高雄高等行政法院判決
101年度訴字第286號民國101年11月21日辯論終結原 告 孫福應訴訟代理人 宋重和 律師被 告 高雄市政府警察局代 表 人 黃茂穗 局長訴訟代理人 黃俊嘉 律師
孫嘉佑 律師陳易聰 律師上列當事人間確認行政處分違法事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告於民國100年12月1日向被告所屬前鎮分局（下稱前鎮分局）申請於同年月8日（星期四）20時起至24時止，在高雄○○○區○○○路○○號憲德宮前廣場，舉行「壹傳媒電視廣播股份有限公司(下稱壹電視)『就是要問』節目戶外直播」集會活動（下稱系爭活動），經前鎮分局審認參與辯論之雙方均號召支持者到場並組成護衛隊，為避免發生衝突而危害社會秩序及公共利益之情事，乃依集會遊行法第11條第2款之規定核定「不予許可」，並於同年12月5日送達。原告不服，提出申復，經被告審酌全案事實及證據，核認系爭活動確有危害社會秩序及公共利益等情，爰依集會遊行法第11條第2款、第15條第1項、第16條第3項及行政程序法第123條第4款之規定，以原告所提之申復無理由，以100年12月7日高市警保字第1000101652號決議不予許可（下稱原處分），並以書面通知原告，惟原告仍表不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
甲、程序部分：
(一)原告遭被告不法侵害者，係憲法第14條、集會遊行法第1條所闡明之集會自由，性質上屬於可重複發生之權利，確有即受確認判決之法律上利益：原告所申請之系爭活動，係配合立法委員選舉，邀請立法委員候選人參加公開辯論，已有因選舉活動而反覆行使之性質，其所表彰之集會自由，依司法院釋字第546號解釋之意旨，應可認為係重複發生之權利。
且我國兩黨政治之氛圍已然形成，於未來之立法委員選舉中，原告甚至是其他媒體仍有舉辦「政治立場對立之候選人隔空辯論」或任何其他相似活動之可能，故「政治對立衝突之安全顧慮」可否作為事後廢止集會遊行許可之合法事由，自有經由法院審查之必要，以避免日後被告及其所屬警政單位再以相同理由事後廢止原告之集會遊行許可。
(二)原告若不能合法提起本件訴訟，則別無其他救濟途徑：被告在系爭活動依集會遊行法第12條第3項視為許可後，方於活動前一日依同法第15條第1項將許可廢止，原告實無法在處分效力存續之期間內，即時對其提出訴願或行政訴訟。事實上，由於集會遊行法第15條第1項，賦予行政主關機關於許可集會遊行後廢止、撤銷許可的權限，故於已許可之申請臨時遭廢止之情況下，人民往往無法對其提出救濟。又系爭活動，由於涉及固定舉行之立法委員選舉，而有反覆舉行之性質已如前述，則能想見者為，將來仍會遭主關機關以相同之理由（即選舉對立所生之危險，惟原告認為與集會遊行法之規定不符，容下述）不予許可或廢止許可，若不能於事後審查其決定實體上是否違法，原告之集會遊行權利將會再次受到侵害而無從救濟，已與憲法第16條賦予人民之請願、訴願、訴訟權有所扞格，顯非行政救濟制度所應然者。
乙、實體部分：
(一)系爭活動之申請案依法原已「視為許可」：查原告於100年12月1日提出系爭活動之申請書，故被告所為之准駁決定，最遲應於100年12月4日通知送達原告，否則該申請即依法視為許可。然原告遲於100年12月5日方收受前鎮分局之通知書表示不予許可之意；且該通知書未依行政程序法第95條第1項、第96條第1項規定以書面載明「理由及其法令依據」「處分機關及其首長署名、蓋章」「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」，顯不符行政處分之要件，故被告未於法定期間內做成有效之准駁處分通知原告，系爭活動之申請案即依集會遊行法第12條規定「視為許可」，合先敘明。
