高雄高等行政法院判決
101年度訴字第135號民國101年5月30日辯論終結原 告 徐偉黎即香甯企業社被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊 市長訴訟代理人 林佳鴻
王姿灌鄭任程上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國101年1月20日交訴字第1001301100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告於民國100年5月25日查獲原告未領取旅館業登記證，即擅自於高雄市○○區○○○路○號經營「高雄85宜家主題出租套房」（市招名稱）旅館業務，違規經營房間數7間，經通知原告陳述意見後，被告仍認原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，乃按同條例第55條第3項、發展觀光條例裁罰標準第6條及其附表2第1項規定，以100年9月29日高市府四維觀產字第1000107833號處分書，裁處原告新臺幣（下同）9萬元罰鍰，並禁止其營業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告因95年3月國外旅行經驗，啟發了將套房由長租型態改為短期出租的念頭，嗣於96年7月，原告經營方式引起中天電視臺「今晚哪裡有問題」節目的興趣，遂邀請原告上節目，由於原告不知道經營方式是否有合適的法令可以規範或有違反法規之虞，於節目中表示希望政府相關單位可以予以輔導，以期能合法且長遠的經營。其後，原告自行去電被告詢問，惟並未獲得幫助，迄至中國時報記者林秀麗前來採訪報導原告的經營方式，終於引起政府相關單位的注意。嗣經由高雄市建設局謝先生之指導及建議，原告遂以「不動產租賃業」辦理營業登記，其並告知只要不用民宿及飯店旅館的文字廣告或行銷，就不會有違法的問題，故原告於96年8月申請營業登記。嗣高雄市稅捐稽徵處張先生前來85大樓了解原告與其他業者的經營方式，並建議原告可以申請開立發票，比較有保障。由於原告開了先例，故愈來愈多的業者依照政府的指導，以申請「不動產租賃業」登記之方式經營，稅務機關還制定短期日租套房核課表來規範業者。
（二）99年間被告所屬觀光局、消防局、警察局及高雄市稅捐稽徵處一行人前來85大樓查訪，表示原告搶了飯店業的生意，對飯店旅館業並不公平，原告當場表示民法並無明文規定租賃期限，亦無法源禁止原告此種經營方式，如果原告不能經營短期租賃，而飯店旅館可以經營，相對不是也搶了原告的生意？況且原告亦合法申請營業登記，並繳交營業稅，相關人員當時不予理會，亦未提出原告不合法的法條依據，只表示繳稅不等於合法，要原告提供所有租賃的房號，將所有房間改課營業用房屋稅，稽查當時亦未提及原告違反發展觀光條例。
（三）日租套房在各報章媒體經常出現，且具有觀光發展之正面評價。被告所屬觀光局曾於99年8月23日向媒體表示「願輔導業者適法，不動產租賃確實是方向之一」，可見當時並無適當法源管理日租套房。被告表示90年已制定發展觀光條例，故裁處原告9萬元罰鍰。惟原告如有違反發展觀光條例之情事，為何被告所屬觀光局於96年至99年間從未提出，並於來訪時告知原告違反發展觀光條例？
（四）原告乃一般百姓，對法律之認知有限，原告之前曾請求被告的協助與指導，並信任被告所為的行政指導，未料當初的行政指導竟然是錯誤的，原告因此而受罰，實無法甘服。又被告一再聲稱已給予原告機會，惟原告感受不到，被告可以修法提出原告不合法的確切法源，並正式發文告知原告，且給予原告時間以辦理轉業、處理房屋、安排員工等後續事宜，或與同業整合為旅館，若原告於輔導期限屆滿後仍未改善，被告再祭出重罰，這才是真正給予原告機會等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）原告主張其於經營之初即經由被告所屬觀光局（前建設局）人員的指導及建議，於96年8月辦理營業登記，並申請開立發票，然民法並無明文規定租賃期限，亦無法源禁止此種經營方式云云。惟按有關旅館及民宿與不動產租售業之區別，依交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函釋：「說明：‧‧‧三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I大類之55中類－住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租售業】。』另551小類－短期住宿服務業及5510細類－短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類參考子目）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營形態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範疇。」亦已就兩者之定義，根據行政院主計處之中華民國行業標準分類詳為說明在案。足見行為人所為之經營型態如符合上開短期住宿服務業（如旅館、旅社、民宿）之定義，即已有別於不提供住宿服務之不動產租售業，則無論其對外經營之宣傳名稱為何，或有無辦理不動產租售（賃）業之營業登記等，均不影響其為短期住宿服務業如旅館、民宿之認定。又按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」民法第421條第1項定有明文，此為民法有關租賃契約之定義。
