高雄高等行政法院判決
101年度訴字第266號民國102年6月25日辯論終結原 告 宏埕企業股份有限公司代 表 人 林清和訴訟代理人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師雷雅菁上列當事人間建築法等事件，原告不服高雄市政府中華民國101年4月25日高市府法訴字第10130301800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」嗣於民國101年10月31日具狀更正訴之聲明為：「⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應就原告100年1月21日及100年5月13日申報開工意旨，依建築法相關規定作成准予開工之行政處分。」又原告雖於102年3月6日、102年5月22日陸續補正其聲明，惟及至言詞辯論時，其訴之聲明為「⑴訴願決定及原處分（被告101年1月3日高市工務建字第10130020900號函）均撤銷。⑵被告應就原告於100年1月21日及100年5月13日有關
（99）高縣建造字第00473號及第00472號2張建造執照之開工申報書，依建築法相關規定作成准原告開工之處分。」經核原告僅是將其訴之聲明為適當之補正以求完整，尚非訴之變更或追加，合先敘明。
二、事實概要︰原告為被告分別於99年3月17日、3月18日核發之（99）高縣建造字第00473號及第00472號等2件建造執照（下稱系爭建照）之起造人，該等建照基地位於高雄市○○區○○○段26-6、26-5地號等2筆土地，即被告於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」（下稱系爭開發案）範圍內。系爭建照係委託第三人林益慶建築師設計，而其所設計之（94）高縣建造字第00000-00號及（97）高縣建造字第00000-00號等建造執照（該等建照基地亦位於系爭開發案範圍內），前經被告於99年11月間辦理建造執照案件抽查時，發現該等建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超過法令上限，爰於同年12月1日及12月24日通知第三人林益慶建築師辦理變更設計，惟其遲未辦理，被告乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令該等建造執照停工。原告前於同年1月21日及5月13日分別向被告申報系爭建照開工，被告鑑於該等建照基地亦位在系爭開發案範圍內，基於該開發計畫案整體開發之概念，為免計畫之實現遭受妨礙，乃於101年1月3日以高市工務建字第10130020900號函否准原告之申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）容積率係指建築物地面上各層樓地板面積之和與建築基地面積的比率，簡言之即建坪與地坪之比，容積管制，係主管建築機關核發建造執照時應審查之事項，必容積符合規定，主管建築機關始能核發建造執照，故容積是否符合規定，應按個別建造執照分別以觀，與「本區域為整體開發區域」觀念無涉。亦即，每張建造執照之容積，應依該申請之建地計算決之，與他建物之容積、基地或其他鄰地無涉。從而，雖地處同一個開發案內，其中某個或數個建造執照之建物容積超過法定上限，依法只能個別就各該建物處置，其臨近建物之合法性或鄰地之興建權利，並不受任何影響，應不待言。又開發案係由地主依法向主管機關申請核准，申請之地主係一人或數人共同申請均可，即或係一個地主單獨申請，經主管機關核准後，因招商結果，常有將土地分別出售其他人興建之情形，此與科學園區開發案之土地分別出售予各科技公司相同，系爭開發案土地分屬不同公司法人所有，各個建案各自獨立，被告以其中某些建案之容積疑有違反規定情事為由，限制其他人或其他土地之興建權益，於法明顯無據。
（二）原山坡地開發建築管理辦法第8條，既於92年3月26日修正時已刪除，被告仍引為本件處分之依據，明顯違法。況且，本件原告係根據開發計畫書之內容申請建造執照，經主管建築機關核發建造執照後，依法申報開工，並未違背原山坡地開發建築管理辦法第8條之規範意旨。被告曲解原山坡地開發建築管理辦法第8條之規範意旨，以為處分之依據，明顯違法。
（三）義大世界各業主自87年起至97年間止，陸續經由建築師向被告申領17件建造執照，並投下巨資興建建物，其中大部分已興建完成並領取使用執照營業中或出售他人，2件已興建完成尚待施工勘驗、申領使用執照，3件雖尚未完工，但各該工程均已進行達百分之八、九十左右，根本無法變更設計，依法務部94年11月21日法律決字第0940043844號函釋，原告自得主張信賴保護原則，被告不得撤銷上開17件建造執照。又被告自99年12月間知悉上開17件建造執照有撤銷原因時起，迄今顯逾2年之除斥期間，已不得撤銷各該建造執照，上開17件建造執照之效力自當繼續永久存在，被告自不得對之為勒令停工、不准施工勘驗、不准核發使用執照之處分，要極顯然。縱認被告所為之勒令停工處分，係其撤銷權未逾除斥期間前，為防止損害擴大而依比例原則所為之處分，然現今其處分之依據（撤銷權）已因逾除斥期間而不存在，則其處分自亦已無可維持。
（四）每輛停車空間應如何換算樓地板面積，建築技術規則並無明確規定，依行政院61年6月26日台61財字第6282號函釋及司法院釋字第287號解釋意旨，內政部營建署（下稱營建署）99年12月23日內授營建管字第0990251137號函釋，應不影響該函釋發布前已核發確定之建造執照之效力。又停車空間應如何換算樓地板面積，事涉容積率之計算，依建築法第34條及內政部制定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（下稱作業要點）第3條規定，係屬主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築師「簽證項目」，有「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」第3條規定，及「高雄市建造執照及雜項執照申請許可執行方式」附表所載內容可為佐證，另鈞院101年訴字第330號建築師法事件所調取之「協檢紀錄表」及「辦理流程管制卡」，及傳訊證人雷雅菁，亦可為證。至每輛停車空間得否以40平方公尺換算樓地板面積，乃係對建築技術規則第60條及第162條規定之解釋爭議，並非行政程序法第119條所謂「對重要事項提供不正確資料」，事實上，建築師在申領建造執照時，均曾在主管建築機關應審查之面積計算表上，載明「每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積之計算式」，供主管建築機關審酌，有面積計算表可稽，足證建築師並無隱瞞或對重要事項提供不正確資料等情事，被告引用行政程序法第119條第1項第2款規定，主張原告信賴不值得保護云云，自無足採。另依「台灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」前言及第1條、第2條及第11條規定內容可知，高雄縣建築師協檢制度係前高雄縣政府與台灣省建築師公會高雄縣辦事處及高雄縣建築師公會合議後制定，有強制力，亦即申請建造執照非經協檢通過，不得送高雄縣建管處審查發照，被告辯稱協檢制度無強制力，且協檢建築師協助檢查之項目，為建築師應簽證負責之部分，並不及於主管建築機關應審查之規定項目云云，明顯不實。又義大世界17件建造執照中，有4位協檢建築師曾對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否可行表示疑慮，並記載於協檢紀錄表送請被告裁示，結果被告仍予核發各該建造執照，可見被告對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」之容積率計算方式，完全知情，並於審查後認可，況該17件建造執照「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否可行，各協檢建築師見解不一，除上開4位協檢建築師持反對意見外，其他協檢建築師均認為並無不可，而被告當時亦持肯定見解。
（五）就建築法之立法體系而言，第2章「建築許可」規定在前，接著是第5章「施工管理」，再來是第6章「使用管理」，脈絡分明，其內容大致為，起造人欲興建建物使用，應先向主管建築機關申請核發建造執照，主管建築機關審查後認為並無違反或妨礙區域計畫或都市計畫等規定，應即核發建造執照。業主取得建造執照後，應依建造執照之圖說按圖施工，施工期間主管建築機關得隨時加以勘驗（建築法第58條），興建完竣後，起造人應申請使用執照，主管建築機關派員查驗後，認為其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，應發給使用執照，據上可知，施工管理章主管建築機關之勘驗，及使用管理章主管建築機關之核發使用執照，均以建造執照之設計圖說為比對依據。故建築法第58條第1、2、6款所規定之事由，自係專指未按圖施工所導致之情形（該條第3、4、5、7款則係有關施工方法所導致之事由），並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形（即違法之建造執照）。蓋有無妨礙區域計畫或都市計畫，既屬主管建築機關核發建造執照時應加以審查之事項，理論上其所核發之建造執照應不致發生妨礙區域計畫或都市計畫之問題，而起造人如按圖施工，亦無可能發生妨礙區域計畫或都市計畫情事，在立法上，建築法當無可能預先假設主管建築機關會核發違法之建造執照，而刻意在施工管理章規定有關違法之建造執照之處理方式。再者，建築法上之「變更設計」與「修改」意涵不同，「變更設計」係建造執照內容之變更，依建築法第39條規定，申請「變更設計」之程序與申請建造執照之程序相同，「變更設計」經核准後，形同新建執照；「修改」則係指實際施工內容之變更，即將未按圖施工部分「修改」使與建造執照核准圖說相符之意，無庸申請許可。綜觀建築法各條文，使用「變更設計」用詞者，僅第39條及第59條，使用「修改」用詞者，則有第58條、第60條及第70條，建築法第60條及第70條均係有關不按圖施工之規定，而建築法第58條同樣使用「修改」用詞，自應解釋為其係專指不按圖施工之處理規定，而非對違法之建造執照之處理規定，應不待言。又依建築法第58條第6款規定之反面解釋，未按圖施工之部分，如係非主要構造或位置或高度或面積，即不符該款規定，此規定乃係因建築法第39條關於起造人應按圖施工之規定，並非絕對嚴格之故，此觀之建築法第39條規定內容即明。換言之，起造人未按圖施工之部分，如係不變更主構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，即不違背建築法第39條應按圖施工之規定，亦不構成建築法第58條第6款之事由。惟起造人未按圖施工之部分，縱未違背建築法第39條或不構成建築法第58條第6款之事由，仍可能造成妨礙區域計畫或都市計畫情形，故建築法第58條才會另規定第1款及第2款妨礙區域計畫者，以示周全，被告以建築法第58條第6款已規定有未按圖施工之事由，即謂建築法第58條第1、2款規定之事由並非指未按圖施工之事由云云，尚無足取。甚者，建築法第58條所定主管機關之處理方式為「修改」，而非「變更設計」，則被告引用建築法第58條規定要求系爭建造執照之起造人「變更設計」，即明顯違法。反之，被告如依建築法第58條規定要求系爭建造執照之起造人「修改」實際施工內容，而起造人遵從辦理，則「修改」後之施工內容，必與建造執照之圖說不符，起造人又如何據以申領使用執照，至建築法第58條所定主管機關之處理方式另有「強制拆除」，此作法如對起造人按圖施工部分為之，明顯違反法理，凡此均可佐證建築法第58條第1、2、6款係專指未按圖施工所導致之情形，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形。按主管建築機關核發建造執照，係一行政處分，該建造執照未經依法撤銷前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項），起造人按圖施工，乃依法行事，法律自無復規定主管建築機關得予以勒令停工或令修改或強制拆除處分之理。雖主管建築機關核發建造執照時，可能因審查疏漏致其所核發之建造執照發生妨礙區域計畫情事，然此係建造執照本身違法問題，主管建築機關對此違法之行政處分（建造執照），僅能依行政程序法第117條、第121條規定予以撤銷或予以存續保障，與建築法第58條之規定無涉，主管建築機關不得引用建築法第58條規定為勒令停工或令修改或強制拆除之處分。義大世界17件建造執照，既未經被告依法撤銷，其效力自繼續存在，而各該起造人興建各該建物，並無任何不按圖施工情事，被告引用建築法第58條規定要求各起造人變更設計及為勒令停工、不准施工勘驗、不准核發使用執照之處分，明顯無據。
