高雄高等行政法院判決
101年度訴字第12號民國101年5月2日辯論終結原 告 吳駿一訴訟代理人 胡坤佑 律師被 告 陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校代 表 人 黃承華 校長訴訟代理人 曾一倫
廖桂瑩林建良上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國100年9月19日100年決字第097號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，．．．。」經司法院釋字第430號解釋在案。準此，具有軍人身分者，申請志願退伍或繼續服役未受允准，係影響其軍人身分關係是否消滅之重大不利益處分，應得循行政爭訟程序，請求救濟，此亦經最高行政法院民國85年4月17日庭長法官聯席會議決議在案。本件原告係於100年3月28日向被告申請志願留營，經被告以100年6月2日陸步校總字第1000002432號令（下稱系爭處分）否准所請，揆諸上述，原告對系爭處分提起本件行政訴訟，自無不合，合先敘明。
二、事實概要：緣原告原係被告兵器組上士，因將於100年8月27日在營服現役期滿，而於同年3月28日申請志願留營，經被告於同年4月25日召開軍官、士官及士兵留營人事評審會（下稱人評會），以原告前於99年7月26日未經核准，私自攜帶筆記型電腦進入被告營區，並以無線網路連接民間網際網路，違反資安保密規定遭申誡及記過1次處分，故安全查核未通過等事由，決議不同意留營，而以系爭處分否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）原告申請志願留營已符合陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱甄選服役規則）第3條所定之甄選標準，且多次獲獎，被告否准原告申請，並無理由。甄選服役規則係基於陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第19條授權而來，陸海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作業規定（下稱甄選服役作業規定）雖載有依據甄選服役規則之授權，惟甄選服役規則並未授權訂定甄選服役作業規定，且該甄選服役作業規定第17點規定：「凡申請志願留營，入營人員，應依人事資料查核規定所列項目實施查核。」該甄選服役作業規定既非法律，又非基於法律授權之命令，卻限制人民之工作權，增加法律所無之限制，顯違反憲法第15條、第23條、中央法規標準法第7條、第11條及第23條之規定，故系爭處分及訴願決定，援引甄選服役作業規定，否准原告之申請，係逾越憲法或法律之授權，限縮人民之工作權，自屬違法不當。且依人事資料查核規定第2點、第5點之規定，該人事資料查核規定不適用於志願留營、入營之情形，從而被告援引該甄選服役作業規定第17點規範申請留營，並據為否准原告之申請，當非合法有理。
（二）依國軍保密工作教則第7章資通保密第2節資訊保密第6款物料管理第07033點規定所述，應係以「使用私人電腦及周邊設備處理，儲存公務資訊或連接國軍網路」始有可能構成違反保密規定，而原告係「於營區使用筆記型電腦無線方式連結網際網路」與上開規定「連接國軍網路」完全不同，故原告充其量僅屬違反一般規定，未違反保密規定。至於私自攜帶筆記型電腦進入營區，雖亦違反一般規定，但原告係遭申誡一次，而與人事資料查核規定第5點第1項第2款品德第3目規定：「最近3年內，因違反保密規定，而受記過（含）以上處分者（受連坐處分者不在此限）。」係以違反「保密」規定，受記過以上處分者，始有其適用不符，故不在否准範圍。
（三）本件既違反保密規定，必涉及機密事項，始有保密之義務，否則不構成保密之違反，而參諸「國軍資訊安全獎懲基準規定」，其獎懲攸關機密者，有僅屬一般行政措施者，前者如第6條第2款傳送機密資訊未採加密措施者；第7條第3款公務資料攜出營區外，使用私人或家中電腦，以致一般公務機密（含）以上資料外洩，經軍法（司法）機關偵辦為不起訴、緩起訴者等，均是違反保密規定；反之原告未經核准攜帶私人電腦入營私自使用無線網路，不過違反一般規定，與機密無關，何來違反保密規定？且被告所引用之國軍筆記型電腦使用管制作業規，非屬人事資料查核規定第5點所稱之保密規定。再原告雖攜帶筆記型電腦進入營區，然使用原告筆記型電腦連接數位攝影機播放聯勇演習迫擊目標區效果影帶者，為士官長王文彬，其亦因私自攜帶數位攝影機進入營區，受申誡乙次，亦可傳訊其作證，又上揭影帶僅用以演習部隊教學，且原告受記過處分之懲處理由係「於營區使用筆記型電腦無線方式連結網際網路，與播放影帶乙事毫無相涉；況播放影帶之行為，與將公務資訊複製後「儲存」於個人筆記型電腦或於個人筆記型電腦中進行編輯處理之情，亦難認相符，故被告所述事實與事實不符，於法未合。