然公、私法所保護之法益、領域本有不同，是立法者為發展觀光產業，宏揚中華文化，永續經營臺灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮，特制定發展觀光條例（發展觀光條例第1條規定參照），並於該條例第2條第7款、第8款、第9款分別將觀光旅館業、旅館業及民宿之定義予以明文規定，而上開3種行業在民法上均係符合租賃之定義，惟渠等共同之處，多係以提供床鋪、棉被、枕頭、衛浴設備、浴巾、毛巾、洗髮精、肥皂、拖鞋、茶水等基本設備，較高檔者尚可能提供電視、放影機、影片、冰箱、牙刷、吹風機等進階配備，其目的在對旅客提供住宿服務，且旅客只需準備自身簡單衣物即可入住，大致而言，此等旅客多係短期、臨時性入住（天數不多），單位費用較高；相較於一般房屋租賃僅提供不動產本體，通常並未提供上開用品，且租賃期間較長（多以月、季、半年、1年為單位）自有所不同。
（二）本件原告於網際網路設置專屬商業網站「高雄85宜家主題出租套房」，公告客房設備、客房簡介、房租說明、租屋電話、平假日定義、進退房時間、訂房程序、延期與退費說明等資訊，招攬旅客，經被告於100年5月25日聯合稽查時發現於高雄市○○區○○○路○號「85大樓」內提供7間房間供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息，而收取費用營業，此有被告所屬觀光局現場會勘紀錄表、「高雄85宜家主題出租套房」網頁宣傳資料等影本可稽。依被告所屬觀光局100年5月25日現場會勘紀錄表所載「據負責人表示，經營房間數為7間（溫馨房型為自住），價格每晚介於780～1,480元間」等語，復依「高雄85宜家主題出租套房」網頁宣傳資料影本所示，貼心設備包含液晶電視、第四臺、恆溫空調、冰箱、快煮壺（提供咖啡包、茶包）、礦泉水；盥洗用具組則有沐浴乳、洗髮乳、牙刷牙膏組、吹風機、紙毛巾、浴巾等，且綜觀該網頁廣告內容、房價資訊、提供之住宿服務等，均可見原告經營型態顯屬旅館業，而與不提供住宿服務之不動產租賃業顯然有別，足認原告係經營旅館業，應依法辦理旅館業登記證始得營業。是原告雖辦有不動產租賃業之商業登記及設籍課稅，固可經營不動產租賃業，惟其實際經營之業務係屬旅館業，已如前述，即應辦理旅館業登記，且商業登記與旅館業登記係屬二事，此觀諸發展觀光條例第24條第1項規定即知，是原告非得以此免除辦理旅館業登記之義務。
（三）另原告主張被告並未提出其不合法的確切法源，且未給予其輔導期限，即對其裁罰，並不公平云云。惟按「本條例所用名詞，定義如下：‧‧‧八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」發展觀光條例第2條第8款及第24條第1項分別定有明文。是有關旅館業之定義及經營旅館業者應辦理之事項，發展觀光條例已有規範，原告主張本件被告未提出其不合法之確切法源，恐係誤解。又發展觀光條例第55條第3項「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」之規定，並未同時規定須先予以輔導改善始得處罰，是被告所為之處分，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明於卷，並有原告刊登「高雄85宜家主題出租套房」網頁資訊、被告所屬觀光局旅館業現場會勘紀錄表及被告100年7月15日高市府四維觀產字第1000075400號函、同年9月29日高市府四維觀產字第1000107833號執行違反發展觀光條例事件處分書等影本附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告以原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第3項、發展觀光條例裁罰標準第6條及其附表2第1項規定，裁處9萬元罰鍰，並禁止其營業，是否適法。經查：
（一）按「本條例所用名詞，定義如下：‧‧‧八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表2之規定裁罰。」「未領取旅館業登記證而經營旅館業。‧‧‧房間數10間以下，處新臺幣9萬元，並禁止其營業‧‧‧。」分別為發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第3項、發展觀光條例裁罰標準第6條及其附表2第1項所明定。核上開裁罰標準係中央主管機關交通部依發展觀光條例第67條規定之授權訂立，其附表之裁罰標準表乃為使下級機關辦理此類違規案件之裁罰金額有客觀標準可循，以避免因行政機關之恣意決定或專斷致有輕重之差別待遇而訂定。其中上述附表2第1項按房間數定處罰之基準，乃考量違規行為之態樣及情節之輕重而為，亦與發展觀光條例母法規定之意旨無違，自得適用。
（二）次按有關旅館、民宿與不動產租賃之區別，依立法者為發展觀光產業，宏揚中華文化，永續經營臺灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮，特制定發展觀光條例（發展觀光條例第1條規定參照），並於該條例第2條第7款、第8款、第9款分別將觀光旅館業、旅館業及民宿之定義予以明文規定，而上開3種行業在民法上均係符合租賃之定義，惟其等共同之處，多係以提供床鋪、棉被、枕頭、衛浴設備、浴巾、毛巾、洗髮精、肥皂、拖鞋、茶水等基本設備，較高規格者尚可能提供電視、放影機、影片、冰箱、牙刷、吹風機等進階配備，其目的在對旅客提供住宿服務，且旅客只需準備自身簡單衣物即可入住，大致而言，此等旅客多係短期、臨時性入住（天數不多），單位費用較高；相較於民法規定一般不動產租賃僅提供不動產本體，通常並未提供上開用品，且租賃期間較長（多以月、季、半年、1年為單位）自有所不同。次按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」民法第421條第1項定有明文，此為民法有關租賃契約之定義。