(二)系爭活動無集會遊行法第15條第1項所示情形，被告不得事後撤銷或廢止許可：按集會遊行法第15條第1項前段規定，係當有天然災變或重大事故時（解釋上，此重大事故應與天然災變程度相當），主管機關方得以有維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要為由，廢止集會遊行之許可。原告申請之集會遊行時間，即100年12月8日當時，並無任何天然災害或與其相當之重大事故，則主管機關自不得以上開規定廢止「已視為許可」之系爭活動申請。
(三)本件無集會遊行法第11條之各款情形，亦不符合同法第15條第1項後段應撤銷、廢止許可之要件，原處分顯然違法：
⒈相較於集會遊行法第15條第1項前段「得」廢止許可或變更
原許可之時間、處所、路線或限制事項之規定，後段有同法第11條情形時之法律效力，為「應」撤銷、廢止許可。故從規範密度可知，除程序不合法而應撤銷者外，集會遊行法第11條所規定之情形，應較「天然災害或重大事故所生集會、遊行之緊急安全問題」更為重大，更有廢止許可之必要。至於集會遊行法第11條第2款所謂之「有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益者」，應是指集會遊行本身之目的或活動方式，明顯有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞者。蓋於戶外所為之集會遊行，本身即含有使社會秩序不安定之特性，只要活動本身之目的或方式無危害國家社會之疑慮，均係集會遊行法於立法時所肯認者，縱對人民居住安寧及社會秩序有所影響，在法益衡量之下亦應予以准許，僅在特殊情況下（如集會遊行法第6條、第14條、第15條第1項前段、第23條等），方以法律規定加以限制。若謂有間接造成社會秩序危害之虞者即構成集會遊行法第11條第2款，不但與集會遊行法之立法本意不符，且有架空集會遊行法第15條第1項前段規定之嫌。既因天然災變或重大事故所生之集會遊行秩序及安全問題已規定於第15條第1項前段且效力較同條項後段為弱，則後段所示即同法第11條之情形，當是意指集會遊行本身之目的或方式有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益者，否則即與立法精神有違且不符該法之體系解釋。
⒉本件原告所申請之系爭活動，具有促進憲法第17條所保障人
民之參政權，以達深化民主之目的，且所為之活動方式係理性、靜態之辯論活動，本身當無危害國家安全、社會秩序或公共利益之可能。原處分不予許可之理由略謂：「集會地點周邊住家林立，申請活動時間迄至24時，已明顯影響居民正常作息及安寧。憲德宮廣場腹地狹窄，與會候選人均為高知名度之政治人物，勢必吸引大批群眾湧入，又糾察員僅6名，易脫序失控、危害社會秩序。另參與辯論之雙方當事人，其政治立場對立，素有仇怨，為社會所共知，屆時恐發生暴力衝突並波及一般民眾」等語，充其量僅能認為系爭辯論活動有造成社會秩序不安定之可能，而並非活動本身直接危害社會秩序或公共利益，依前揭說明，自不構成集會遊行法第11條第2項之要件，被告在認事用法上顯有違誤。
⒊且維護社會秩序本係被告警察機關之職責所在，在集會活動
目的與方式無虞之情況下，任何可能的社會秩序安全問題均應由被告維護，以創造集會自由與社會安全之雙贏局面，僅在天然災害或與其相當之重大事故發生時，方得依集會遊行法第15條第1項前段廢止許可或變更許可事項。今被告坐擁前鎮、新興、鹽埕、左營、鼓山、苓雅、三民一、三民二、小港、楠梓、鳳山、林園、仁武、岡山、湖內、旗山、六龜等17分局之優勢警力，卻適用法律錯誤，將己身所應負之維持社會秩序責任轉嫁原告，侵害原告憲法所保障之集會自由權利，故其所為之處分顯然違法。