（六）營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋內容，違反解釋法令之論理法則、引述法則及其法源之法令規定本旨，且與地方主管建築機關之實務規定及作法顯不相同，不足為訓。
1、作業要點第3點及其附表一之規定內容，係使用「規定項目」及「其餘項目」來分類，並無「行政審查」、「行政」、「技術」或「行政與技術分立」等名稱，上開營建署101年4月17日函使用法條內容所無之「行政審查」及「技術部分」等不確定概念用詞，明顯違反解釋法令之論理法則。
2、上開營建署101年4月17日函係源自該署95年10月3日營署建管字第0950051168號函及內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函，蓋內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函，旨在公布及說明修正作業要點第3點及其附表之內容，即（1）將附表一之「規定項目」細分為「查核項目」及「審查項目」兩部分，（2）增訂建築師簽證表（即附表二），然營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函竟斷章取義引述上開內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函之部分內容，使文意變成為：「附表一所列主管建築機關應審查之『規定項目』中之『技術部分』應由建築師簽證負責」，已與內政部上開函文原意及法令規定完全不同。又作業要點第3點係規定附表一之規定項目「應」由主管建築機關審查，乃營建署101年4月17日函竟稱：「『得』由主管機關會同當地土地使用主管機關．．．審查」。
3、作業要點第1點雖提及行政與技術分立制度，然其旨在說明訂定該要點之立法理由或立法原則而已，茲對照作業要點第1點及第3點規定可知，內政部係根據行政與技術分立制度之立法原則，將申請建造執照之設計圖說中「行政」成分較重部分，劃歸主管建築機關應審查之「規定項目」；「技術」成分較重部分，劃歸建築師應簽證之「其餘項目」，然後將之具體規定於作業要點第3點。又為明確劃分，其條文仍沿用建築法第34條，以「規定項目」及「其餘項目」來分類，並不使用「行政」、「技術」之不確定概念用詞，且將「規定項目」以附表方式一一列舉，以杜爭議。從而，該附表一所列之「規定項目」，既係內政部根據行政與技術分立制度分類後，劃歸為主管建築機關應審查之「規定項目」，主管建築機關即應對該「規定項目」審查並負責，不得謂：「該『規定項目』，尚應再細分為『行政』及『技術』兩部分，主管建築機關僅就該『行政』部分審查，該『技術』部分仍應由建築師簽證負責」，其理甚明。營建署101年4月17日函無視建築法第34條及作業要點第3點及其附表之規定，濫用「行政」、「技術」或「行政與技術分立原則」而謂：「有關容積率之規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，固為主管建築機關應審查之『規定項目』，但容積率之計算，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責」云云，明顯違反其法源之法令規定本旨。
4、建築師申請建造執照時，應將有關容積率之計算及檢討，載明於「面積計算表」上，高雄市建築管理自治條例及高雄縣建築管理自治條例規定甚明，故「面積計算表」上均應詳載容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，而「面積計算表」係主管建築機關應審查之設計圖說，亦經高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點第3點，及高雄市建造執照及雜項執照申請許可執行方式及附表規定甚明，故面積計算表係裝在主管建築機關應審查之未彌封圖袋中，被告辯稱有關容積率之計算式及內容檢討涉及建築師本於其專業技能依建築技術規則等相關規定所設計，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分云云，明顯不實。實際上，主管建築機關均會在「面積計算表」蓋審核章表示已審核之意，則主管建築機關審查「面積計算表」，當然會審查容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，始符實質審查之本旨，否則怎知計算所得之容積率是否合法正確。上開營建署101年4月17日函釋，強將「有關容積率之規定」分割為「容積率計算結果」與「容積率計算及檢討」兩部分，並將後者歸類於建築師簽證事項，明顯與地方主管建築機關實務規定之作法不同。事實上，建築師申請建造執照時，其建造執照申請書本就有「法定容積率」及「設計容積率」之記載，主管建築機關一閱即可看出其「設計容積率」有無超過「法定容積率」之上限，若依上開營建署函釋意旨，主管建築機關只要審閱建造執照申請書即可，根本無需審閱「面積計算表」，則相關法令規定應製作面積計算表送主管建築機關審查，及面積計算表上應載明容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，豈非毫無意義。
（七）內政部101年7月18日內授營建管字第1010243291號及101年9月14日台內營字第1010808548號函，係回復第三人林慶雲舉發營建署行政違失之函文，惟上開內政部2函文，對第三人林慶雲質疑之各項論點，並未澄清或說明，僅以內政部建築師懲戒覆審委員會（101）建台懲字第102號決議書，亦持相同見解為由，即認營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋意旨，並無不合，惟內政部建築師懲戒覆審委員會，係營建署所主導，該（101）建台懲字第102號懲戒案，又係因「義大世界」爭議案所引發，其懲戒理由所持見解，與營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋意旨相同，乃當然之事，怎可作為營建署101年4月17日函並未曲解法令之論據。又營建署科長欒中丕於鈞院101年訴字第93號及100年訴字第435號事件作證時，僅朗讀內政部上開2函件內容而已，是其證詞並無實質意義。再者，內政部101年8月17日內授營建管字第10102671081號函，仍以斷章取義方式引用內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函部分內容為論據，並謂依照台北市及高雄市建築管理條例規定，有關容積率之面積計算、檢討及容積率設計值（即容積率之計算結果），均記載在建造執照申請書及面積計算表上，又謂但主管建築機關只應審查容積率設計值（即容積率之計算結果）是否符合法令規定，有關容積率之面積計算、檢討應由建築師簽證，顯然互相矛盾。另內政部102年3月8日台內營字第1020801344號函引用營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函已屬不當，況建築法第34條於73年11月7日修正之立法意旨，並無「基於行政與技術分立之原則」之文句，內政部此函竟仍謂：「73年11月7日修正建築法第34條時立法意旨即在於：基於行政與技術分立的原則」云云，實屬錯誤，至其關於高雄縣建築師協檢作業要點說明，僅係轉述被告說明及引述行政程序法第119條規定而已，並無實際意義。又營建署88年9月27日88營署建字第29707號函謂：「按起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第70條規定申請使用執照，即不得率予拒發者，係以其原發建造執照與建築工程未違反法令為前要件。」云云，顯然逾越母法（建築法第70條）範圍，明顯於法無據，且建築法第39條及作業要點均無申請使用執照之規定，該函所謂：「是依『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』核發建造執照之案件，如建築工程完竣後於申請使用執照時，發現設計圖樣有違反建築技術規則規定者，自應依建築法第39條規定辦理後始得核發使用執照」云云，顯無法令依據。
（八）建築法原規定主管建築機關審查核發建造執照時，應就全部之建築圖說予以審查，直到73年11月7日修正建築法第34條時始將原本全部應由主管建築機應審查之建築圖說，劃分出一部分改由建築師簽證，而主管建築機關對建築師簽證部分係處於監督管理地位，基此，內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811號書函所謂：「就建築師簽證制度設計意旨觀之，其係國家為提高行政服務效率及建築設計品質，以加速審核績效，並非減免主管機關之責任（最高法院95年台上字第2049號判決、96年台上字第14號判決參照），由此而賦予專業人員具『法定委託』性質之權責」云云，乃係當然有據之闡釋。上開內政部法規委員會函所謂：「本部為執行本法第34條規定所訂定之『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』，由第5點第1項序文所定『適時』抽查，與同要點第8點及第4點等規定意旨觀之，似指主管機關應於建造執照及雜項執照『發照前』之適當時間進行抽查，而非於發照後恣意隨時為之」云云，係依建築法及作業要點相關規定內容，闡釋該作業要點第5點第1項序文所定「適時」抽查之本旨，符合解釋法令之法則，蓋作業要點第8點已明白規定「抽查」係針對起造人申請建造執照或雜項執照案件，而非已核發建造執照之案件，而必於核發建造執照前抽查，始能命其「改正」以為補救，如於核發建造執照後才抽查，建造執照之效力已發生，根本無法以「改正」方式補救（建造執照核發後只能變更設計），故所謂「適時」抽查，當然係指「發照前」之適當時間進行抽查，如所謂「適時」抽查，係指「發照後」抽查，則解釋上其抽查時間將毫無限制，法律秩序將何以維持。又73年11月7日修正建築法第34條並授權內政部就主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書之規定項目定之，內政部遲至87年7月24日，始訂定作業要點規定上開規定項目，惟依作業要點第2點規定，該要點之適用機關為臺北市政府、高雄市政府、經內政部指定之縣（市）政府及特設主管建築機關，而內政部迄今未曾指定那些縣（市）政府及特設主管建築機關為該要點之適用機關，此觀內政部102年4月15日內授營建管字第1020804245號函即明，顯見作業要點之適用機關僅臺北市政府、高雄市政府而已，則義大世界17件建造執照核發之主管建築機關為原高雄縣政府，並非內政部指定適用之機關，從而，被告依作業要點抽查該17件建造執照及建築師簽證，明顯無據。又主管建築機關審查核發建造執照之期限，建築法原規定為10日，60年12月23日修法後增加「但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日」之規定，因此建築法關於主管建築機關審查核發建造執照之期限規定，並未因73年11月7日建築法第34條之修正而有所不同。惟實際上主管建築機關審查核發建造執照之期間，均遠遠超過上開法定期限，換言之，主管建築機關根本未遵守建築法有關審查核發建造執照之期限，則被告、營建署、內政部建築師懲戒覆審委員會及內政部，以建築法規定審查核發建造執照之期限甚短為由，主張主管建築機關無法詳細或實質審查「規定項目」，或審查面積計算表時只能審查容積率之計算結果，而不及於容積率之計算程式內容云云，應無足取。
