高雄高等行政法院判決
101年度訴字第285號民國102年4月10日辯論終結原 告 謝尤素娥
(即鄭周癸、鄭周根、鄭佳慶、鄭蔡玉品、鄭佳鎮、鄭舜議、鄭陳綿之被選定人)被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長訴訟代理人 鄭志星
參 加 人 鄭南國
鄭南宗陳順福上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國101年6月27日台內訴字第1010188024號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件原告鄭周癸、鄭周根、鄭佳慶、鄭蔡玉品、鄭佳鎮、鄭舜議、鄭陳綿等7人(選定人)與原告謝尤素娥(即被選定人)係多數有共同利益之人，經依行政訴訟法第29條選定原告謝尤素娥為訴訟當事人，原告鄭周癸等7人則於選定後脫離本件訴訟，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告於民國101年3月22日陳請被告查明坐落屏東縣林邊鄉(下○○○鄉○○○段(下稱中林段)1042、1045、1047、1048地號土地(下稱系爭土地)現有巷道問題，案經被告以101年3月30日屏府城都字第1010080084號函(下稱系爭函文)復原告，略以其為一般供公眾通行，具有公用地役關係，並符合司法院釋字第400號解釋理由書載明各項要件之巷道等語。原告不服，提起訴願，經遭決定訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)原告於101年3月22日向被告陳情，主要原因係不服被告101年3月12日屏府城都字第1010050592號函引用屏東縣建築管理自治條例第4條之規定，認定系爭土地內有現有巷道之事實，該函顯已默示系爭土地應受公用地役關係作為道路用途之限制，因而影響原告自由處分財產之權利。
(二)林邊鄉都市計畫主要計畫圖已於50年間發布實施，而被告未依都市計畫法第19條、第21條公開程序及行政程序法第102條給予處分相對人陳述意見之機會，逕於61年將原告於58至60年間休耕空地即系爭土地，認定為具有公用地段關係之現有巷道，繪製成林邊鄉都市計畫地形圖，並作為指定建築線、核發建造執照之依據，且原告仍年年繳納系爭土地之地價稅，被告如此行政作為，限制原告自由使用此4筆土地之權利，有違憲法第15條及第23條之規定。次就被告61年所繪製之林邊鄉都市計畫地形圖而論，其與當時之地形狀況並不相符，蓋依「民國61年實況地形圖」與「目前地形、建物照片」，顯示當時此一地區之地形，除了自中林段993地號土地之電線桿起(現址為美華路3巷4之2號)，延著中林段1033地號土地(現址為美華路3巷6之3號)，至中林段1049、1050地號土地(現在為空地)之鄭陳綿祖厝前緣止，僅有一條當地居民私設通往中林段969、970地號土地之超峯寺廣場之單向無尾通道，同時提供中林段1051、1052、1053地號土地(現址為美華路3巷8之1至8之5號)及中林段1035地號土地(現址為美華路3巷13之4號)居民通行外，附近其他土地均為農作用地或休耕之空地，依此比對林邊鄉都市計畫地形圖，顯然與當時實況不符。原告至今均不知被告於61年時，是依據甚麼調查方式或法律規定，將此一單向通道擴大、延伸至系爭土地，並與鄭周癸、鄭周根祖厝僅供家族通往北面榮農路之私設通道(中林段1119、1131地號土地)相聯結成雙向通道，如此不符事實亦沒有法源依據，所繪製之林邊鄉都市計畫地形圖，顯然有違行政程序法第4條、第164條之規定。又被告所認定之現有巷道均未依公正、公開、合法程序辦理，以致系爭土地迄今仍無法依都市計畫法第23條第3項之規定，將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。原告至屏東縣東港地政事務所(下稱東港地政事務所)申請系爭土地都市計畫地籍套繪圖時，並無如林邊鄉都市計畫地形圖就系爭土地為道路用地之編定，如此不合法律程序之林邊鄉都市計畫地形圖所述之現有巷道，原告當然不服。
(三)另司法院釋字第400號解釋文所稱公用地役關係必須符合3個要件，第一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之方便或省時。第二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。第三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。依林邊鄉都市計畫主要計畫圖顯示，系爭土地前緣之8米道路為中林段第1157、1043、1046、1118等地號土地(所有權亦為原告，政府尚未徵收補償)，業已完成開闢並鋪設柏油路供公眾通行，而與系爭土地緊臨之中林段1114、1115、1118地號土地，亦為原告所有並同意供公眾通行而完成開闢之8米計畫道路，另緊臨之中林段第1049地號，亦因中林段第1050、10