(四)被告所為之「不予許可」決定，違反行政程序法第7條、集會遊行法第26條之比例原則，容有違法：查被告不予許可之理由，略為「活動至晚間24時而影響居住安寧」「憲德宮腹地狹小」「糾察員僅6名」「政治立場對立」等情，然此疑慮均可用變更原許可之時間、處所，派遣警力維持秩序等方式輕易排除，且當日亦無天然災害或重大事故，故縱使（假設語氣）原告申請之系爭活動，有影響社會秩序之虞而必須加以限制，被告不採取其他替代方式，而逕為「不予許可」之處分者，亦顯已逾越維護法益均衡之必要程度，而與前開條文規定與比例原則相違背，進而不法侵害原告權利甚明等情，並聲明求為判決確認原處分違法。
三、被告則以︰
甲、程序部分：
(一)本件訴訟並無「即受確認判決之法律上利益」，原告提起本件訴訟實非合法。經查，本件原告所申請之集會時間為100年12月8日20時起至24時止，經被告以原處分加以廢止，系爭廢止處分之規範效力自100年12月8日24時起，已因事實上理由消滅而不存在，縱經實體審查之結果亦無從補救，或回復其法律上之地位或其他利益。次查，原告已另向高雄市議會租借場地，並於100年12月13日晚上20時起至23時止，如期辦理系爭活動。準此，本件原處分之效力已非存續，訴訟之標的亦已消滅，原告並無「即受確認判決之法律上利益」。是原告遽而提起本件訴訟，於法即有未合。
(二)又查，原告雖主張系爭活動，由於涉及固定舉行之立法委員選舉，而有反覆舉行性質，將來仍會遭主管機關以相同理由(即選舉對立所生之危險)不予許可或廢止許可，若不能於事後審查其決定實體上是否違法，原告之集會遊行權利將會再次受到侵害而無從救濟云云。惟本件被告廢止其集會許可(視為許可)之理由主要有3項：⒈集會地點周邊住家林立，申請活動時間迄至24時，已明顯影響居民正常作息及安寧；⒉憲德宮廣場腹地狹窄，與會候選人均為高知名度之政治人物，勢必吸引大批群眾湧入，又糾察員僅6名，易脫序失控、危害社會秩序；⒊另參與辯論之雙方當事人，其政治立場對立，素有仇怨，屆時恐發生暴力衝突並波及一般民眾。上揭廢止理由皆係綜合當時之各種社會事實狀況所為判斷，將來不必然再次發生。若將來原告再次申請，被告必依現時狀況再次綜合判斷，未必不予許可，原告以選舉有反覆舉行之性質，被告仍會以相同理由不予許可或廢止為理由，要求鈞院審查被告依據當時各種實際狀況所為之處分是否合法，顯屬無稽。亦且，若容認原告提起本件訴訟，而就「未來」類似條件之集會遊行申請所為之處分預作判斷，則形同以法院之判決拘束主管機關之判斷餘地及裁量權，要非集會遊行法之宗旨。故原處分已因事實上理由消滅而不存在，縱經實體審查結果亦無從補救，確屬欠缺權利保護之必要，應予駁回。
乙、實體部分：
(一)被告核定撤銷或廢止集會遊行許可之法源依據為集會遊行法第15條第1項後段，該段規定並未要求須有發生「天然災變或重大事故」為前提，亦未授予被告裁量權得採取撤銷或廢止以外之其他處分：
⒈經查，原告於鈞院101年10月11日之準備程序中雖主張，集
會遊行法第15條第1項前段與後段係一整體規定，因此被告欲援用該條後段之規定撤銷或廢止原許可處分，除應有同條第11條各款情形之一外，仍應有「天然災害或重大事故」為前提，惟被告在本件集會未發生「天然災變或重大事故」之情況下，並無撤銷或廢止許可之權力。惟細究集會遊行法第15條第1項之規範結構，前段係「室外集會、遊行經許可後，因天然災變或重大事故，主管機關為維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要，得廢止許可或變更原許可之時間、處所、路線或限制事項」而後段則為「其有第11條第1款至第6款情事之一者，應撤銷、廢止許可。」兩段實為個別獨立之規定，前段係指集會遊行許可後，若發生天然災變或重大事故，主管機關「得」為裁量，選擇廢止許可或變更原許可之時間、處所、路線或限制事項，以維護社會秩序、公共利益或集會、遊行之安全。然後段係指若集會遊行有第11條第1款至第6款之不當情事之一，主管機關「應」撤銷、廢止許可，主管機關並無裁量權，規範模式與前段顯著不同。