（九）按建築物之新建、增建、改建或修建，應請領建造執照；建築物建造完成後之使用，應請領使用執照。其前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不利於相對人之決定，此即所謂「行政處分跨程序之拘束力」。查建築物之興建，關於建造執照之核發與使用執照之核發，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核准建造執照之設計圖說建築者，於建造執照之處分被撤銷前，依上該法律規定，主管機關即應發給之，此即符合首揭之「行政處分跨程序之拘束力」，最高行政法院97年度判字第773號判決、101年度判字第83號判決及鈞院101年度訴字第294號判決要旨闡述甚明。是以，主管建築機關所核發之建造執照，如有違法情事，僅生該建造執照應否撤銷之問題，而主管建築機關核發之建造執照，對後續程序之施工、施工勘驗及核發使用執照，有「行政處分跨程序之拘束力」，在建造執照未經撤銷之前，基於「行政處分跨程序之拘束力」，主管建築機關不得於後續程序之施工、施工勘驗及申請使用執照時，為與建造執照效力相悖或更不利於起造人之新處分，以達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的。本件被告以其核發之建造執照，有容積率超過法定上限之違法為由，於後續程序之施工、施工勘驗及申請使用執照時，所為勒令停工、不准開工、不為施工勘驗及不准申請使用執照等與建造執照效力相悖之處分，純欲規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的。揆之上開判決要旨，其明顯違法。
（十）內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函及營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函，已明確表示非都市土地開發許可案並無全區總量管制容積相關規定，且開發案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理，至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定，足證原處分於法無據等情。並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分（被告101年1月3日高市工務建字第10130020900號函）均撤銷。⑵被告應就原告於100年1月21日及100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號2張建造執照之開工申報書，依建築法相關規定作成准原告開工之處分。
四、被告則以︰
（一）本件係依原山坡地開發建築管理辦法審查通過之「大高雄狄斯耐華城」開發許可案件，並經內政部75年3月6日台內營字第378698號函同意被告審核結果辦理，業經被告75年4月18日04184號函公告之「大高雄狄斯耐華城」非都市土地開發許可案件；嗣後原告並於77年8月20日向被告申請並領得高縣建局建管字第10149號雜項使用執照，其後據辦將原「山坡地保育區」變更編定為「一般農業區丙種建築用地」，始得依開發計畫內容申請建築。惟本件開發計畫依當時法令規定，丙種建築用地僅有建蔽率30%規定，雖無容積率之規定，惟依當時建築技術規則有關建築物高度之限制不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺高，即有樓地板總量管制之限制。又「非都市土地使用管制規則」經內政部以77年6月29日（77）台內地字第608840號令修正發布第10條規定，明定丙種建築用地之建蔽率為40%、容積率160%；另內政部於87年1月7日（87）台內地字第8776145號令修正發布第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40%、容積率120%，系爭建照委託第三人林益慶建築師設計，向被告提出建造執照申請，被告依建築法第34條第1項所規定之「行政與技術分立」原則，就建築物工程圖樣及說明書審查，其餘項目則由建築師依規定簽證負責，經審查符合相關建築法規後核發建造執照。嗣因被告委請高雄縣建築師公會抽查，發現99年8月27日核准之林益慶建築師所設計之義大世界天悅飯店（94）高縣建造字第01520號建造執照第5次變更設計案，因其抽查意見為「地下層停車免計入容積部分，尚有疑義」等抽查不符合規定之情形，被告依作業要點第8點規定，於99年11月10日函請第三人林益慶辦理變更設計或說明，第三人林益慶則以99年11月22日99建築字第002號函異議表示依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函，其容積率得按原核准開發計畫內容辦理等語，惟並未對抽查結果表示意見。因本件抽查結果不符規定係屬建築師簽證範疇，並非行政審查部分，故被告於99年11月29日邀集高雄市建築師公會、高雄縣建築師公會依作業要點規定召開復核會議釐清爭議，確認其設計當時因對建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定認知錯誤，致有設計不當之情事，並以99年12月1日府建管字第0990320009號函將復核結果通知第三人林益慶，並請文到10日內辦理變更設計在案。被告又於同年11月15日至11月18日另抽出99年9月6日核准之由第三人林益慶建築師所設計之義大世界萬里長城店舖住宅（97）高縣建造字第537號建造執照第2次變更設計案，被告於99年12月1日府建管字第0990320010號函通知辦理變更設計在案。被告另函請內政部釋示，依內政部99年12月21日內授營綜字第0990243327號及99年12月23日內授營建管字第0990251137號函回復意旨，亦再次確認本件有設計錯誤導致容積超出法定上限之情事。被告並於99年12月24日府建管字第0990341882號函通知建築師及起造人依規定申請變更設計或變更使用執照，嗣原告於100年1月21日向被告申報開工，經被告以100年2月25日高市工建字第100B001135號函通知原告依99年12月24日府建管字第0000000000函辦理，原告又於100年5月13日向被告申報開工，被告仍以100年5月18日高市工務建字第100B003218號函請原告依100年2月14日高市工務建字第1000007822號函辦理，再以100年9月7日高市工務字第1000061150號函撤銷前開100年5月18日函，因被告100年2月25日高市工務建字第100B001135號函及100年9月7日高市工務字第1000061150號函核與行政程序法第96條規定第1項第2款及第6款規定不符，故被告依訴願法第58條第2項規定撤銷該處分，並以101年1月3日高市工務建字第10130020900號函另為處分，自無任何違法之虞。
（二）內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋，係鑑於非都市土地使用管制規則於87年1月7日，將丙種建築用地之容積率由77年6月29日修正規定之百分之160再修正調降為百分之120，為保障修正調降前業經同意開發計畫者之權益，其申請建造執照時之容積率得按原核准開發計畫內容辦理，若原核准開發計畫並無載明容積率時，即無從按原核准開發計畫內容辦理，則應依行為時之法令規定容積率申辦，始符法制。查系爭開發案之計畫書並無載明容積率，原告對此亦不爭執，則該開發區內之土地申請建築執照時自應依行為時之法令規定容積率辦理，是該開發區內各項建築仍有容積率之適用或限制問題。況查系爭開發案於75年4月間公告時之建築技術規則第14條即已規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺。且依該開發案申請書第133頁貳-六-己.建築基地配置計畫所載：「山坡地鄉村住宅屬丙等建築用地，其建蔽率為30% ，目前並無容積率之限制，故建築物高度受面前道路寬度之影響。」等語可知，並非毫無限制。另內政部99年12月21日內授營綜字第0990243327號、99年12月23日內授營建管字第0990251137號及營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函，均認依行為時之法令有容積率之規定。
（三）建築技術規則所定停車空間之換算，係建築師簽證事項而非建築主管機關之審查項目，原告並無信賴保護原則之適用。
1、建築法第34條第1項規定為「行政與技術分立制度」之法律依據，其明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責，而該制度之確立，係欲平衡效率與行政機關審查建物安全二者，若只求效率，則所有審查項目均由建築師自行簽證負責即可，反之，若僅要求建物須符合相關建築法規規範以求建物之安全性，則所有審查項目，即如修正前均由主管機關辦理，而本制度之建立，即係欲求上開二者之平衡，由國家考試及合格之建築師或專業技師自行於一定範圍內負擔簽證責任，其餘部分，則由主管機關審查。在此制度下，凡歸屬建築師所應自行簽證之範圍，既均應由建築師負責，則於主管機關核發建照後、抽查之前，就建築師簽證之範圍，客觀上主管機關不會發現建築師有無於自行簽證範圍內之事項發生錯誤或瑕疵之情事。
2、內政部為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，於85年12月27日訂定作業要點，依附表一之「建造執照及雜項執照規定項目審查表」第19項「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」（如建蔽率、容積率等規定），明顯係要求主管機關審查是否符合法令規定，被告審查之範圍針對建築師對其設計案負責簽證計算容積率之「結果」是否符合規定，不涉及計算內容之審核，而「容積率之計算式」係依建築技術規則屬建築師應簽證之部分。再由該要點第3點附表二「建造執照及雜項執照建築師簽證表」可知，其內明載：「本工程圖樣及說明書除規定項目及依法應交由登記開業之專業工業技師負責辦理項目外其餘由本建築師簽證負責」、「依法應交由登記開業之專業工業技師負責辦理項目並已依法交由相關專業技師負責辦理，本建築師並負連帶責任」。本件容積率之計算涉及圖說，故計算方式是否正確，自為建築師簽證負責之範圍。從而，對照上開附表一、附表二及作業要點之規定，可知主管機關應依法審查建照計算之結果是否符合法律規範，而建築師則就依圖說所核算容積率之過程，自行負擔簽證之責任。
3、內政部87年7月24日台內營字第87772345號函附會議紀錄、88年7月1日台88內營字第8873613號函、營建署89年3月7日營署建字第04355號函、營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函、營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函、內政部101年7月18日內授營建字第1010243291號、101年9月14日台內營字第1010808548號、102年3月8日台內營字第1020801344號函，及第三人欒中丕於鈞院101年度訴字第93號事件及100年度訴字第435號事件中之證詞，亦有相同見解。另內政部101年8月17日內授營建管字第10102671081號函，表列主管機關及建築師所應負責之事項，其中關於「各相關工程圖樣及說明書與容積率有關之建築面積、容積總樓地板面積之規劃、繪製、面積計算檢討方式並簽證」，即為建築師簽證範圍，足見容積率之計算方式確為建築師所應審查之範圍，殆無疑義。
4、原高雄縣政府為執行內政部訂頒之作業要點，於93年1月6日訂定高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點，該要點第3點規定：「建造執照及雜項執照設計圖說應分裝於2份圖袋中。其中1份圖袋內應包括地盤圖、現況圖、位置圖、面積計算表、1樓平面圖、地基調查報告及有關土地使用管制規定項目檢討等之設計圖說；另1份圖袋應包括依建築法及高雄縣建築管理自治條例所規定之設計圖說，並由簽證建築師簽章彌封。」其中面積計算表固為被告應審查部分，惟其依作業要點附表一第19項審查時，僅檢視該計算表之建蔽率及容積率有無超過法定上限，至該等建蔽率及容積率如何計算，則非屬被告審查項目，蓋其等之計算式涉及建築師本於其專業技能依建築技術規則等相關規定所為之設計，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分。
5、台灣省建築師公會協檢制度，並非被告委由台灣省建築師公會辦理，而係該公會為服務會員，加速建照之審查而設，而台灣省建築師公會協助檢查之項目，為建築法第34條有關建築師應負簽證責任之範圍，而不及於行政機關審查之項目範圍。至台灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點，係公會為服務內部會員所頒佈，並無強制力，縱經台灣省建築師公會協檢後，被告仍須就已核發之建造執照依作業要點辦理抽查，故建築師不因經協檢制度協助審查，即免其簽證責任，倘建築師不進行協檢，而逕行送被告審查，被告亦無從拒絕。