51、1052、1053等地號土地之所有權人申請興建美華路3巷8之1至8之5號4棟樓房，已由鄭陳綿等共有人依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第2款之規定，出具供公眾通行之私設巷道同意書在案，故系爭土地已不符合公用地役關係之第一要件。另86年間不知何人、何故於參加人鄭南宗、鄭南國建物側面及前緣(即中林段第1047、1048地號土地)空地鋪設4米寬柏油路面，當時雖經所有權人鄭萬成(嗣贈與其配偶即鄭陳綿)予以制止，惟施工人員置之不理，如此難道亦符合公用地役關係之第二要件。又系爭土地於58至60年以前，係鄭周癸、鄭周根祖父個人種植香蕉之農業用地，並未設置道路供公眾通行，58至60年間因香蕉滯銷，鄭周癸家族才予以休耕閒置為空地，被告是依甚麼標準或法律認定系爭巷道於61年以前即已存在而符合公用地役關係之第三要件。復依司法院釋字第255號及第400號解釋，倘計畫道路開闢完成可供公眾通行後，非計畫道路無繼續供公眾通行，或因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，主管機關均應隨時檢討並予以廢止。因此倘若如被告所言系爭土地存有公用地役關係之既成道路，其亦已因地理環境之改變，系爭土地已非唯一可供通行之巷道，另政府鋪設柏油路面時鄭萬成(鄭陳綿之配偶)亦當面予以制止，是被告應主動廢止系爭土地之現有巷道之認定。
(四)又被告101年3月12日屏府城都字第1010050592號函復臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)說明被告所屬建設局已核發76年8月19日(76)屏建管(林)字第047號、75年3月25日(75)屏建管(林)字第011號及83年9月16日(83)屏建管(林)字第9940號建造執照並指定建築線在案，系爭巷道為屏東縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道無誤云云，惟屏東縣建築管理自治條例係於91年4月8日始頒布，豈能以後法來證明以前所處置之行政處分為合法。姑且不論被告認定系爭土地具有公用地役關係之瑕疵存在，僅以訴外人鄭武宗現為中林段1039地號土地之76年8月19日(76)屏建管(林)字第047號及83年9月16日(83)屏建管(林)字第9940號建造執照而言，被告應依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第2款之規定，要求鄭武宗提出原告出具之供役地所有人同意書，惟原告自始均未出具供公眾通行之同意書或捐獻土地為道路使用，顯然被告核發予鄭武宗之76年及83年之建造執照，並非以系爭土地具有公用地役關係之現有巷道為指定建築線之依據，而今被告竟以未與系爭土地緊鄰之中林段1032地號土地之75年3月25日(75)屏建管(林)字第011號及中林段1039地號土地之76年8月19日(76)屏建管(林)字第047號及83年9月16日(83)屏建管(林)字第9940號建造執照核發在案為由，強指系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道，其以不符事實並且無法源依據之林邊鄉都市計畫地形圖為依據，認定系爭土地符合現有巷道之規定，實屬行政程序法第158條第1項第2款法規命令無效之情形。
(五)被告一再強調系爭土地為現有巷道之認定，係依據林邊鄉都市計畫地形圖及屏東縣建築管理自治條例第4條第1項之規定，惟被告未依同條例第4條第2項規定之內容明確告知原告依法是依據甚麼法、寬度是要多寬、使用性質是甚麼性質、使用時間是多久、通行情形，若沒有通路穿越他人農作用地或空地算不算等事項，顯然有違行政程序法第5條明確性原則及第150條第2項法規命令之授權明確性原則。又被告函復屏東地院認定系爭土地是否為現有巷道時，並未遵守屏東縣建築管理自治條例第8條應由縣政府巷道認定評議小組按行政程序法第39條及第102條規定給予陳述意見之機會，顯然有違同法第10條行使裁量權之原則。綜合以上事證，顯示被告之系爭函文過於粗糙與草率而具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第1項第7款之規定，應屬無效之行政處分。