⒉再者，集會遊行法第15條第1項後段係規定若室外集會有第1
1條第1款至第6款之情形之一者，應廢止許可，細究第11條各款之規定，例如：第4款「同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可者。」第5款「未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體，以該團體名義申請者。」殊難想像會有天然災害或重大事故發生，而導致同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可之情況，或因有天然災害或重大事故發生，而導致未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體，以該團體名義申請之情況。因此，探求立法者訂立集會遊行法第15條之原意，應僅係將前後段規定併立，以表彰二者皆為撤銷或廢止集會遊行許可之依據，但此二規定本質上仍各自獨立之條文，依第15條第1項後段撤銷或廢止許可，並無須以前段之「天然災害或重大事故」發生為前提。
(二)集會遊行法第15條第1項後段並未限制僅能依許可「後」發生之事實撤銷或廢止許可，且被告所依據之情資來自多方管道，顯示有「持續性之危險」，並非如原告所述係許可「前」發生之危險，不得據此撤銷或廢止處分：被告從未許可該次室外集會之舉行，僅因匯整情資及研判需時，而超過集會遊行法第12條第1項之期限，依法「視為許可」。被告既發現有明顯事實足認為危害社會秩序、公共利益及人民生命、身體，仍應依集會遊行法第15條第1項後段之規定撤銷或廢止該「視為許可」之處分。再者，集會遊行法第15條第1項後段並不限於集會遊行許可「後」始發生第11條各款事實，原告之主張並不足採。況且，被告之情資來自各方，且不斷獲得，依情資顯示，系爭活動有「持續性危險」，且該危險亦因集會日期逼近而升溫，原告認為被告係依許可「前」發生之事實而為撤銷或廢止處分，亦與事實不符。
(三)被告依集會遊行法第15條之規定，判斷是否有同法第11條各款情事，並據此作成撤銷或廢止之處分，故被告就是否有明顯事實足認為有危害社會秩序、公共利益，或危害生命、身體，有「判斷餘地」且被告於判斷上亦無瑕疵：集會遊行法第11條規定，係授權主管機關得就集會之申請是否有各款之事由進行判斷，並為之准駁，其中第2款及第3款即係採取「不確定法律概念」之立法模式，賦予主管機關「判斷餘地」，就申請當時是否有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益，或有明顯事實足認為有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞，為實質之調查與「預測」，以防禦危險之發生。經查，本件被告所為撤銷或廢止處分，係於100年11月至12月間，綜合當時各方情資、社會情勢及集會場所四周環境所為「危險防禦」之決定，蓋被告當時確有明顯事實足認為有危害社會秩序、公共利益及與會者生命、身體安全，乃核定不予許可之處分，雖因被告蒐集情資及調查時間較久，以致未及於集會遊行法第12條所定期限內函覆原告，但被告衡量危害社會秩序、公共利益及危害生命、身體之情事既為明顯，仍應依同法第15條之規定撤銷或廢止該「視為同意」之處分，乃於緊急於集會前以原處分函復原告撤銷或廢止許可之意旨。被告作成決定之過程，係依據當下各方情資、社會情勢及集會場所環境所為對未來事實之「預估」，目的在避免社會秩序、公共利益之危害，並保護人民之生命、身體安全，就此應有「判斷餘地」，不宜再從「事後觀點」評斷其正確性。