（四）依最高行政法院100年度判字第617號判決意旨，行政機關行使裁量權，如逾越由法規所劃定之外部界限，構成裁量逾越時，法院即得對此裁量瑕疵為違法性之審查。被告及訴願決定機關既係援引人事資料查核規定等作為認定原告有違反保密規定，且受記過以上處分之裁量依據，並為系爭處分，則其裁量權行使顯已逾越法律授權之範圍，而構成裁量瑕疵，法院自應撤銷。而依甄選服役規則第3條規定之甄選標準，原告均合於該條規定，且成績良好，原告所擔任之兵器組上士職缺，迄今亦無任何人員擔任，從而本於原告之專長，成績考核及獎勵表現，基於整體綜合考量，被告應無不准原告志願留營之申請等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於原告100年3月28日志願留營之申請應作成准許之行政處分。
四、被告則以：
（一）甄選服役規則於軍官、士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，是國防部為利其所屬機關就志願留營申請案件之審核，考量其軍事需要、員額及申請人本身條件優劣等實質要件，並使機關用人裁量權之行使有所準據，乃就機關內部之人事管理等一般性規定，根據其行政目的之考量，於符合服役條例、甄選服役規則之意旨而訂定甄選服役作業規定，俾規範機關內部秩序及運作，此種裁量基準可由行政機關本於職權制定行政規則，以供所屬機關遵循，原告訴稱甄選服役作業規定逾越憲法或法律之授權，限縮人民之工作權，顯非可採。
（二）甄選服役作業規定第17點：凡申請志願留營、入營人員，應依人事資料查核規定及「國軍軍職人員具有雙重國籍者處理作業規定」所列項目實施查核；同規定第23點復規定：志願留營、入營軍官、士官及志願士兵之資料察查，應依「從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點」及人事資料查核規定辦理。而人事資料查核規定之查核對象，為現役軍官、士官、士兵、一般聘僱、軍費學生，該規定第3點查核對象即訂有明文，至第2點查核範圍：各級人事權責範圍內之調職、選訓、因公出國及保送培育等，係就一般查核之列舉性事項，尚難憑此遽認留營甄選不在適用之列，此觀諸甄選服役作業規定第17點及第23點之規定自明。
（三）依國防部97年8月11日國政保防字第09700010154號令頒之國軍保密工作教則第7章資通保密第2節資訊保密第6款物料管理第07033點規定，私人電腦及週邊設備禁止攜入營區使用，個人如有教育學習需求，得經資通及政戰（保防安全）部門審查，由權責長官核准後，攜入營區使用，單位除應造冊列管外，並指派專責人員納入管制，每3個月由通資部門實施複審；另攜出前應由通資部門實施稽查；嚴禁使用私人電腦及週邊設備處理、儲存公務資訊或連接國軍網路。復依國軍人員違犯保密規定行政懲罰基準表附記三、本表所稱「違犯保密規定」，係指違反國軍保密工作教則等有關保密之規定或命令，造成機密資訊洩密顧慮，但未構成洩密者，及附記十一國軍人員因違反資安規定，除依前述法律究辦及國防部訂頒「國軍資訊安全獎懲基準規定」議處外，另損及第三人權利等情事者，依刑法妨害電腦使用罪章、陸海空軍刑法妨害軍事電磁紀錄正確罪、電腦處理個人資料保護法等相關法律偵辦。又國軍資訊安全獎懲基準第6點之規定：「有下列情形之一者，核予申誡乙次至二次處分：．．．（七）資訊設備及資訊媒體攜出（入）營區違犯下列事項，經查屬實者：1.未經核准攜帶私人電腦（含周邊設備）、資訊儲存媒體．．．入營。」第7點規定：「有下列情形之一者，核予記過乙次至二次處分：．．．（九）未經奉准擅自執行下列事項，經查屬實者：．．．2.私自架設民網或使用無線網路。」則原告擔任兵器組教官期間，於99年7月26日因公前往陸軍航空特戰指揮部龍勤營區進行聯勇操演輔導，竟私自攜帶筆記型電腦進入友軍單位即陸軍航空特戰指揮部龍勤營區，同日晚間19時30分，原告利用個人筆記型電腦於寢室內播放「聯勇演習迫擊目標區效果影帶」，給予演習部隊回顧檢討並實施教學，遭該管保防官查獲。