何況司法院釋字第400號解釋文亦明示依建築法規提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非本件所指之公用地役關係。被告以不符事實且無法源依據所繪製之林邊鄉都市計畫地形圖，作為指定建築線之依據，並於64年2月25日屏東縣林邊鄉正式實施都市計畫後，未經土地共有人之同意，於65年核發參加人鄭南宗建造執照，於71年7月14日核發(71)屏建市(林)字第023號建造執照予訴外人陳信昌、74年1月9日核發(73)屏建管(林)字第063號建造執照予參加人陳順福、訴外人陳芳雄為由，認定系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道(如系爭函文)，若以時效而形成之既成巷道而論，被告依林邊鄉都市計畫地形圖認定系爭巷道61年以前即已存在，至今已和平存在40餘年，符合司法院釋字第400號解釋理由書載明各項要件之巷道，顯然是強詞奪理等情。並聲明求為判決：(一)先位聲明：確認原告所有系爭土地坐落於如附圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分土地公用地役關係不存在。(二)備位聲明：(1)被告應以地籍套繪圖明示坐落系爭土地現有巷道位置及面積。(2)被告應賠償原告自61年以來繳納坐落系爭土地地價稅之金額。
四、被告則以︰
(一)被告應原告101年3月22日陳情要求，協助調查並以系爭函文函復原告，並未對特定公法事件發生法律上效果，不應視為行政處分，亦即系爭函文內容是否撤銷，並不會改變核發建造執照並指定建築線等行政處分之效力，原告針對系爭函文提起訴訟，顯不合理，應予駁回。
(二)系爭巷道(美華路3巷)係屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定之具有公用地役關係之現有巷道，業經被告所屬建設局核發76年8月19日(76)屏建管(林)字第047號、75年3月25日(75)屏建管(林)字第011號及83年9月16日(83)屏建管(林)字第9940號建造執照並指定建築線等行政處分在案。
復查61年繪製林邊都市計畫地形圖，已繪有系爭巷道，顯見系爭巷道實際存在年限已不可考，通行迄今未曾中斷；其次，系爭巷道通行之初地主並未反對；再者，系爭巷道自始即為雙向通道，目前仍供不特定人士公眾通行，系爭巷道並經多次核發建造執照與指定建築線在案，兩側建築物有通行該道路之必要，顯然為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時。據此被告判定核發建造執照與指定建築線等行政處分並無違誤，故以系爭函文函復原告，有關陳情意見處理，並無不妥。
(三)系爭巷道經參加人陳順福申請認定，經被告查證復以101年12月3日屏府城都字第10137969500號函認定為現有巷道，經查系爭巷道除符合司法院釋字第400號解釋理由書各要件之具有公用地役關係之巷道外，系爭巷道曾經被告所屬建設局71年4月14日(71)屏建市字第3695號及71年3月22日(71)屏建市字第2401號函以該巷道指定建築線在案，同時符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定「於73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」之規定，得依規定指定建築線等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人主張：
(一)參加人鄭南國主張：其所有坐落於系爭土地上門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號建物在65年間之前即存在，當時為草厝，其自幼即居此處。嗣於65年改建時有取得其他土地共有人同意。該建物後面雖有鄭榮昌與鄭順喜的私設道路，一邊可通往系爭巷道，一邊是連接私人土地，但都擋住，沒有供人行走。而中林段1042地號土地在60幾年時就有草厝並有住人，只是以前的人會利用空間種植一些農作物，並非如同原告說的整片都是香蕉園。參加人於00年出生時，系爭土地上就有路可以通行，沒有鋪柏油，是牛車在通行，要去菜市場買菜、看電影、去唸書也是通行系爭巷道，這可能是以前的人彼此間有默契，土地要讓人行走，非如證人鄭萬成所說的到我家門口就沒路了，要去榮農路或美華路那邊耕作的人也是要走我家前面之系爭巷道過去，鄭萬成以前是住在美華路3巷8號，參加人則住在美華路3巷10號(坐落中林段1047地號土地上)，後來鄭萬成就搬走了。