(四)被告就是否可選擇撤銷或廢止以外之其他處分並無「裁量權」，縱有裁量權，亦已因情況急迫而收縮至零，被告所為已屬最小侵害手段，符合比例原則：集會遊行法第15條第1項後段係規定，若主管機關發現集會有同法第11條第1款至第6款情事之一者，「應」撤銷或廢止許可。本條之法律效果上要求主管機關於集會許可後，若發現該集會有第11條各款情事之一，僅能立即撤銷或廢止該許可，並未賦予主管機關得採取更改集會地點、要求申請人提供更多保全人數或限制集會遊行時間等選擇，核本條規定並未賦予主管機關「裁量空間」，則被告依各項情資、現場環境、參與辯論者之衝突性為綜合判斷後，發現有明顯事實足認為有集會遊行法第11條第2款、第3款危害社會秩序、公共利益及危害人民生命、身體之情況，僅能選擇撤銷或廢止該許可。亦且，被告至預定辦理之集會前不到1週方提出申請書，被告匯整情資及研判不及，致未能於法定期限內通知其不予許可，如不在預定之集會時間(100年12月8日)前，變更原決定，恐造成不堪想像之後果，且在該次集會視為許可後，亦持續有情資進入，顯示危險情況升溫，被告在當時之急迫情形下，亦僅能選擇撤銷或廢止該「視為許可」之處分，在此一社會秩序、公共利益及人民生命、身體安全重大危害之情況下，縱然被告真有裁量空間，亦已收縮至零，被告當下僅能緊急撤銷或廢止該「視為許可」之處分，無其他手段可行使。
(五)系爭集會之申請於申請之時間、地點、方式均有不當，且有明顯事實足認有危害社會秩序、公共利益及有危害生命、身體之情事，構成集會遊行法第11條第2款及第3款事由：⒈本件確有集會遊行法第11條第2款有明顯事實足認為有危害社會秩序及公共利益：
⑴危害社會秩序部分：參與辯論者於集會前已多次透過媒體互
相叫囂，引發群眾對峙與衝突，且有情資顯示兩派將於集會時爆發肢體衝突。經查，本件原告提出戶外集會申請後，被告陸續接獲情資顯示集會將爆發肢體暴力衝突，有明顯事實足認危害社會秩序及公共利益，以下略述被告情資報告之內容：①100年12月2日之情資顯示：前總統陳水扁因立法委員邱毅爆料其多項貪汙案，成為台灣史上第一位因案入獄總統，邱委員因而被藍營尊稱超級戰(將)正義使者，然對於陳致中而言，今造成扁家大小陷入黑獄疑雲「遭受政治追殺」，咸認邱委員爆料所引起的導火線，故其本人及渠支持者對邱委員長期心生不滿，系爭活動採兩人面對面問與答方式進行，難免因議題各持己見，言詞針鋒相對，加上新仇舊恨，引申雙方陣營支持者因護主互嗆、叫囂，及雙方候選人為凸顯選舉知名度及媒體曝光率達到勝選之目的，屆時勢必引發兩方支持者的對峙及衝突，衍生治安事故。②100年12月5日之情資顯示：據諮詢於12月2日晚間19時許反應立法委員候選人陳致中將利用12月4日舉辦「蔡英文、陳致中聯合競選總部成立大會」造勢活動現場，號召支持群眾以「新仇舊恨加國恨家仇一次清」，於12月8日晚間20時，前往前鎮憲德宮廣場參加系爭活動對抗邱毅。③100年12月6日之情資顯示：
壹電視電子媒體邀約邱毅和陳致中舉辦戶外辯論，情資顯示可能造成衝突，駁回申請，邱毅代表藍營「打扁大將」和陳致中一位是代父出征的扁家代理人隔空嗆聲，邱毅要陳致中好膽麥走，陳致中則回嗆，「邱毅因害怕深入前鎮民主聖地臨陣脫逃，懷疑是否運用立委權勢，向被告施壓，企圖讓辯論破局」宣稱「國仇家恨一次清」，兩人隔空互槓火藥味十足，相約12月8日晚間20點前往憲德宮廣場見面勢在必行。