而個人電腦中普遍安裝各種軟體，有的來源不明，即可能藏有病毒而不知，且有些軟體具有共享電腦資源之特性，使用者容易在不知情下，將個人電腦中之檔案或資訊分享於網路中，遭人轉載或張貼，致公務資料外洩。國軍為避免因個人使用電腦不當，造成軍事或國防等機密外洩，因而對於私人電腦或行動電話進行嚴格管制，在「國軍資訊安全政策」5.5.2人員安全評估與管理中之5.5.2.2人事部門對人員之選、訓、晉、用，應將違反資安規定之限制條件，納入安全查核事項，並由政戰（保防安全）部門協助人員安全調查。且依國軍筆記型電腦使用管制作業規定及國軍民網管理作業規定，均禁止未經核定即將筆記型電腦（含USB無線網路卡）攜入營區，且嚴禁以各種方式連接國軍網路與民網，攜出時亦須經必要之檢查。則原告於演訓期間，未經權責單位核備、檢查，私自攜帶個人筆記型電腦進入營區，又在寢室內連接網際網路及播放聯勇演習迫擊目標區效果影帶等行為，姑不論上揭國軍演訓資料是否有外洩之可能，然顯見原告係將演習公務資料置於個人電腦中，或利用其私人電腦之週邊設備（如光碟機）播放與公務有關之影帶。縱原告稱其筆記型電腦僅連結網際網路，未連接國軍網路，其行為確已違反國軍保密工作教則之規定至明，要非得以尚未儲存公務資訊，或未造成公務機密外洩等具體危險為由，主張其行為不構成違反保密規定。
（四）依司法院釋字第443號解釋意旨，軍官、士官志願留營入營甄選涉及整體軍事需要及軍力堅實等因素，自然必須由優秀人才中甄選，而非一經申請，即應獲選，亦無剝奪工作權之問題；且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量或判斷餘地。故甄選服役規則於軍官、士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法。甄選服役作業規定雖規定由當事人於服現役期滿前，向服役單位提出申請時發動，然非謂甄選權責機關即無就軍事安全、用人精簡之理由予以考量之行政裁量權，從而被告依上揭各項作業規定，及甄選服役作業規定第23點，依「從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點」對於志願留營之士官進行資料察查，該安全調查執行要點之適用對象，為國防部及所屬機關、機構、部隊人員（第5點），調查內容包含行政處罰紀錄（第8點）及其他違反安全之資料（第13點），經全盤綜合考量整體軍事需要、員額及申請人本身條件優劣等實質要件予以審查，以擇優汰劣原則，行使權責機關之裁量權，認原告違反資安保密規定遭記過1次處分，致安全查核未過，不符合志願留營之甄選標準，而否准原告留營申請，應與法無違。
（五）被告以原告私自攜帶筆記型電腦進入營區核予申誡乙次，及於營區使用筆記型電腦無線方式連結網際網路核予記過乙次等處分，依我國行政機關對於公務員之懲處究為行政處分或內部管理措施，參照司法院釋字第243號、第298號及第430號解釋，係以「是否足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響」為斷，倘記大過處分而未達免職程度者，尚未改變公務員身分關係，不得提起行政訴訟。本件被告以99年11月12日陸步校總字第0990007236號令對原告所為之處分，原告除得依陸海空軍懲罰法第22條規定提出申訴以為救濟外，原告仍續任原職，迄原告於100年3月28日提出申請志願留營，經被告以系爭處分通知原經人評會決議不予其留營，亦未直接影響其服公職之權利。係因原告至同年8月27日零時即服役期滿，而為國防部陸軍司令部100年7月13日國陸人勤字第1000016375號令核定原告退伍生效。故被告99年11月12日陸步校總字第0990007236號令屬機關內部管理措施，且未影響原告軍人身分之存續，損其服公職之權利，非屬行政訴訟救濟範圍，原告對之提起訴訟，即屬於法不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告志願留營申請書（北行卷39頁）、被告系爭處分（北行卷46頁後）等附臺北高等行政法院100年度訴字第1802號訴訟卷足稽，洵堪信實。茲本件兩造爭點厥為被告以原告違反資安保密規定，而否准原告志願留營之申請，是否適法？爰分述如下：
（一）按「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。