6、第三人林益慶建築師就停車空間換算樓地板面積確係計算有誤，而如何將停車空間換算成樓地板面積之計算方式及過程，均屬建築師自行簽證之範疇，且第三人林益慶建築師所為之錯誤設計，被告於抽查前均不知情，則原告既提供不正確之資料造成被告誤認其為合法，而作成核發建照之行政處分，依行政程序法第119條規定，原告自無信賴保護原則之適用。
（四）依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條等規定可知，非都市土地之開發許可，係一種透過許可方式控制土地開發利用之管理制度，開發者對土地之開發並不限於非都市土地分區使用計畫所限定之內涵，而係由開發者自行依其土地利用需求擬訂土地開發計畫，送經政府審查同意，取得開發許可後進行開發，故非都市土地之開發許可機制係一種個案式之管制，為一種土地整體開發方式。查系爭開發案係於75年4月間經合併前高雄縣政府公告核准開發許可，當時所依據之法令為「山坡地開發建築管理辦法」，而該辦法第8條於86年3月26日修正時亦將整體開發及管制之概念予以明文，將開發區域視為一個整體，而該辦法第8條於86年3月26日修正時亦將整體開發及管制之概念予以明文，將開發區域視為一個整體，該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，主管建築機關即得限制使用。至山坡地開發建築管理辦法於92年3月26日修正時，雖將法規名稱修正為山坡地建築管理辦法，並將有關申請開發許可之規定，包括原第8條予以刪除，惟其刪除理由為「有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計畫法第3章區域土地使用管制已有明定，本條爰予刪除。」足見該管理辦法第8條並非不再適用，而係併入由區域計劃法所授權之「非都市土地使用管制規則」加以確定，而由上開非都市土地使用管制規則第21條第1項第1款規定可知申請人若有違反已核定之土地使用計畫等相關法規，經命其改善而未改善，則直轄市政府得報請核定機關廢止原開發計劃，故而依舉重以明輕之法條，就申請人違反土地使用計劃之行為，法律賦予廢止原開發計劃之權限，則被告依此條原則，予以退件，並要求其為變更設計之處分，自非毫無依據。且同管理規則第22條第1項第1款規定所謂增加全區土土地使用強度，應包含超額容積之問題，有營建署83年6月3日營管綜字第51519號函可憑，故已核准之開發計劃區內有超額容積之情形，即屬增加全區土地使用強度，開發人應申請變更開發計劃，故被告因系爭開發計劃內有超額容積之情事，而否准原告之申請，並命其應變更設計，即均與法相符。另營建署101年4月3日所發內授營綜字第1010802251號函表示：「建築技術規則建築設計施工編第161條規定『本規則所稱容積率，指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比。基地面積之計算包括法定騎樓面積。．．．』是建築物之法定空地為建築基地之一部分，不得與建築基地分離，且建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，應就個別建築基地檢討之。又建築技術規則建築設計施工編第1條第1款規定『一宗土地：本法第11條所稱一宗土地，指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地分隔者，不視為同一宗土地。』原數宗建築基地如未為道路、鐵路或永久性空地等分隔，經申請合併為一宗者，自得就合併後之一宗基地檢討容積率、建蔽率。」等語，及101年6月26日營署綜字第1012913088號函：「有關詢問事項（二），開發案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理；倘有上開事項或有其他未符合開發計畫內容經主管機關認定者，申請人依前開管制規則第22條規定辦理變更開發計畫再依核定計畫申請開發、建築。至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定。惟實務執行，主管機關對個別申請建造執照案件如有不符核定計畫者，宜就其不符規定對整體計畫達成影響性納入評估，並予以妥處。有關本案計畫範圍內之個別建築基地、法定空地之調整或調整道路系統整併一宗建築基地，涉及土地使用與建築法相關規定及事實認定事宜，本部前以101年4月3日內授營綜字第1010802251號函示高雄市政府參處，併案檢送貴院酌參」等語，足見主管機關就合併為一宗土地內之各別建物得為整體之容積率、建蔽率之檢討。系爭開發案內之他建案有超額容積之問題，惟已大抵完成建築，被告未令他建案依法拆除，而否准本件申請，並請原告變更設計以彌補開發區內其它建物超額容積之瑕疵，已充分考量原告之權益，並無不妥。
（五）按建築技術規則第60條第1項第1款、第2款、第5款及第61條第1款規定，每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺；設置於室內之停車位，其2分之1車位數，每輛停車位寬度及長度得各寬減25公分；基地面積在1千5百平方公尺以上者，其設於地面層以外樓層之停車空間應設汽車車道（坡道），其供雙向通行且車道服務車位數未達50輛者，得為單車道寬度，50輛以上者，自第50輛車位至汽車進出口及汽車進出口至道路間之通路寬度，應為雙車道寬度；單車道寬度應為3.5公尺以上，雙車道寬度應為5.5公尺以上，停車位角度超過60度者，其前方車道之寬度應為5.5公尺。故建築技術規則第60條所稱停車空間，明文除有劃線之停車位面積外，尚包括相關之車道、坡道及通路等面積。又建築設計施工編第60條第4款之規定，係為容積管制地區建築物之停車空間部分（含法定、自行增設、獎勵停車）所占樓地板面積於檢討容積率時，得不計入總樓地板面積。而法律解釋以文義解釋為始，上開條文既已記載「最大不得超過40平方公尺」，而非「一律以40平方公尺計」，足見該條文明顯係欲規範每輛停車空間，換算樓地板面積後最大不得超過40平方公尺而非一律以40平方公尺計算甚明且由上開法條之文義解釋已可得出實設樓地板面積應如何換算之確定基準。至原告援引行政院61年6月26日函釋主張本件無內政部99年12月23日函釋之適用云云。惟縱僅就「每輛停車空間最大不得超過40平方公尺」採文義解釋，亦不可能出現等同「每輛停車空間均為40平方公尺」計算之結論，而內政部99年12月23日函釋僅在闡明此旨，並未就上開爭點為任何違反文義解釋之擴張或變更，自無上開行政院函釋之適用。且行政院上開函釋係指「已確定之行政處分所持見解與解釋令不符」之適用與否之爭議，但本件爭議並非原告94年、97年所申請核發之行政處分之主管機關係以「最大不得超過40公尺」等同「均以40平方公尺計算」計算之結論，僅係因依「行政與技術分立原則」，此部分屬建築師自行簽證負責而核發當時尚未經主管機關發現而已，故既非主管機關於核發建照當時即以「最大不得超過40平方公尺，係指一律均以40平方公尺計算」為系爭核發建照之標準，自無上開行政院函釋之適用。本件建築師受原告之委託規劃設計系爭開發案，按民法第224條規定，原告就其代理人即建築師之故意或過失，應負同一責任，本件原核發建造執照之處分，係因起造人之代理人錯誤設計，造成行政機關作成違法行政處分，該違法行政處分既係因原告代理人之錯誤所造成，自無所謂領得之使用執照因被抽查而不確定建物已核准設計內容是否屬合法範圍之變動風險。
（六）建築法第4條至第7條，就本法所規範標的物予以明文定義，第9條亦將本法條文所指之行為加以明文，但均未就變更設計或修改予以明文，原告主張建築法第58條之修改僅限於未按圖施工之情形，已與法未合。又變更設計顧名思義係指變更原本之設計，而修改乙詞於建築法第58條係為施工中有第58條6款情事，行政機關得命勒令停工或修改，或強制拆除，足見行政機關命行為人修改，自不限於變更設計，其意義大於變更設計，其得拘束之範圍自應大於變更設計，不可能只限於未按圖施工之情形。再者，建築法第86條係指違反同法第25條無建造執照而加以建築，或使用之情形，若修改僅限於未按圖施工，如何適用於本條；另同法第88條係指行為人有違反第49條至第51條之情形，又如何解成亦僅限於未按圖施工之情形，在在佐證原告所指應有誤解。況未按圖施工應修改之情形已規定於第70條，立法者絕無可能於同一法律內，重覆以條文規範相同情事。且單就第58條條文觀之，其第6項、第7項均屬得勒令停工、修改或強制拆除建物之事由，而第58條第6項已有未按圖施工而得勒令停工之明文，如何得出同條第2項之妨礙區域計畫者，應限縮於起造人未按圖施工致妨礙區域計畫之情形，可知原告所指應非的論。另依建築法依第93條、第53條第1、2項、第58條等規範綜合以觀，舉凡施工期間主管機關發現起造人有同法第58條所訂各款情事，復依違規程度及對公共安全危害情節，採取勒令停工、修改或強制拆除之處分，而起造人若有不從除依同法第93條予以處罰外，因有同法第53條之明文，即係命起造人於建築期限內應完成之程序，否則建築執照會因建築期限屆至而失效，從而就建築執照所存違法情事，已有上開條文以供適用，自無適用行政程序法規定撤銷建照之餘地。至建築法第58條之勒令停工、修改或拆除之處分，為獨立之行政處分，並非行政處分之附款，自無所謂受另一行政處分影響而失所附麗之情形，又依建築法第53條第1項、第2項之明文，建物未於建築期限內完成，建築執照即失其效力，故原告主張系爭建照未經撤銷前，其效力自當永久存在，即於法未合。另原告所援引內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811號書函，其表示之意見並非的論且並無任何拘束力。
（七）原告主張日月光開發案與本件整體開發案並非相同，無法以此為援引做為有利於原告主張之解釋。蓋因日月光位於都市計畫區內之楠梓加工出口區及中油莒光細部計畫，係透過都市計畫申請各案變更後通過檢討方式調高法定容積上限，係屬都市計畫細部計畫審議原則規範檢討作為。至於本案為非都市土地整體開發形式，與前述都市計畫地區之整體開發有別，故原告所提事項與本案無涉，毫無足取。
（八）本件就一宗土地內個別土地存有超額容積之違規情事，得否以其它同一宗土地內之其它建案予以補足法並無明文禁止或肯定，故公益原則於本件自有適用。況公益原則亦可直接作為「行政裁量」之依據，且其判斷係行政機關之裁量範圍，不在行政法院審查範圍之內。而於公益與私益有所衡突時，行政機關應如何權衡，依最高行政法院83年度判字第2037號判決表示：「公益原則為行政法上之重要原則，當私益與公益有所牴觸時，應以保護公益為優先，原告在私有土地，固非法所不許，但其利用之結果苟造成大多數人之不便或妨害，其私益即應有所節制。本件高爾夫球場之設置既足以影響自來水水量之涵養及水質之變化，被告為大多數人之利益，予以否准，原則即不得藉詞財產權之保障，指摘原處分違失，是原告之主張均無可採，原處分並無違誤」。對照本件係縣市合併前高雄縣政府即已確認原告之開發案各建物有「實設容積之樓地板面積已超出法定上限」之情事，為避免可能之損害繼續擴大，爰依「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」第6點規定通知簽證建築師辦理變更設計，惟原告皆未依該命令提出改善計畫，爰依建築法規定函文命其部分停工，係為避免可能之損害範圍繼續擴大，於法並無違誤且符合社會公平正義原則及行政程序法規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有前高雄縣政府（99）高縣建造字第00473號、第00472號建造執照存根及被告101年1月3日高市工務建字第10130020900號函等附於本院卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：被告以系爭開發案為整體開發區域，因該開發案範圍內之其他建案有容積率超出法定上限情事，而原告未配合系爭開發案之變更設計為由，否准原告就系爭建照申請開工，是否有據？爰分述如下：
