有絕對效力。」「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。
但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」「地政機關所收登記費，應提存百分之10作為登記儲金，專備第68條所定賠償之用。地政機關所負之損害賠償，如因登記人員之重大過失所致者，由該人員償還，撥歸登記儲金。」分別為土地法第43條、第68條第1項及第70條所明定，準此，我國現行土地登記制度係採實質審查主義，除形式審查（即有關申請程序及應備文件之審查）外，對於權利主體─即人有關之權利能力、行為能力、意思能力等有無、意思表示之真假，及權利客體─物、行為、事實等之合法性，均作實質審查，符合規定者始准予登記，如登記有誤或虛偽不實致損害者，亦設有國家賠償制度以資救濟，足徵我國土地登記制度實具有其周延性及保障人民財產之意義。再者，因地政機關係掌管所有土地權利之登記事項，實關係人民之財產權益甚鉅，倘不具備一般形式上及實質上之審查權，勢難發揮其審查功能，無法確實登載土地之相關權利，將與設立地政機關之政策有違背。本件被告以100年11月10日潮登補字第000738號土地登記案件補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正上述事項，因原告逾期仍未完成補正，乃依土地登記規則第57條第l項第4款規定，以100年11月28日潮登駁字第000137號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請，揆諸前揭規定，要無不合。
（六）至原告主張本件應依38年地價計算登記規費乙節。按「本條例第36條所稱土地漲價總數額，在因繼承取得之土地，於所有權移轉或設定典權時，以其申報移轉現值超過被繼承人死亡時公告土地現值之數額為準。但繼承土地有左列各款情形之一者，以超過各該款地價之數額為準：一、被繼承人於其土地第一次規定地價以前死亡者，以該土地於中華民國53年之規定地價為準。該土地於中華民國53年以前已依土地法辦理規定地價，或於中華民國53年以後始舉辦規定地價者，以其第一次規定地價為準。」「土地權利變更登記之登記費核計標準，除法令另有規定外，依下列規定辦理：．．．(四)無核定價值或免申報者，以土地權利變更之日當期申報地價或房屋現值為準；無當期申報地價者，以土地權利變更之日最近一期之申報地價為準。」分別平均地權條例施行細則第53條第1項第1款及內政部頒「土地登記規費及其罰鍰計徵補充規定」第5點所規定。本件繼承登記原因發生日期為38年9月2日，惟被告於66年時方有第一次即原規定地價之資料，揆諸前揭規定，系爭土地以土地權利變更之日最近一期之申報地價為準，即以66年首次規定地價之價額作為計算登記費之標準（計算方式如附表所示），並無不合。從而，原告主張本件應依38年地價計算登記規費，故其就土地登記規費僅需繳納829元，詎被告竟於原告申請登記之際違法超收登記規費2,864元，應退還原告登記規費2,035元云云，並不足採。
五、綜上所述，原告之主張均不足採，則被告以原告製作之繼承系統表於法未合，乃依土地登記規則第56條規定，詳列應補正事項，以100年11月10日日潮登補字第000738號土地登記案件補正通知書，請原告於接到通知書之日起15日內就本件申請案再予補正，因原告逾期未完全補正，被告乃以100年11月28日潮登駁字第0000137號土地登記案件駁回通知書，駁回原告之申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為（1）撤銷訴願決定及原處分、
（2）被告應就原告100年11月7日申請書，依民法第1146條第2項規定，就被繼承人張榮鉅之土地作成准予繼承登記為公同共有之行政處分、（3）被告100年11月7日命原告繳納登記規費2,864元之處分撤銷，並返還原告2,035元，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 洪 美 智