期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為一期，繼續服現役。前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」服役條例第19條第2項及第3項分別定有明文。次按「 軍官、士官志願留營甄選標準如下：1.體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號在2以上。2.考績考核：最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。3.學歷：須符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要標準。4.智力測驗1百分以上。但中華民國95年11月13日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達90分者，不在此限。」「軍官、士官志願留營，應於服現役期滿3個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營人員核定權責如下：．．．2.上士，由編階少將以上單位主官核定。」為甄選服役規則第3條及第5條第1項第2款所明定。又按「凡申請志願留營、入營人員，應依『國軍人事資料查核作業規定』及『國軍軍職人員具有雙重國籍者處理作業規定』所列項目實施查核。」「志願留營、入營軍官、士官及志願士兵之資料察查，應依『從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點』及『國軍人事資料查核作業規定』辦理。」甄選服役作業規定第17點第1項及第23點亦分別定有明文。
而上揭人事資料查核規定及甄選服役作業規定，係國防部依職權為規範機關內部秩序及運作，並基於軍事機關之性質及行政目的所為人事管理等一般性規定，及協助下級機關或屬官統一行使考核甄選裁量權，就軍官、士官志願留營甄選之申請、審核標準、相關作業流程等細節性、技術性等事項訂定之行政規則，核該內容並未違反服役條例及甄選服役規則立法目的及內容，且無限制人民之工作權，亦無增加法律所未有之限制，本院自得予以援用。
（二）復按人事資料查核規定第5點第1項第2款第3目規定：「最近3年內，因違反保密規定，而受記過（含）以上處分者（受連坐處分者不受此限）。」國軍資訊安全獎懲基準第6點第7款第1目規定：「有下列情形之一者，核予申誡乙次至二次處分：．．．（七）資訊設備及資訊媒體攜出（入）營區違犯下列事項，經查屬實者：1.未經核准攜帶私人電腦（含週邊設備）、資訊儲存媒體．．．入營。」第7點第9款第2目規定：「有下列情形之一者，核予記過乙次至二次處分：．．．（九）未經奉准擅自執行下列事項，經查屬實者：．．．2.私自架設民網或使用無線網路。
」又依國防部97年8月11日國政保防字第09700010154號令頒之國軍保密工作教則第7章資通保密第2節資訊保密第6款物料管理第07033點規定：「私人電腦及週邊設備（含電腦資料儲存媒體及具有輸出入、編輯與通訊功能之任何自動化資料處理設備，如膝上、筆記型、口袋、掌上型電腦）禁止攜入營區使用，．．．。個人如有教育學習需求，得經資通及政戰（保防安全）部門審查，由權責長官核准後，攜入營區使用，單位除應造冊列管外，並指派專責人員納入管制，每3個月由通資部門實施複審；另攜出前應由通資部門實施稽查；嚴禁使用私人電腦及週邊設備處理、儲存公務資訊或連接國軍網路。」是故國軍保密工作教則中之資訊保密章節，既嚴禁軍人未經核准攜入筆記型電腦等設備進入營區內使用，則上揭國軍資訊安全獎懲基準之規定，自屬違反保密規定之懲處規定。再按軍事營區因機關之性質及為防範軍事機密資料外洩，嚴禁未經核准攜帶筆記型電腦等設備，進入營區使用，其所嚴禁之行為，除未經核准攜帶上揭電腦設備進入營區外，並包含未經核准進入營區以上揭電腦設備使用諸如無線網路之行為，且未經核准使用無線網路，比未經核准攜帶上揭電腦設備進入營區之違紀情節嚴重，此觀國軍人員違犯保密規定行政懲處標準表所規定之違規事項，包括未經核准攜帶私人電腦（含週邊設備）入營者與未經核准於營內連結網際網路者（參見該表第17項第6款及第15款之規定，訴願卷第63頁），及上揭國軍資訊安全獎懲基準懲處規定自明。