（一）按提起拒絕申請之課予義務訴訟，係以行政處分為請求救濟之對象，此觀行政訴訟法第5條第2項規定甚明，故若無行政處分存在，其起訴即不合法。次按「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」為建築法第54條第1項所規定。所謂「備查」，指下級機關或公私機構、個體，對上級機關或主管事務之機關，有所陳報或通知，使該上級機關或主管事務之機關，對於其指揮、監督或主管之事項，知悉其事實之謂。故行政機關所為「備查」之行政行為，並未對陳報事項之效力產生影響，其性質並非行政處分，從而，否准備查之行政行為，亦非行政處分。此參最高行政法院95年度判字第00012號判決理由謂：「．．．人民向監督機關陳報之事項，僅供監督機關事後監督之用，不以之為該行為之合法要件者，為『備查』。故行政機關所為『備查』之行政行為，並未對受監督事項之效力產生影響，依上開所述，其性質應非行政處分。從而，否准備查之行政行為，亦非行政處分甚明。」同認斯旨。則主管機關依建築法第54條第1項規定，就開工申請所為備查與否之函復，並不生何公法上法律效果，自非行政處分。本件原告既係依建築法第54條第1項規定，於系爭建照開工前，陳報主管機關即被告，使其知悉該事實之經過，依上開說明，被告以101年1月3日高市工務建字第10130020900號函復否准原告之申請，僅係被告對於原告申報事項所為不備查之通知，不生何公法上法律效果，自非行政處分，原告對之提起課予義務訴訟，於法即有未合。
（二）被告前揭函復非屬行政處分，業如前述，惟縱認被告101年1月3日高市工務建字第10130020900號函為行政處分，其否准原告就系爭建照申請開工，亦無違誤：
1、本件係原告向被告申請作成准開工之處分，而准予開工，若屬行政處分，其性質為授予利益之處分，被告是否准許，即應審酌其作成該授益處分時之事實及法律狀態是否無違法規之限制或強制規定。
2、按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰．．．
三、丙種建築用地︰建蔽率百分之四十。容積率百分之一百二十。」區域計畫法第15條第1項及非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款分別定有明文。
3、系爭開發案係於75年3月6日經內政部審議通過核准之山坡地建築開發許可案，並經改制前高雄縣政府依當時山坡地開發建築管理辦法第12條規定，於75年4月14日公告核准開發許可。而系爭開發案依當時法令規定，丙種建築用地僅有建蔽率40%規定（內政部於75年3月12日修正實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定，將丙種建築用地原建蔽率30%修正為40%），並無容積率之規定，建築物高度受面臨道路寬度之影響；嗣後非都市土地使用管制規則經內政部以77年6月29日（77）台內地字第608840號令修正發布第10條規定，明定丙種建築用地建蔽率40%、容積率160%；其後又以87年1月7日（87）台內地字第8776145號令修正發布同規則第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40%、容積率120%。嗣起造人自87年起開始申請建造執照，而於87年至99年間先後多次申請建造執照（含變更設計），並經被告以申請建造執照行為時之法令規定建蔽率40%、容積率120%，審查核發包含系爭建照在內等211件建（雜）造執照確定等情，已據兩造各自陳述在卷，且有改制前高雄縣政府99年12月2日府建管字第0990321303號函（本院卷1第167-168頁）、內政部99年12月21日內授營綜字第0990243327號函（本院卷1第169-170頁）及系爭建造執照存根（本院卷1第147-152頁）在卷足憑，應堪認定。
4、次觀本件核准開發許可當時，丙種建築用地雖僅有建蔽率40%之規定，而無容積率之規範，惟依當時建築設計施工編第14條規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之
1.5倍加6公尺，可見當時法令對於建築物總樓地板面積，係以建蔽率及建築物高度之規定為容積總量之管制。又依原山坡地開發建築管理辦法第4條規定「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」92年3月26日修正之山坡地建築管理辦法第3條規定「從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。」足認非都市土地山坡地申請開發建築程序，具有連續之整體程序之特性，是有關開發許可、雜項執照及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為。是以，非都市土地山坡地申請開發建築程序，有關建築容積管制，應整體觀之，如原許可開發計畫書已載明容積率者，申請人基於正當合理之信賴，於其申請建築執照時，固得按原核准開發計畫內容所記載之容積率辦理；惟若當時未有容積率之規範，而未載明容積率者，未曾依核准開發計畫適用較優之容積率時，因容積率尚未確定，自應依申請建築執照行為時之相關法令規定容積率辦理。查系爭開發案許可所核准開發計畫內容既未載明容積率，計畫內各建造執照申請案應適用之法規，自應依申請行為時非都市土地使用管制規則第9條丙種建築用地容積率為120%之規定辦理。再者，本件開發範圍內各該建案係基於同一開發案為整體開發，則該法定容積率120%之限制，應就本件開發計畫範圍內之全體建案整體觀察，始符合建築相關法令所定容積總量管制之目的。
5、經查，被告於99年11月間辦理系爭開發案範圍內建案建造執照案件抽查時，發現第三人林益慶築師設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照，其等每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，被告遂再檢視系爭開發案範圍內之其他建造執照，結果發現（97）高縣建造字第01170-2號建造執照亦有同樣情形，被告遂分別通知第三人林益慶建築師及各起造人辦理變更設計，惟皆未獲回應，被告乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令上開建造執照停工。又被告為釐清此種設計錯誤情形，清查系爭開發案範圍內興建完成並已領得使用執照之案件中，有同樣超出法定上限情形且量體較大、樓層較高之建築物，計有（98）高縣建使字第01025號【（93）高縣建造字第00000-00號建造執照】、（99）高縣建使字第00694號【（97）高縣建造字第00000-00號建造執照】、（99）高縣建使字第00169號【（95）高縣建造字第00000-00號建造執照】、（99）高縣建使字第00683號【（95）高縣建造字第00000-00號建造執照】及
（99）高縣建使字第01303號【（97）高縣建造字第113號建造執照】等5件使用執照等情，有被告99年12月24日府建管字第0990341882號函附本院卷（卷1第175-179頁）及經本院調閱本院101年度訴字第330號卷附上開建造執照申請案之設計圖說及建造執照存根可憑。次查，本件系爭建照之容積樓地板面積雖未超出法定限制，有建造執照存根在卷可憑，並為兩造所不爭，惟原告申報系爭建照開工時，本件整體開發之開發計畫範圍內別宗建案，已有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形而違反容積總量管制，別宗基地超額容積情形未獲改善前，倘允許系爭建照開工，將致系爭開發案整體容積超出法定容積率之限制，即有違非都市土地使用管制規則第9條之規定，則被告作成是否准開工授益處分時，已發現整體開發案中存在超額容積之事實，其自得斟酌所發現之事實，否准原告之開工申請。原告主張非都市土地開發許可案並無全區總量管制容積相關規定，且系爭開發案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建造執照之建築基地範圍進行檢討，與本區域為整體開發區域觀念無涉云云，要非可採。
6、原告雖主張被告以義大世界其他建案之建造執照，有容積率超過法定上限之違法為由，於系爭建照後續程序之施工申請時，所為不准開工之處分，純欲規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，違反行政處分跨程序之拘束力，明顯於法無據云云。惟所謂「行政處分跨程序之拘束力」，係指前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不利於相對人之決定（最高行政法院97年度判字第773號判決參照）。是須以「事實及法律狀態不變」為前提。然查，被告先前作成核發系爭建照之處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後原告申報系爭建照開工時，被告已知悉系爭開發案範圍內之建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，其前後應審酌之基礎事實已有不同，依前揭說明，自不受「行政處分跨程序拘束力」之限制。另查，本件整體開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積超出法定上限，係因原告所委任之建築師在此開發案故意以「概算方式計算免計入容積之樓地板面積」所致（如後附理由（三）3），且此部分係屬原告建築師之「簽證項目」，非行政機關應審查之「規定項目」（如後附理由（四）），原告自不能執此可歸責其一方之事由，主張被告再核發違反規定之開工處分，是「行政處分跨程序拘束力」在此應予限縮。再者，原告申請開工既屬「依法」申請之案件，主管機關就其申請自應審核當時之事實及法律狀態是否無違法規之限制或強制規定，而作成准許與否之決定。本件被告審核本件申請案時，已發現系爭開發案整體容積超出法定容積率之限制，而有違反非都市土地使用管制規則第9條規定情形，從而被告否准再授予准開工處分，即非無據。
7、另92年3月26日修正前山坡地開發建築管理辦法第8條「限制使用人為妨礙計畫內容之使用」規定及非都市土地使用管制規則第21條「廢止原開發許可或開發同意」之規定，分屬行政機關作成「管制性不利處分」或「裁罰性不利處分」之依據，然本件係被告否准再授予原告開工利益處分，而非基於職權就原告之違章行為而為裁罰或管制性不利處分，自無援引裁處法規之必要，尚不因被告贅引上開規定而影響原處分效力。查原告申請開工時，被告已發現系爭開發案整體容積超出法定容積率之限制，而有違反非都市土地使用管制規則第9條規定情形，被告予以否准原告之申請，尚無違誤。
（三）原告另爭執每輛停車空間應如何換算樓地板面積，建築技術規則並無明確規定，義大世界（即本件開發計畫）17件建造執照以40平方公尺換算每輛停車空間之樓地板面積，於法並無違背，被告不得執之否准本件申請云云，惟查：
1、按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如下：．．．實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」「前條總樓地板面積依本編第1條．．．及下列規定計算之：．．．二、．．．或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間．．．得不計入總樓地板面積。．．．」分別為行為時建築設計施工編第60條第1項第4款或第6款（82年3月1日內政部（82）台內營字第8272133號令修正發布為同條項第4款，99年5月19日內政部台內營字第0990803788號令修正發布為同條項第6款）及第162條第1項第2款所明定。揆諸前揭規定可知，建築技術規則對於「停車空間」之概念，雖無闡釋定義之條文，惟依前揭條文通常文義之解釋作用，應可確定其概念範疇及涵攝範圍，係指與設置停車位及車道進出有直接關聯性之停車空間而言，在客觀上並無法令規定不明確之情事。其次，參酌營建署101年8月20日營署建管字第1010052356號函稱：「．