綜合上開諸多情資均顯示，在系爭活動前，與會者邱毅、陳致中即透過新聞媒體隔空交火，激發兩派支持者之情緒，其所使用之文字例如：「新仇舊恨加國恨家仇一次清」，目的亦在激起支持者憤怒情緒，佐以本件集會地點憲德宮廣場為一開放空間，任何人均得自由進出，被告難以掌控人員進出且廣場面積狹小，長約62公尺、寬約30公尺，扣除現場舞台及擺放座椅後，實際上僅能容納200餘人。兩派對立群眾在此一狹窄空間內聚集，加上政治人物言語煽動，實難保不會造成肢體衝突，造成社會秩序與公共利益之危害。爰此，依被告情資管道所獲得之資料顯示，本次集會確有明顯事實足認危害社會秩序。又本件與會者邱毅已有傳聞遭黑道買兇殺害：被告於100年11月17日即透過情資管道，獲悉本次與會者邱毅因揭發某政治人物涉入南部弊案，南部地區相關業者已在暗中串聯，將對邱毅進行施壓，希望邱毅不要再揭發弊案，否則將對邱毅人身安全採取不利行動，並有傳聞有人出資聘請黑道份子暗殺邱毅。被告為維護邱毅之生命、身體安全，乃向其隨扈通報，提醒其提高警覺，並徵詢邱毅本人之意願，增加隨扈人力。次經被告研判，此次辯論之人邱毅及陳致中均為國內知名政治人物，皆有為數甚多之支持群眾，而所欲辯論者又係對於藍綠群眾相當有刺激性之敏感議題，預估屆時參與群眾將達500人以上，則以憲德宮場地狹窄、又係開放空間，被告之警力實無法有效控制現場狀況，有心人士是否會利用現場之擁擠，趁機襲擊邱毅，被告評估不無可能。若有心人士果真於現場作案，則可能波及與會群眾，或至少造成現場混亂，群眾逃亡時相互推擠，亦易造成傷亡。且兩派支持者互有怨仇，亦可能引發鬥毆等無法控制之變故，是有明顯事實足認危害社會秩序。
⑵危害公共利益部分：憲德宮廣場周邊住家林立，集會時間為
晚間20時至24時，影響居民生活安寧：又查，憲德宮廣場非僅狹小，且周邊住家林立，而原告申請之集會有知名政治人物及眾多支持者與會，須使用擴音設備，不可能安靜舉行。且系爭活動申請時間為晚間20時至24時，已嚴重影響周邊住戶休息時間之安寧，因此有明顯事實足認為危害公共利益。⒉本件確有集會遊行法第11條第3款有明顯事實足認為有危害
與會者之生命、身體：如上所述，被告於100年11月17日即透過情資管道，獲悉本次與會者將對邱毅進行施壓，希望邱毅不要再揭發弊案，否則將對邱毅人身安全採取不利行動，並有傳聞有人出資聘請黑道份子暗殺邱毅，或利用現場之擁擠、秩序混亂、警力無法全面掌控現場情況等情，趁機襲擊邱毅，且亦可能波及參與該次集會之民眾之生命、身體。是被告衡量情資之可信性、群眾大量聚集及憲德宮廣場環境等特殊狀況，確有明顯事實足認為危害與會者及民眾生命、身體，基於人之生命、身體安全優先保障之考慮，乃緊急撤銷或廢止原處分。
(六)原告並未因本次戶外集會之許可遭撤銷或廢止而受有損害：首先，原告雖指稱其為該次集會投入大量人力、物力，因此系爭集會未能舉行，受有損害，但並未提出證據以實其說。再者，壹電視既未列為原告，亦無從由原告代為請求該公司之損害賠償，實則，本件對於原告而言，應無任何損失。況且，壹電視乃國內重要新聞媒體，而100年之總統、立法委員選舉亦屬國家重要事件，壹電視為能即時報導選舉有關之各項情事，本即會預備大量人力、物力，縱然本次辯論會未能舉行，壹電視亦不至因此增加人力、物力之損失，爰此，原告指稱壹電視因此次集會未能舉行而受有損害，並不可採等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院釋字第546號解釋意旨參照）。又按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條第1項所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指依原告目前所處之法律狀態，系爭案件於未來如有重複發生危險之可能，或得據以請求國家賠償，原告即有受確認判決之法律上利益存在。