（三）經查，原告係被告兵器組上士教官，於99年7月26日未經核准，私自攜帶筆記型電腦進入被告營區，並以無線網路連接民間網際網路，經被告以其違反首揭規定，依上揭國軍資訊安全獎懲基準之規定，以99年11月12日陸步校總字第0990007236號令，分別懲處原告申誡及記過各乙次，此為兩造所不爭執，並有上揭令函（本院卷）及原告獎懲資料（北行卷第23頁）附本院卷及臺北高等行政法院100年度訴字第1802號訴訟卷宗可稽。則原告因於100年8月27日在營服現役期滿，而於同年3月28日向被告申請志願留營，經被告於同年4月25日召開人評會，以原告上揭違紀情事，係違反資安保密規定，遭記過1次處分，故其安全查核未通過，而決議不同意留營，並以系爭處分否准所請，揆諸上述，並無違誤。
（四）原告雖稱其筆記型電腦僅連結網際網路，未連接國軍網路，且未造成公務機密外洩等為由，主張其行為不構成違反保密規定云云。惟查，原告於99年7月26日因公前往陸軍航空特戰指揮部龍勤營區進行聯勇操演輔導，竟私自攜帶筆記型電腦進入營區，並使用無線網路，而遭該管保防官查獲等情，原告並不爭執。又國軍為避免因個人使用電腦不當，造成軍事或國防等機密外洩，因而對於私人電腦或行動電話進行嚴格管制，在「國軍資訊安全政策」5.5.2人員安全評估與管理中之5.5.2.2人事部門對人員之選、訓、晉、用，均規定應將違反資安規定之限制條件，納入安全查核事項，並由政戰（保防安全）部門協助人員安全調查；此外，依「國軍筆記型電腦使用管制作業規定」及「國軍民網管理作業」規定，亦均禁止未經核定即將筆記型電腦（含USB無線網路卡）攜入營區，且嚴禁以各種方式連接國軍網路與民網，攜出時亦須經必要之檢查。則原告於演訓期間，未經權責單位核備、檢查，私自攜帶個人筆記型電腦進入營區及使用無線網路，姑不論有關國軍演訓資料是否有外洩之可能，原告上開行為，核與上揭「國軍保密工作教則」、「國軍資訊安全獎懲基準」、「國軍資訊安全政策」、「國軍筆記型電腦使用管制作業規定」等規定，均有所違背。縱原告稱其筆記型電腦僅連結網際網路，未連接國軍網路，且未造成公務機密外洩云云，亦難謂原告無違反資安之保密規定，要屬明確。原告上開主張，並不足採。
（五）又依首揭服役規則之規定，預備軍官、士官志願服現役期滿，雖得申請留營，繼續服現役，惟權責機關仍應考量業務需求、員額及申請人本身條件優劣等實質要件予以審查，以決定申請人得否志願留營，此一擇優汰劣原則，觀之該規則第5條第3項規定：「同官階軍官、士官，同時有2人以上申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同者，以發布之獎勵較優者為先。」自明，此亦為權責機關（長官）之裁量權行使，亦即並非符合志願留營之甄選對象及甄選標準者，權責機關（長官）皆須核准其志願留營。蓋軍官士官志願留營入營甄選涉及整體軍事需要、軍力堅實，自然必須由優秀人才中甄選，而非一經申請，即應獲選，此不惟無剝奪工作權之問題，且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量權。申言之，甄選服役規則於軍官士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法。職是，志願留營之程序雖由當事人於服現役期滿前，向服役單位提出申請時發動，然非謂甄選權責機關因此即無就軍事安全、用人精簡之理由予以考量之行政裁量權。則被告以原告有上揭違紀情事，核認原告不適於繼續志願留營服役，而否准原告志願留營之申請，無非係綜合考量國軍資訊安全及原告個人之品德、思想、學識、才能等事項，而作為志願留營之甄選標準，並基於用人機關考核甄選之行政裁量權限為之，尚難指被告該項核定有違法情事。是原告以其符合甄選服役規則所定之標準，被告依甄選服役作業規則否准原告志願留營之申請，予以爭執，委無足取。
六、綜上所述，原告主張既不可採，則被告以系爭處分否准原告志願留營之申請，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，並判命被告對於原告100年3月28日志願留營之申請應作成准許之行政處分，均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述；又原告聲請傳訊證人即士官長王文彬，以證明播放演習影帶者非原告所為乙節，亦無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 江 如 青