(二)參加人鄭南宗主張：鄭萬成在很久以前住在其隔壁，後來他就搬走了，系爭巷道並非如同鄭萬成所說的只到我家門口，這條路是比較小條，有牛車在走，作生意的人也都是走我家門前之系爭巷道，所以從超峯寺那邊是可以通到榮農路。
(三)參加人陳順福主張：此次民事分割共有物訴訟，原本有9筆共有地，但原告只分割系爭土地，將使其建物出入口受到封閉。其自48年就在此設籍並居住，當時是草厝，門牌號碼為美華路3巷19號，73年重新興建2間建物後，門牌號碼多了美華路3巷21號，均坐落於中林段1131地號土地，並均有取得其他土地共有人同意才興建。而系爭巷道已通行上百年，有不特定之人、車通行，雖有其他都市○○道路，但因一邊不通，所以沒什麼人在出入，主要還是以系爭巷道作為通行。又系爭巷道通行至榮農路那邊就是田，無論是要下田耕作、去市場作生意還是要去學校，均係通行系爭巷道，不可能只通行至鄭南宗、鄭南國的家門口而已，往北還有路，路可以通到其建物，自其幼時即有這條路存在，就是因為有這條路才能蓋房子，是用系爭巷道來指定建築線。而原告謝尤素娥是最近才買的土地，根本不知系爭巷道的歷史。
六、本件事實概要欄所載事實，業經兩造各自陳明在卷，並有系爭函文及訴願決定書附於本院卷可稽，洵堪信實。茲兩造所爭執者為被告認定系爭土地坐落於如附圖所示編號⑴、⑵、
⑶、⑷部分為現有巷道，是否合法？
七、本院判斷如下：
甲、先位之訴部分：
(一)按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。準此，土地如形成道路而供公眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。
(二)經查，系爭土地位在以農、漁經濟活動為主之林邊鄉永樂村。該鄉開闢於清代乾隆20年間，直到64年2月5日始公告實施都市計畫(見本院卷一第241頁)。依都市計畫法第38條規定可知，在都市計畫實施前，林邊鄉並不需依建築法實施建築管理，則衡諸臺灣南部農村習慣，人民依其從事之農、漁活動，擇地築屋；慣行之路，因而成道；雞犬相聞，守望相助；街屋錯落於蜿蜒道路的特殊景緻銘刻著村落的歷史印記，乃公眾週知之事實。查，系爭土地坐落於如附圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分土地位在屏東縣永樂村美華路3巷約莫中段位置，該巷為鋪設柏油之蜿蜒曲道，兩端分別銜接榮農路與美華路，巷道兩側有民宅座落，更有當地信仰之超峯寺位居巷口；而參加人鄭南宗、鄭南國所有門牌號碼美華路3巷10號房屋坐落在系爭土地上，並以面臨如附圖所示編號⑴、
⑵、⑶、⑷部分土地為對外通行巷道；另參加人陳順福及其配偶蘇貴美所有門牌號碼美華路3巷21號及19號房屋雖非位於系爭土地，但係建造於與系爭土地相鄰之1131地號土地上，其亦倚賴如附圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分土地為通行巷道等情，業經本院會同兩造、參加人及東港地政事務所人員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖，以及參加人陳順福提供之街坊位置圖、地籍圖附卷可稽(本院卷一第184-218、257、263、265頁)。
(三)雖原告舉證人即本案選定人鄭陳綿之配偶鄭萬成到庭證稱：「我以前是住在鄭南宗的隔壁，我小的時候，美華路3巷只到鄭南宗、鄭南國的家門口，再往北過去都是香蕉園，沒有路可通行，所以民眾都是往超峯寺的方向進出。當初是我父親向鄭家購買持分，後來我繼承我父親的持分，我在92年再贈與登記給我太太，當初被告去鋪柏油的時候，沒有經過共有人的同意，我也不知道被告是什麼時候去鋪柏油的．．．。」等語，惟為鄭南宗等3位參加人所否認，並均稱美華路3巷不是祇通到參加人鄭南宗、鄭南國屋前，該巷道從渠等童年時起即南北供人通行等語(均見本院卷二第42-44頁)。查，依據屏東縣網際網路門牌查詢系統顯示，美華路3巷之門牌戶數達30戶，而參加人陳順福及其配偶，暨鄭南宗、鄭南國等人之房屋均在其內；參以鄭南宗、鄭南國各為29年、00年出生，陳順福為00年出生，渠等均出生於現居地，除曾於成年後將房屋改建外，未曾搬離此祖居地等情，為參加人陳述甚明；觀諸渠等提出之戶籍謄本顯示(本院卷二第15-25頁)，美華路3巷10號，自日治時期以來歷經參加人鄭南宗、鄭南國之曾祖父鄭錐、祖父鄭鼻、父親鄭清標，迨至鄭南宗、鄭南國，世代居住於此，其間僅有門牌之調整，即由35年10月1日之美華路53號，及至59年8月6日調整為現今之美華路3巷10號；另美華路3巷19號，參加人陳順福自幼即隨其父陳為居住於此，門牌號碼則從39年1月1日調整為美華路41號，再於49年調整為美華路69號，繼於59年8月6日再調整為美華路3巷19號，可見59年間美華路3巷即已存在甚明；參以林邊鄉雖於64年2月5日公告實施都市計畫，然由其61年2月間即施測完畢之都市計畫圖已可看見美華路3巷之路形(本院卷一第241、123-124頁)，並有其空照圖及現場照片可資對照(本院卷一第125-128頁)，印證美華路3巷早已存在之事實。尤其參加人陳順福屋前道路更有村民供奉之營頭公供村民信仰(見本院卷一第212-213頁照片)，此若非長久以來供公眾通行之道路，何以有此頗具歷史之設置迄今？足見參加人陳順福屋前道路連接至系爭土地坐落於如附圖所示編號⑴、⑵、