是以，人民對於尚不具有形式存續力之違法行政處分之救濟，固應提起撤銷訴訟，且須遵守撤銷訴訟之提起期間，然如行政處分在人民提起撤銷訴訟之前已執行完畢而無回復原狀可能者，即無提起撤銷訴訟之實益及必要，此際倘人民具有即受確認判決之法律上利益，為貫徹人民依憲法第16條規定享有之訴訟權，得依行政訴訟法第6條第1項後段規定直接獨立提起確認行政處分違法訴訟。復因行政訴訟法對於該類型之確認行政處分違法訴訟之提起，並未設有救濟期間之限制，且對於訴訟可能性之濫用，即可以透過確認利益存在之要件加以限制，以維持法安定性(最高行政法院101年度判字第760號判決意旨參照)。經查，本件原告為壹電視之員工，其於100年12月1日向前鎮分局申請於100年12月8日舉辦系爭活動，被告於收受申請後，直至100年12月3日做出「不予許可」處分，並於100年12月5日送達原告，已逾集會遊行法第12條第1項之規定，故原告之申請按集會遊行法第12條第3項規定應視為許可，惟原告在100年12月5日收受前鎮分局100年12月3日高市警前分督字第1000031635號不予許可處分後，立即於同日按集會遊行法第16條第1項規定，提出申復，被告亦以原處分決定原告之申復為不予許可，並於同日送達原告等情，此有原告於壹電視之在職證明書、系爭活動之申請表、原告之申復書、前鎮分局100年12月3日高市警前分督字第1000031635號函和送達證書、原處分及送達證書等件附於本院卷及訴願卷可參，堪予認定。顯見原處分之做成，距離原告申請之集會時間100年12月8日僅距1日，原告即使立即提起訴願及行政訴訟，顯無法獲得立即有效之救濟，又因原告所申請之集會時間為100年12月8日20時起至24時止，經被告以原處分(下命處分)不予許可後，該原處分經執行後，即於預定集會期間經過後，即無法回復處分前之狀態，是原處分應屬已執行而無回復原狀可能之行政處分無疑。次查，集會自由為憲法第14條所保障之人民權利，依國家制度設計，性質上屬人民因參與得重複發生之權利，且依法律規定，並未限制人民不得於依法舉行之選舉期間行使，而為不同政治立場之候選人間政見辯論所申請之集會，因其對立性、衡突性較高，比較能吸引選民之注意，則原告選擇於相類似之情形下申請集會，顯有重複發生之可能。況原告合法集會之權利，若因原處分違法不許可，係公務員故意或過失不法之侵害所致，其所受損害或所失利益，非無依照國家賠償法之規定請求賠償之可能(國家責任法ˍ兼論大陸地區行政補償與行政賠償，董保城、湛中樂著，第201頁至202頁參照，94年初版第1刷)。是原告提起本件訴請確認原處分違法之訴，依司法院釋字第546號解釋意旨，非無權利保護必要，應認原告有即受確認判決之法律上利益。且於本件前述之情形，被告於集會舉行之前1日始以原處分決定不予許可，致原告不及依提起撤銷之訴之途徑尋求救濟，若認依提起確認原處分違法之途徑尋求救濟，亦認欠缺確認利益，則此情形下，原告之集會權利若遭被告侵害，將無法獲得救濟，而憲法及集會遊行法保障人民集會自由之規定，亦將成為具文。是被告辯稱原告訴請確認原處分違法，欠缺確認利益云云，洵不足採，應由本院為實體之審理，合先敘明。
五、行政機關依專業職能分工所行使職權的範圍，為管轄權。作成行政處分的機關必須屬於在地域管轄及事務管轄上之有權官署。按「本法所稱主管機關，係指集會、遊行所在地之警察分局」「室外集會、遊行之負責人，於收受主管機關不予許可、許可限制事項、撤銷、廢止許可、變更許可事項之通知後，其有不服者，應於收受通知書之日起2日內以書面附具理由提出於原主管機關向其上級警察機關申復。．．．原主管機關．．．認為無理由者，應於收受申復書之日起2日內連同卷證檢送其上級警察機關。．．．上級警察機關應於收受卷證之日起2日內決定，並以書面通知負責人．．．」集會遊行法第3條、第16條定有明文。觀諸上述規定可知，對於集會遊行申請的許可限制事項申復，原主管機關認為無理由時，由上級警察機關決定。