．．按建築技術規則建築設計施工編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。』查本部82年3月1日發布修正該條文於第4款增列上開規定之修正說明載明『停車空間所佔之面積應包括車道等公共面積，取其平均值約為40平方公尺，作為換算依據。」等語（本院101年度訴字第330號卷一第240頁），足見每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之規定，係內政部基於主管建築機關建築管理之實務經驗而訂頒之換算依據，並非如原告所稱係授權主管建築機關得以概數換算之行政裁量權限之依據。況衡酌建築物容積管制目的，係為控管土地使用強度及人口密度，以維護土地合理使用及居民生活品質，而依前揭建築設計施工編第162條第1項第2款已明文揭櫫須依法設置之停車空間，始得不計入總樓地板面積，則依文義解釋、體系解釋及目的解釋，建築設計施工編第60條第1項所謂之每輛停車空間，當係指實際設置之停車空間而言，蓋非如此，豈非縱容建築物容積遭違法不當挪用之行為，自非法之所許。復徵諸法規範意旨若非以實際設置之停車空間，始得作為換算容積之樓地板面積之計算基準，其立法技術上僅需逕為規定每輛停車空間換算容積之樓地板面積為40平方公尺即可，又何需訂頒每輛停車空間換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之限制規定？是綜合上述，顯見前揭法文所稱之停車空間，係以實際設置之停車空間面積為計算基準，而非不論其實際設置面積為何，皆得以概數換算方式計算其免計容積之樓地板面積，要無疑義。
2、至於內政部99年12月23日函稱：「．．．有關計算容積率之總樓地板面積計算方式，建築技術規則建築設計施工編第162條訂有明文。該條第2款規定『．．．本編第1條第9款第1目屋頂突出物或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、機電設備、安全梯之梯間、緊急昇降機之機道、特別安全梯與緊急昇降機之排煙室及依公寓大廈管理條例規定成立之管理委員會所使用空間，得不計入總樓地板面積。．．．』又同編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺』，是實施容積管制地區停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）免計額度最大不得超過40平方公尺；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積。」等語（本院卷1第171-172頁），乃內政部基於法定職權而闡釋法規意旨，核與法意相符，且其前亦曾未發布有關汽車停車空間得不以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，而以概數換算方式為計算基準之解釋函令，並無變更法令見解之問題。又上開函釋係中央主管建築機關就行政法規所為之解釋，係以法條固有之文義效力為其範圍，自法規生效之日即有其適用，被告援引為原處分之依據，並無不合。原告爭執上開函釋不適用於本件，停車空間只要換算容積之概數不超過40平方公尺即屬適法云云，核不足採。
3、又原告所稱義大世界17件建造執照係分別委託第三人林益慶、許銘陽建築師設計，觀諸第三人林益慶、許銘陽受委託設計義大世界案之前後期間，均曾分別受他人委託設計與義大世界案無關之其他建築設計案，審究其2人有關停車空間之設計與換算，均係以實際設置之停車空間面積為免計容積樓地板面積之換算基準，作為其建築設計是否符合法定容積率之檢討依據，而非以每輛停車空間換算「概數40平方公尺」之免計容積樓地板面積之計算方式，資為法定容積率之檢討基礎，此有本院調閱本院101年度訴字第330號卷附核發執照字號（92）高市工建築使字第01587號、（98）高縣建造字第00000-00-00號之建築物多目標整合查詢系統、面積計算表、壹層平面圖（第三人許銘陽部分：本院101年度訴字第330號卷二第118-126頁）及核發執照字號（88）高縣建區建管字第DA09199號、（100）高市工建築使字第02089號之建築物多目標整合查詢系統、面積計算表、壹層平面圖（第三人林益慶部分：本院101年度訴字第330號卷二第127-134頁）可查，由此顯見義大世界17件建造執照之建築師對於建築設計施工編第60條第1項及第162條第1項第2款所稱之每輛停車空間及得不計入容積樓地板面積之停車空間之涵義，確無法令認知之疑義，否則渠等如何於上揭建築設計案計算得出實際設置之停車空間面積為若干，並以實際設置之停車空間面積作為免計容積樓地板面積之容積率之檢討基礎？
4、第三人林益慶於本院101年度訴第330號建築師法事件審理時雖主張：「當時（87年開始設計時）我本人、業主代表、高雄縣政府建設局長劉培東、課長洪三元在局長室向內政部請示有關法規，確認的結論有3點，縣政府請示內政部營建署電話後，明確表示1.本案要用40建蔽率與120容積率去做，2.每部車以40平方米換算容積，3.因每部車以40平方米換算容積，其他有關獎勵停車的容積一概不准使用，故13年來每個案子都沒有去用其他的汽車獎勵使用，因電話不是我聯繫的，我不清楚是向內政部營建署何人聯繫。」等語（本院101年度訴第330號卷三第199-200頁），惟經本院101年度訴字第330號建築師法事件傳訊之證人洪三元證稱：「（林益慶建築師表示，當時他與業者代表、高雄縣政府建設局長劉培東、課長洪三元於局長室內向內政部請示有關法規，確認的結論有3點，縣政府請示內政部營建署電話後，明確表示1.本案要用40建蔽率與120容積率去做，2.每部車以40平方米換算容積，3.因每部車以40平方米換算容積，其他有關獎勵停車的容積一概不准使用，故13年來每個案子都沒有去用其他的汽車獎勵使用，對於林建築師之陳述，證人有無印象？）10幾年前的事情不可能記得很清楚，印象中不知道有沒有，一般來講，要是有請示內政部的話，除了口頭請示的話，一般還會有正式函文，不然就沒有依據。」等語（本院卷3第89頁、第89頁背面），證人劉培東證述：「（林益慶建築師陳述表示，曾經與業者代表與證人、洪三元課長在局長室內向內政部營建署請示有關法規，確認結論有3點，1.本案要用40建蔽率、120容積率去做，2.每部車以40平方公尺換算容積，3.每部車以40平方公尺換算容積，其他有關獎勵停車空間的容積一概不准使用，故義大世界的案子，13年來就沒有去用其他的汽車獎勵使用〈提示102年2月27日準備程序筆錄予證人閱覽〉，證人有何意見？）我不記得這個事情，我任職建設局長期間才1年1、2個月，因都市計畫的案件是我的專長，建築的案件其實我沒有太多的注意，我看的是比較制度面，局部的細節我沒有印象，時間有點久了。」等語（本院卷3第207頁），均無從核實第三人林益慶主張為真實。
5、第三人許銘陽於本院101年度訴第330號建築師法事件審理時雖主張：「（許建築師何以以每輛車40平方公尺換算容積？）法規容積扣除的規定只規定上限不得超過40，我的案子跟在林建築師後面，基地也是比鄰林建築師的案子，算法上也是參照林建築師用40換算，之前已經核發了，當然比照他的算法。」、「（許建築師之前擔任臺北市政府建管承辦人員，審照時這個部分如何審？）理論上依法令解釋會要求以實際停車空間，後來到高雄這個案子時發現有不一樣的算法，協審的會審人員也沒有意見，建管人員也沒意見，所以我們認為也有這一套的算法存在。」等語（本院101年度訴第330號卷三第208頁），但以第三人許銘陽於受委託設計義大世界案之前後期間，對與義大世界案無關之其他建築設計案，均係以實際設置之停車空間面積作為免計容積樓地板面積之換算基準，並非以所謂之每輛停車空間「概數40平方公尺」作為換算免計容積樓地板面積之換算基準，可徵其對於建築法令之認知既無疑義，自應為合於建築技術規則規定之建築設計，尚難徒憑第三人林益慶於義大世界案未以實際設置之停車空間面積作為免計容積樓地板面積之換算基準，即得主張援引前例而諉卸其本身應依建築相關法令為建築設計之法定義務。
6、綜上所述，義大世界17件建造執照之建築師既知悉依建築設計施工編第60條及第162條規定，依法設置之停車空間，必須以實際設置之停車空間面積始得不計入總樓地板面積，不得概以每輛停車空間40平方公尺逕為換算免計容積之樓地板面積，而規避容積之管制，且渠等亦於本院101年度訴第330號事件審理時自陳該17件建造執照之建築設計圖說所設計之實際停車空間面積，確實與面積計算表上容積率檢討停車空間換算面積不符，面積計算表容積率檢討部分，係以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積，對被告提出依建造執照概要表及圖說之實際設置停車空間面積無爭執等情（本院101年度訴第330號卷三第200頁、第204-206頁），復有該等建造執照申請案之設計圖說等及建造執照存根附本院101年度訴第330號卷足佐，則義大世界17件建造執照之建築師就其設計之建造執照之停車空間，每輛停車空間（不含機械式停車空間）均以面積40平方公尺換算容積之樓地板面積之建築設計，當已違反建築設計施工編第60條及第162條之規定，原告主張義大世界17件建造執照以40平方公尺換算每輛停車空間之樓地板面積，於法並無違背云云，尚難採憑。
（四）原告又主張停車空間應如何換算樓地板面積，事涉容積率之計算，依建築法第34條及稱作業要點第3條規定，係屬主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築師「簽證項目」云云，惟查：
1、按73年11月7日修正前建築法第34條原規定：「主管建築機關審查或鑑定建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書，分別由有關科、系大專畢業資格，經依法任用並具有5年以上工程經驗之人員辦理；必要時得委託具有上開人員之機關代為辦理。遇有特殊結構或設備之建築物，並得委託具有該項學識及經驗之專家，代為審查或鑑定。」修正後則規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。前項規定項目之審查或鑑定人員以大、專有關系、科畢業或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關類科考試及格，經依法任用，並具有3年以上工程經驗者為限。第1項之規定項目及收費標準，由內政部定之。」揆其修正之立法理由在於「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」準此可見，我國之建築管理政策，係朝向讓被管制者「自我管制」、「自我負責」之最低行政管制密度發展，將建造執照審查之部分管制權限交由私人自我管制，施行所謂「專家簽證制度」、「行政與技術分立制度」，可稱之為「管制緩和」。亦即，我國建築管理法制，係將主管建築機關部分公權力之行使限縮，轉由民間建築師或技師負責辦理，而單純課予其具公法性質之義務（蔡志揚，建築結構安全與國家管制義務，第6、13、25、90、138頁，96年9月初版第1刷），尚與授與行使公權力之法定委託有別。
2、其次，內政部依修正後建築法第34條第3項之授權規定，以87年7月24日（87）台內營字第8772345號函訂定發布「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」，作為修正後建築法第34條「規定項目」及「其餘項目」之空白構成要件之補充規定。揆之作業要點第1點規定：「為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，特訂定本要點。」第2點規定：「本要點之適用機關為臺北市政府工務局、高雄市政府工務局、經臺灣省政府建設廳或福建省政府指定之縣（市）政府工務局或建設局及經本部指定之特設主管建築機關。」第3點規定：「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責。」第4點規定：「主管建築機關於審查建造執照或雜項執照申請案件時，應就規定項目逐一核對，必要時通知起造人及設計人到場說明。審查合格者，應依建築法第33條規定即發給執照；審查不合格者，依建築法第35條規定1次通知改正。」第5點規定：「主管建築機關對於建造執照及雜項執照之簽證項目，應視實際需要按下列比例適時抽查：㈠5層以下非供公眾使用之建築物每10件抽查1件以上。㈡5層以下供公眾使用之建築物每10件抽查2件以上。㈢6層以上至14層之建築物每10件抽查2件以上。㈣15層以上建築物每10件抽查3件以上。」第6點規定：「建築師或專業工業技師簽證項目經抽查有違反建築師法或技師法規定者，應分別依建築師法或技師法有關規定移送懲戒。」嗣又以88年7月1日（88）台內營字第8873613號函修正發布「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」，其中第3點修正為「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證如附表二。」其餘第1點至第6點則與修正前條文內容相同。依其修正理由說明：「．．．為落實建築法第34條意旨，及配合行政院推動行政革新及政府再造之政策，本部訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』；為釐清審查與查核責任，並修正『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第3點之附表一『建造執照及雜項執照查核審查表』，第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分則由建築師或技師設計簽證負責，爰增訂附表二『建造執照及雜項執照建築師簽證表』，以落實建築法第34條之規定．．．。三、建管人員僅就行政審查項目予以審查，無須審查簽證項目，行政效率應予提高．．．。」可知建築法第34條實施專業簽證制度後，主管建築機關於建造執照或雜項執照申請審查階段，為提高行政服務效率，對於規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再進行實質審查，然依建築法第1條之立法宗旨及第34條之修正理由，為確保建築設計品質，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，主管建築機關對於建築師簽證負責之其餘項目，仍負有監督管理之職責，並得藉由抽查制度逐案進行實質審查，要無疑義。