然公、私法所保護之法益、領域本有不同，旅館、民宿之經營，除提供房屋供承租人使用外，更涉有消防、衛生、公共安全等公益，自與一般不動產租賃有別。再依交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函釋：「說明：‧‧‧三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I大類之55中類－住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租售業】。』另551小類－短期住宿服務業及5510細類－短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類參考子目）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營形態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範疇。」等語，亦已就旅館、民宿與不動產租售業之定義，根據行政院主計處之中華民國行業標準分類詳為說明在案。足見原告所為之經營型態如符合上開短期住宿服務業（如旅館、旅社、民宿）之定義，即已有別於僅單純提供住宿房間或不動產而不提供其他住宿服務之不動產租賃，則無論其對外經營之宣傳名稱為何，或有無辦理不動產租賃業之營業登記，均不影響其為經營短期住宿服務業之認定。
（三）經查，本件原告於網際網路設置專屬商業網站「高雄85宜家主題出租套房」，公告房型房價、地址、訂房電話等資訊，招攬旅客；並以高雄市○○區○○○路○號「85大樓」提供不特定人員訂房住宿，且對訂房住宿者提供客房服務，並以日為基礎計價收費等情，有「高雄85宜家主題出租套房」網頁宣傳資料及被告所屬觀光局旅館業現場會勘紀錄表等影本附本院卷足稽。原告雖主張其於營業之初，已詢問被告及稅捐稽徵處相關人員應如何辦理，並聽從渠等建議辦理商業登記，營業項目為「不動產租賃業」，且依法開立發票繳納營業稅，一切均符合要求，卻遭受處罰，原處分自應予撤銷云云。惟按有關商業設立之商業登記與申請合法經營旅館業務係屬二事，此觀前揭發展觀光條例第24條第1項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」及交通部99年12月29日交路字第0990012444號令釋：「‧‧‧除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」即明。然本件依系爭「高雄85宜家主題出租套房」網頁宣傳資料所示，原告所提供之設備與服務包含液晶電視、第四臺、恆溫空調、冰箱、快煮壺（提供咖啡包、茶包）、礦泉水、上網設備、舒適二人沙發茶几組、標準雙人床、全新木紋地板，盥洗用具組則提供沐浴乳、洗髮乳、牙刷牙膏組、吹風機、紙毛巾、浴巾等；房價則分別表列依樓層、房型主題及景觀之不同，共有7種房型出租，係以日為單位而各有不同價格，並區分平日及假日而有不同價位，且綜觀該網頁廣告內容、房價資訊、提供之住宿服務等，均可見原告經營型態顯屬旅館業，核與不提供住宿服務之不動產租賃業顯然有別，足認原告確係經營旅館業，故本件原告既未領取旅館業登記證，自不得經營旅館業務。原告上開主張，委無可採。
（四）又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。查，原告經營系爭「高雄85宜家主題出租套房」，雖辦有商業登記在案，且其營業項目之一為不動產租賃業，此有商業登記公示資料查詢明細附訴願卷（第64頁）可參，惟其於網路上設有專屬網站，並於網站公告房型房價、地址、訂房電話等資訊，實際經營業務屬旅館業，前已敘明。按旅館業，係指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業，經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業，方使主管機關得為一定之管理及檢查，故原告應依發展觀光條例第24條第1項規定向被告登記，領取登記證後才能營業，原告自有注意之義務，然其無照經營旅館業，縱非故意，惟其應注意、能注意而疏未注意，致未向被告申領登記證即開始營業，其違反上述規定之行為，自有過失。且不得因不知法規而免除行政處罰責任，行政罰法第8條前段亦有明文，原告既係經營旅館業，自難以其不諳法令之諉詞，而得主張免罰。另原告主張被告應以協助、輔導之方式，指導其合法經營，詎被告並未給予改善之機會，僅形式通知其陳述意見，嗣後逕對其裁處罰鍰，實難令人信服云云。惟按發展觀光條例第55條有關對於未領取營業執照而經營旅館業務者，處9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業之罰則規定，並未同時規定須先予以輔導改善始得處罰。況且，原告亦自承99年間被告所屬觀光局、消防局、警察局及高雄市稅捐稽徵處等單位至85大樓查訪，即已表示原告搶了飯店業的生意，並表示原告雖有辦理商業登記及繳交營業稅，並不等於合法，要原告提供所有租賃的房號，將所有房間改課營業用房屋稅等語。則原告當時亦已知其營業方式已經違法，然其不思如何補正合法經營，卻仍繼續違法經營旅館業，是其再以前揭情詞主張免責，亦無足取。
（五）綜上所述，原告主張並不可採。被告以原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第3項、發展觀光條例裁罰標準第6條及其附表2第1項規定，裁處9萬元罰鍰，並禁止其營業，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 黃 玉 幸