⑶、⑷部分業經公眾通行數十年，歷時久遠，否則難以呈現上述形貌。綜上各情，足證參加人所言非虛，而證人鄭萬成之證詞與事實並不相符，並非可採。再者，林邊鄉實施都市計畫後，即受建築管理，自此之後，陸續出現以美華路3巷指定建築線建造房屋，此有被告提出之71年4月14日屏建市字第3695號(美華路3巷17-3號)、71年3月22日屏建市字第2401號(美華路3巷8號)、74年1月8日屏建市字第13421號(美華路3巷19號)、81年12月22日屏建管字第1809號(美華路3巷13號)、81年8月6日屏建管字第11116號(美華路3巷8-3號)、(76)屏建管(林)字第047號、(75)屏建管(林)字第011號、(83)屏建管(林)字第9940號等建造執照圖說附卷可佐(本院卷一第231-240頁、第25-33頁)。查，美華路3巷並非都市○○道路，則其之所以於59年間正式調整門牌為「美華路3巷」，諒係已供公眾通行，且土地所有權人於通行之初既無阻止情事，一般人亦無復記憶其確實通行之起始，而祇能知其梗概，迄今依然供公眾通行，方得供後人編訂並陸續調整門牌號碼，並指定建築線建築房屋甚明。是以，如附圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分土地乃構成美華路3巷之中段通路，並與鄰近道路相連形成路網，數十年來不僅供該巷住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往之鄰右、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要，符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋成立公用地役關係三要件之具有公用地役關係之既成道路，應堪認定。原告主張系爭土地坐落於如附圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分土地並無公用地役關係存在云云，並非可採。
(四)復按，所謂公用地役關係係指私法上所有權人之所有物，在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內，負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務；另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體負擔。且為因應司法院釋字第400號解釋，內政部曾以85年11月28日臺內地字第8511353號函示：「說明：‧‧‧二、‧‧‧既成道路符合行政法院45年第8號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。．．．。」依此，本件如附圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分土地，既為具有公用地役關係之既成道路，該道路雖未經徵收補償，相關主管機關自仍得為必要之改善與養護。至於該道路是否課稅、徵收補償，或者被告已否在附近另規劃其他都市○○道路，對其為有公用地役關係存在之既成道路之屬性，不生影響。是原告主張被告已另規劃都市○○道路，而原告均依法繳納地價稅，被告如認有使用上開土地之必要，應依法辦理徵收或發給補償費，不得自行片面認定其為供不特定公眾通行之巷道云云，亦無足取。