3、再者，依修正後作業要點第3點之附表一「建造執照及雜項執照查核審查表」，其中第1項至第13項係針對書件、土地權利證明文件、圖說等申請書件有無檢附予以查核，又第14項至第20項係針對土地使用管制（包括農業區內申請建築時其申請人身分符合規定、非都市土也申請建築時其申請人身分、土地編定及地目符合規定、套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用、基地符合畸零地使用規則之規定、基地符合禁限建規定、區域計畫及都市計畫之指導或特別規定、建築物用途）有關法令規定予以審查。至於技術部分，則增訂附表二「建造執照及雜項執照建築師簽證表」，記載：「1.本工程圖樣及說明書除規定項目及依法應交由登記開業之專業工業技術負責辦理項目外其餘由本建築師簽證負責。2.依法應交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理之項目並已依法交由相關專業技師負責辦理，本建築師並負連帶責任。」而作業要點既係內政部依修正後建築法第34條第3項之授權規定所訂頒之技術性及細節性之法規命令，是修正後建築法第34條規定之「規定項目」及「其餘項目」，自已藉由作業要點第3點附表一、二所示之具體內容而補充前揭「規定項目」及「其餘項目」之構成要件內容。至於改制前高雄縣政府是否曾被指定為抽查作業要點之適用機關，依內政部102年5月24日內授營建管字第1020805874號函復略以：「．．．據前述臺灣省政府建設廳86年3月11日函說明，改制前高雄縣政府已向該廳報備試辦『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點』。查本部87年7月24日訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第2點，該廳為指定機關，本部尚無該廳指定該府相關備查文件。又本部88年7月7日修正該要點第2點改由本部指定後，雖查無該府重新報本部指定或備查文件，惟探究其訂定過程與目的，應係自試辦後即賡續適用該要點。且建築法第34條已明文規定：『直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。．．』是改制前高雄縣政府自應依上開建築法及要點規定辦理建造執照及雜項執照規定項目之審查。」等語（本院101年度訴第330號卷三第510頁背面），可認改制前高雄縣政府雖未經內政部指定為作業要點之適用機關，惟該府為主管建築管理機關，負有依修正後建築法第34條規定，於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書就規定項目為之，至其餘項目則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責，自不待言。
4、又改制前高雄縣政府固未經內政部指定為作業要點之適用機關，惟該府為執行內政部訂頒之作業要點，特訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布），其中第3點規定：「建造執照及雜項執照設計圖說應分裝於2份圖袋中。其中1份圖袋內應包括地盤圖、現況圖、位置圖、面積計算表、1樓平面圖、地基調查報告及有關土地使用管制規定項目檢討等之設計圖說；另1份圖袋應包括依建築法及高雄縣建築管理自治條例所規定之設計圖說，並由簽證建築師簽章彌封。」由此可見改制前高雄縣政府對於建築師申請建造執照之設計圖袋，係分為不彌封圖袋及彌封圖袋兩大類，而有關土地使用管制規定項目檢討之設計圖說係置於不彌封圖袋內，惟置於不彌封圖袋內之設計圖說內容，是否即當然可謂係全部屬於主管建築機關應審查之規定項目，尚難一概而論，仍應依其事物本質回歸抽查作業要點第3點規定，論究其內容係屬於附表一之規定項目或附表二之簽證項目，而具體判斷之。
5、茲審究兩造爭議之建築師設計圖說有關法定容積率之檢討，建築師係於「面積計算表」之容積率檢討或容積面積檢討欄為是否符合法定容積率之檢討，觀其容積率檢討計算式之內容為：總樓地板面積扣除不計入容積樓地板面積之陽臺、屋突、樓梯間、機電設備空間、梯廳、停車空間或天井等各細項空間面積數值，再除以建築基地面積數值，而得出計算結果之數值，資以確認容積率小於120%，另於停車空間檢討欄僅為停車數量（含法定停車數量及增設停車數量之實設停車數量）之檢討，此為兩造所不爭執，且有建造執照申請案之設計圖說附本院101年度訴第330號卷可參，堪以採認。準此而言，建築師於面積計算表所為之容積率檢討之內容，係將其依建築技術規則所設計之各細項空間面積為總結之檢討，然衡諸建築物之各樓層、各項空間規劃設計之圖說面積，端賴建築師按建築技術規則所設計之其他相關圖說始得明瞭各該細項空間之實際設計圖說面積是否翔實正確，若謂主管建築機關須審查容積率之計算內容是否正確，無非責求其須進一步核實各樓層、各細項空間之設計圖說面積，始得克盡其審查之責，如此而為，無異又回復73年11月7日建築法第34條修正前所規定由主管建築機關全面審查建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書之舊法時期，顯與建築法第34條73年11月7日修正之立法理由相悖，足見建築師於面積計算表所為容積率檢討之計算式內容，確非主管建築機關依修正後建築法第34條規定應審查之規定項目無誤。再者，容積率固為建築法第34條規定主管建築機關應審查之規定項目（作業要點第3點附表一第19項規定項目：區域計畫及都市計畫之指導或特別規定），惟參照建築設計施工編第161條第1項前段規定，所謂容積率，係指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比，顯見主管建築機關應審查之規定項目內容亦係二個數值之比值結果（計算式結果），至為明確。是以，原告主張面積計算表之容積率檢討部分，有關容積率之計算式內容係屬主管建築機關應審查之規定項目云云，難謂可採；而被告主張建築師於面積計算表所為容積率之檢討，其係審查計算式結果是否符合法定容積率之規定（系爭建照之法定容積率為120%），至於容積率之計算式內容則屬建築師之簽證項目，非屬其審查之規定項目等語，核屬有據，為足採信。
6、又營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函旨略以：「．．．二、查建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（如附件）第3點規定：『．．．。』前開附表一中第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分應由建築師或專業工業技師設計簽證負責。三、另前開附表一審查項目19為『區域計畫及都市計晝之指導或特別規定』。有關容積率規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，得由主管建築機關會同當地土地使用主管機關依區域計畫及都市計畫有關法令規定審查；惟容積率之計算，應依建築技術規則有關條文規定計算檢討，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責。」等語（本院卷2第88頁、第88頁背面），及營建署建築管理組科長欒中丕於本院101年度訴字第93號建築法事件所為同於內政部上開函釋之證言（本院卷3第85-86頁），均與修正後建築法第34條規定及作業要點第3點附表一、二規定無違。
原告所訴營建署上開函釋及第三人欒中丕所證各節，均係曲解法令意旨云云，應有誤會。
7、綜上以觀，系爭建造執照之建築設計圖說，有關停車空間應如何換算容積之樓地板面積，既須考量實際設置之停車空間面積為若干？該實際設置之停車空間面積係大於實設停車數量乘以40平方公尺之面積數值，抑或小於實設停車數量乘以40平方公尺之面積數值？如係前者，則須受建築設計施工編第60條所定每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之限制；如係後者，則應以實際設置之停車空間面積作為容積率檢討之計算基準。凡此建築技術設計圖說內容，均屬建築師應按建築技術規則所設計簽證負責之其餘項目，並非主管建築機關應審查之規定項目，彰彰甚明，自不因建築師申請建造執照時，其放置於不彌封圖袋內有關容積率檢討之面積計算表，同時呈現規定項目及其餘項目（簽證項目）之內容，卻僅因該面積計算表係放置於不彌封圖袋內，即率爾推論該面積計算表所記載之容積率計算式內容，亦屬於主管建築機關應審查之規定項目云云。從而，建築師所設計之停車空間應如何換算容積之樓地板面積（應計入容積樓地板面積或不計入容積樓地板面積，換算面積數值為何），核屬建築師之簽證項目，而被告僅就其設計之建築物容積總樓地板面積與基地面積之比值結果，予以審查是否符合容積率之規定，洵堪認定。
8、原告雖另主張建管人員於審查面積計算表時，既已知建築師係以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積，而主管建築機關自其核發之建造執照附表，亦知建築師設計之實際停車空間面積為若干，且由建造執照之協檢、審查過程，亦表示主管建築機關同意建築師之概數換算法，始核發建造執照，自不得於發照後再任意推翻其已表示同意之法令見解，而謂此項容積換算結果應由建築師簽證負責等語；惟查：
⑴面積計算表有關容積率檢討，其中停車空間部分，建築師
既以實設停車數量乘以每輛40平方公尺換算容積之樓地板面積，作為檢討容積率之計算基礎，由此表徵之意義，即係建築師所設計建築物之實際設置停車空間面積除以實設停車數量，所得出之每輛停車空間面積，應係大於或等於40平方公尺之意思，始得以上開計算方式計算不計入容積樓地板面積之停車空間面積。而實際停車空間設計若干面積，得以換算容積之樓地板面積為若干，既為建築師依建築設計施工編相關規定所為之規劃設計，核屬建築師依建築法第34條規定應簽證負責之其餘項目，自不因建築師於面積計算表計算容積率是否符合法定容積率，而表現容積率之計算內容，或主管建築機關核發之建造執照附表記載各層樓用途及其申請面積，遂改變其依法應屬建築師簽證負責之其餘項目之性質。再者，主管建築機關應審查之規定項目，乃建造執照申請案之容積率是否符合法令規定，至於容積率計算式內容之真實性，即基地內建築物各樓層之容積總樓地板面積，既為建築師簽證負責之其餘項目，亦不因主管建築機關於載有容積率檢討之面積計算表蓋上審核章而異其法律效果，甚至進而推論主管建築機關已表示同意「每輛停車空間得以概數40平方公尺換算免計容積樓地板面積」之法令見解。
⑵又改制前高雄縣政府為執行內政部訂頒之抽查作業要點，
特訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布），並於94年8月23日邀集建築師公會召開協調該府簡化流程並加速執行審查建築執照相關議題會議，嗣後臺灣省建築師公會高雄縣辦事處為配合高雄縣政府建管人力不足，縮短執照核發時效，乃依據高雄縣政府94年8月23日簡化請照流程會議紀錄，訂定「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」，而由該要點第3條：「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處（以下簡稱辦事處）應就所屬辦事處會員中，選擇開業滿2年以上者，按年度登記組成協檢小組，並由辦事處主任為召集人，其名單應向高雄縣政府備查。」第4條：「協檢人員應依照建築法、高雄縣建築管理自治條例、建築技術規則及其相關法令及解釋函令等規定辦理協檢。」第5條：「由兩位小組成員共同協檢建築師簽證圖說部分，並會同建管課輪值人員於辦事處會審A13-2規定項目審查表，符合者經會審人員簽章後送建管課發照，不符合可補正者，申請人應於2日內補正並依建築法第36條辦理；需會簽之申請案件，經建管課輪值人員，簽註會簽單位後，送縣府相關單位會簽，簽回後依前項規定繼續辦理。」之規定（本院卷1第71頁背面），可見臺灣省建築師公會高雄縣辦事處實施建築師協檢制度之目的，係為配合主管建築機關執行行政與技術分立原則，縮短主管建築機關行政作業時間，及確保建築設計品質，而為協助簽證建築師自我管理檢查負責之制度，並未逸脫建築法第34條所定「規定項目」由主管建築機關審查，「其餘項目」由建築師簽證負責之範圍。是以，協檢建築師或主管建築機關人員縱於建造執照審查階段，對設計建築師有關其餘項目（簽證項目）部分有設計錯誤之違法情事未予察覺或未予糾正，惟此項情形，仍無礙於建築師依建築法第34條規定就其餘項目部分應簽證負責之法定義務。
⑶原告雖又主張案件編號990761協檢紀錄表（本院卷2第193
頁），協檢更正項目記要載明「停車空間免計容積部分及容積檢討」；另案件編號0821協檢紀錄表（本院卷2第192頁），右下角加註「1.車輛進出是否符合法規規定，不易認定，請建管主管裁定。2.容積面積40㎡/輛扣除亦不易認定，併請裁定。」均表示協檢建築師對該案以40平方公尺換算容積樓地板面積提出質疑，嗣經送主管建築機關審查後仍照案通過，表示主管建築機關同意原告以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積之容積率檢討云云；然查：
①依案件編號990761協檢紀錄表之審照建管人員詹雅婷於
本院101年度訴字第330號建築師法事件作證時稱：「（協檢紀錄表上若協檢建築師有加註意見，會做何處理？）看協檢紀錄表最下方記載符合才會送給審查人員審查，有這樣的意見的話，會口頭詢問建築師事務所的人員，有無依協檢紀錄表修正，他們說有就可以了，因我們是看最後的結果。」、「（是否審核面積計算表上所記載容積率之計算？）會看面積計算表上的容積率是否符合這個地區的容積率規定，假設這個地區容積率300，圖面上容積率欄位計算結果是290，這樣就符合規定，若設計出來的容積率301，當然就不符合規定，基本上就不會到我們這裡，因這屬於建築師簽證部分，在公會那邊就認為不符合規定。」、「（就容積率如何得出此結果的計算過程是否審查？）不會，這是建築師依技術規則之相關規定為相關計算，屬於技術方面。」、「（建築技術規則建築設計施工編第60條規定，實施容積管制地區，每輛停車空間換算容積的樓地板面積最大不得超過40平方公尺，審照時是否審查設計圖說有關停車空間的換算容積是否符合這個法令規定？）不會，我們是直接看結果，因這部分技術規則是由建築師簽證負責，由他去做計算確認。」、「（提示本院卷二第27頁建照協檢紀錄表予證人閱覽，是否為證人承辦之案件？）是的。」、「（該協檢紀錄表協檢建築師有加註意見「1.停車空間免計容積部分及容積檢討」，看到此加註意見，如何處理？）我就是看最後有無符合規定送建管課，詢問有無依協檢紀錄表修正，有修正就符合規定。」、「（詢問時只有詢問有無修正，至於修正內容、細節性事項，不會進一步審究？）不會。」等語（本院卷3第99頁背面-101頁），顯見第三人詹雅婷依行政與技術分立原則，其僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，至於「其餘項目」部分，因認該部分係由建築師簽證負責，故未列為審查範圍。是由第三人詹雅婷之證言觀之，原告主張該建造執照申請案經送主管建築機關審查後照案通過，表示主管建築機關同意原告以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積云云，尚乏所據。
②次依案件編號0821協檢紀錄表之審照建管人員趙永森於
本院101年度訴字第330號建築師法事件證述：「（建照協檢紀錄表上若有記載協檢更正事項，是否須進行審查？）會請建築師或建築師事務所人員說明有無改正、改正情形為何。」、「（對於協檢建築師在協檢紀錄表上加註意見，請建築師或建築事務所人員說明之後，後續如何處理？）如果不符合法令，當然請他修正圖說內容。」、「（依建築技術規則建築設計施工編第60條規定，實施容積管制地區，每輛停車空間換算容積的樓地板面積最大不得超過40平方公尺，證人審照實是否會審查設計圖說有關停車空間的換算容積是否符合法規規定？）那時高雄縣有執行封圖，我們會看到的是面積計算表與一樓平面圖，就是針對面積計算表與申請書有無符合來核對，看配置與一樓平面圖有無符合相關法令，關於停車空間，核對法定停車的數量與申請書上是否符合，不會再去看地下室的平面圖。」、「（封圖所指為何？）那時高雄縣承辦人員人手不夠，我進去之前就已經實施這個制度，就是除了面積計算表、一樓平面圖及配置圖，其他的圖說就是由建築師簽證彌封。」、「（所謂封圖是指圖說放在彌封袋？如何彌封？）對，另外一個袋子，有的建築師會蓋章貼起來，有的建築師是用繩子將牛皮紙袋開口處上下兩個圓圈片綁起來，因已經封圖，原則上不太去看彌封的袋子，依我的習慣不會再去看他的袋子，有沒有封我比較不會去注意到。」、「（證人看面積計算表、一樓平面圖、配置圖有疑問時會請建築師說明，有需要才會拆彌封袋的東西？）是的。」、「（提示本院卷二第63頁協檢紀錄表予證人閱覽，協檢建築師加註「1.車輛進出是否符合法規規定，不易認定，請建管主管裁定。2.容積面積40平方公尺/輛扣除亦不易認定，併請裁定」之意見，該協檢紀錄表是否係你審閱？）96年應該是我審的，該協檢紀錄表是我審的。
」、「（就該協檢紀錄表，協檢建築師加註意見請建管主管機關裁示，後續如何處理？）因複檢建築師已經簽名，應該是請建築師事務所的人員來說明是否真的有修正。忘記那時是怎麼處理，但依我們的規定，地下室最多就是只能扣到40平方公尺，即1輛停車位可換算扣除停車空間的面積是40平方公尺，假設地下室停車空間面積是380平方公尺，停10輛車，可換算400平方公尺，但地下室停車空間面積只蓋到380平方公尺，當然只能扣380平方公尺。」、「（應以實際設置停車空間的面積來換算容積？）是的。」、「（就該協檢紀錄表之加註意見，是請建築師事務所的人員來說明何事項？）應該是請他們說明協檢建築師的意見是什麼，他們有無修正。時間久了也忘了，有很多種情況，例如停車空間裡面還有設置機電室等，造成不易認定，或是其他的原因，要看這個建築師寫的這個東西是在講那裡，因一套圖這麼多，無法去翻閱這句話是講什麼，所以會請事務所的人員來說明協檢建築師講的這句話是指圖面的那個地方。」、「（就此加註意見，證人只記得請他們來說明，但問了何問題、他們說明何事項、事後如何補正等完全無印象？）太久了，審1套圖時間約1個小時而已，要記起來比較困難。」、「（面積計算表是否由證人審查〈提示共同準備書狀三附件12予證人閱覽〉？）面積計算表只核對結論與申請書是否一致。面積計算表計算公式我們不看，只看計算式結果與申請書是否一致。以原告所提示的面積計算表，因最主要是建蔽率，我會看建蔽率39.99%小於40%，看申請書上建蔽率是不是39.99%，然後看容積率119.99%，各樓層詳各樓層面積統計表，看各樓層面積統計表比如地下一層7809.16是否與申請書的概要表一致，這個計算式當然是建築師簽證負責，看法定停車空間74台、總樓地板面積、共造價有沒有對、法定空地有沒有對。」、「（證人審查面積計算表只是將面積計算表上記載之數字核對建照申請書的資料（共同準備書狀三附件15）是否一樣？）是的，因申請書是要發照的，所以申請書上的資料填錯，那所發的執照就錯了。」、「（面積計算表要核對那裡？）面積計算表主要是我在對，因我要核對申請書與面積計算表是否一致，請他們來改申請書，因申請書上的資料與面積計算表常出錯，申請書是要發照的內容。」等語（本院卷3第92-95頁），可見第三人趙永森依行政與技術分立原則，亦僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，至於建築師簽證負責之「其餘項目」部分，如於審照時已發現有違反法令之情事，仍會請簽證建築師依法令改正，惟因其就該編號0821協檢紀錄表所加註請建管主管裁示之後續程序如何處理，已無印象，是依其證言，亦難資為有利於原告之認定。
⑷揆諸第三人詹雅婷、趙永森之上述證言，及建築法第34條
法律修正沿革，固可認目前我國建築管理政策，係施行「專家簽證制度」、「行政與技術分立制度」，惟此項修正之立法目的，係為提高行政服務效率及確保建築設計品質，是以主管建築機關於建造執照申請案審查階段，對規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再行實質審查，然此無解於主管建築機關對建築師簽證項目仍負有監督管理之職責。因此，主管建築機關於審查階段，若已得發現建築師簽證事項有不合於建築法令規定之情形，基於監督管理之權責，如未命其改正即逕予核發建造執照，就此未克盡監督管理職責之行為，固難謂妥當，惟依建築法第34條規定而言，主管建築機關核發建造執照之行為，並未改變建築師就其餘項目應簽證負責之法定義務，亦不因此而發生使違規項目變更為合法項目之法律效果。換言之，建築師就其簽證項目如有未合於建築法令之設計錯誤之情事，縱於建造執照審查階段未被察覺或未經令其改正，然此係屬主管建築機關有無善盡監督管理義務之問題，尚非建築師得據此諉卸其依建築法第34條就其餘項目應簽證負責之法定責任。是故，原告前揭主張主管建築機關業已認可每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算，建築師之設計並未違法云云，委不足採。至於原告為釐清主管建築機關審查建造執照申請之相關規定及實務作法，聲請訊問證人即被告訴訟代理人雷雅菁部分，本院審酌有關建築相關法令之解釋及適用問題，業經敘明如上，而審查建造執照之實務作法，已據第三人趙永森、詹雅婷證述綦詳，是此待證事項已臻明確，難認有再行調查訊問之必要，附此敘明。
（五）末按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．二、妨礙區域計畫者．．．。」為建築法第58條第2款所規定。上開條文規定建築物於施工中，發現有妨礙區域計畫情事者，主管機關應以書面通知停工或修改，必要時並得強制拆除，惟已核發建造執造尚未申報開工之建築物，於施工前發現有妨礙區域計畫情形者，在申報開工之同時即因違反該規定而應勒令停工或修改，自無從准予開工。准此，建築物於施工前發現有妨礙區域計畫情事者，當然不准開工，此為上開規定之當然解釋。原告就系爭建照申請開工，使本件開發計畫整體容積超出法定容積率之限制，違反區域計畫法第15條第1項授權訂立非都市土地使用管制規則第9條規定，致妨礙區域計畫，依前揭說明，當然不准開工，則被告否准原告請求開工之申請，尚非無據。原告主張建築法第58條第2款係專指未按圖施工所導致之情形，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形，被告引用建築法第58條規定不准原告施工，明顯無據云云，亦非可採。
六、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告否准原告之開工申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應就原告於100年1月21日及100年5月13日有關系爭建照之開工申報書，依建築法相關規定作成准原告開工之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料（含原告對繫屬於本院之其他與義大世界案有關之訴訟案件，惟與本件處分無關之攻擊防禦方法及訴訟資料），經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
書記官 洪 美 智