(五)又按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。3、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」為臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）第4條所明定。次按「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者(須從已指定建築線計起)。三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」亦為屏東縣建築管理自治條例第4條所明定。而臺灣省建築管理規則於62年9月12日即發布施行而適用於全臺灣省，不因屏東縣建築管理自治條例公布在後，而受影響。況既成道路成立公用地役關係者，係因有司法院釋字第400號解釋所闡述之公眾通行等事實所造成，本與臺灣省建築管理規則或屏東縣建築管理自治條例於何時公布無涉，原告謂屏東縣建築管理自治條例於91年4月8日始公布，無溯及適用於以前之道路爭議云云，並無可採。其次，無論是臺灣省建築管理規則或屏東縣建築管理自治條例，均以為縣（市）政府為是否具有公用地役關係之認定主管機關。本件系爭土地如附圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分土地乃經兩造與參加人鄭南國共同指界，經東港地政事務所測量而得，已如前述，自屬確實。至於屏東縣林邊鄉公所並非現有巷道認定主管機關，且未經實測，故其101年1月9日林鄉工字第1010000261號函復屏東地院謂系爭中林段1045號應非既成巷道云云(本院卷外放之屏東地院100年度重訴字第56號卷)，即非可採。
(六)從而，原告主張系爭土地坐落如附圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分土地，並無公用地役關係存在，並非可採。其訴請確認系爭土地公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。
乙、備位之訴部分：
(一)原告主張系爭函文所稱之現有巷道，語意不明，其究竟位在系爭土地何處，自應由被告加以測繪於地籍圖上以利屏東地院對原告與參加人鄭南宗、鄭南國間分割共有物訴訟之判決。另如附圖編號所示⑴、⑵、⑶、⑷部分土地倘係現有巷道，則地價稅理應全免，然被告卻未為原告辦理免徵地價稅手續，故被告應賠償原告自61年起繳納將近40年地價稅之損害，爰合併請求該部分損害賠償等語。
(二)惟按「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第47條定有明文，內政部據此訂定地籍測量實施規則。而有關土地複丈，其由人民申請者應向土地所在地登記機關申請，經該機關准許後施測；至由司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦理，此觀地籍測量實施規則第205條、第211條及第222條規定自明。據此，人民並無略過申請程序，逕向法院請求登記機關複丈之直接請求權。查，被告並非系爭土地所在地登記機關，則原告請求被告應以地籍套繪圖明示系爭土地現有巷道位置及面積，其被告已不適格；況如前述，原告亦無直接起訴請求法院判決被告為上開測繪行為之請求權依據。退而言之，本件業經本院囑託東港地政事務所將兩造爭執之巷道位置測繪在案，有東港地政事務所複丈成果圖附卷可佐(本院卷一第257頁)，就此而言，原告再以訴訟請求被告以地籍套繪圖明示坐落系爭土地現有巷道位置及面積，即欠缺權利保護之必要。從而原告請求被告為上述行為如其預備聲明(一)所示，核無理由，應予駁回。
(三)末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第7條、第8條第1項定有明文。然該規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，查其立法意旨在於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，可省訴訟手續之重複之繁。故必須所提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求。茲因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。本件原告請求被告應以地籍套繪圖明示坐落系爭土地現有巷道位置及面積之訴訟，既無理由，則其合併請求被告賠償原告自61年以來繳納系爭土地地價稅之金額，即失所附麗，應併予駁回。
八、綜上所述，原告之主張並不可採。其提起之先位訴訟求為判決：確認原告所有系爭土地坐落於如附圖所示編號⑴、⑵、
⑶、⑷部分土地公用地役關係不存在；及備位之訴求為判決：(1)被告應以地籍套繪圖明示坐落系爭土地現有巷道位置及面積。(2)被告應賠償原告自61年以來繳納坐落系爭土地地價稅之金額，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 彥 君法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 涂 瓔 純