對此申復的決定，集會遊行法雖未規定得續行訴願或行政訴訟，但參諸行政院送請之法院審議之動員勘亂時期集會遊行法(於81年7月27日修正名稱為集會遊行法)草案總說明，有關第16條之說明，即載有申復人對於第3項之知得依法提起訴願及行政訴訟，且訴願或訴訟權為憲法明定，不得排除，申復人不服上級警察機關所為申復之決定，當得再循序提起訴願及行政訴訟(行政院76年9月26日臺76內字第22118號函送請法院審議之動員勘亂時期集會遊行法草案、臺北高等行政法院99年度訴字第1405號判決參照)。次查，本件原主管機關前鎮分局乃被告下設之分局，隸屬被告，此有高雄市政府警察局組織規程第9條、高雄市政府警察局各分局組織規程第2條之規定自明，被告對本件有管轄權，亦併予指明。
六、本件如事實概要欄所載之事實，有原告集會活動申請表、集會糾察員名冊、申復書、前鎮分局100年12月3日高市警前分督字第1000031635號集會通知書、100年12月6日高市警前分督字第1000031963號函、被告原處分及送達證書等影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，洵堪認定。則本件兩造之爭點厥為：被告依集會遊行法第15條第1項後段之規定而作成原處分，是否合法？爰分述如下：
(一)按「申請室外集會、遊行，除有左列情事之一者外，應予許可：．．．二、有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益者。三、有明顯事實足認為有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞者。」「（第1項）室外集會、遊行申請之許可或不許可，主管機關應於收受申請書之日起3日內以書面通知負責人。．．．（第3項）主管機關未在前2項規定期限內通知負責人者，視為許可。」「（第1項）室外集會、遊行經許可後，因天然災變或重大事故，主管機關為維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要，得廢止許可或變更原許可之時間、處所、路線或限制事項。其有第11條第1款至第6款情事之一者，應撤銷、廢止許可。（第2項）前項之撤銷、廢止或變更，應於集會、遊行前以書面載明理由，通知負責人；集會、遊行時，亦同。」亦經集會遊行法第11條第2款、第3款、第12條第1項、第3項、第15條所明定。
(二)經查，原告於100年12月1日向前鎮分局提出系爭活動之申請，惟前鎮分局審認系爭活動，有發生衝突而危害社會秩序及公共利益之情事，乃依集會遊行法第11條第2款規定，於100年12月3日以高巿警前分督字第1000031635號函核定「不予許可」，惟因未於收受申請書之日起3日（即100年12月3日）內以書面通知原告，遲至同年月5日始送達原告知悉，依集會遊行法第12條第3項規定，系爭活動之申請視為許可乙節，此為兩造所不爭執，並有前鎮分局100年12月3日高巿警前分督字第1000031635號函及送達證書影本附訴願卷可稽。
次查，原告於收受前鎮分局不予許可之處分後，因該處分形式上仍屬不利於原告之處分，原告乃依集會遊行法第16條規定提起申復，經被告依職權審酌全案事證後，認原告依集會遊行法第12條第1項、第3項規定，主張系爭活動之申請已視為許可部分，固非無據。然參照前揭高雄市政府警察局組織規程第9條、高雄市政府警察局各分局組織規程第2條之規定，可知被告之局長指揮監督所屬機關及員工，其所屬各分局長係承被告局長之命，綜理分局業務，而高雄市轄區有關選舉治安維護及集會遊行許可、秩序維護，亦屬被告局長權責之範圍，是被告於受理本件原告之申復時，發現原告系爭活動之申請依法已視為許可，惟經其審酌認為系爭活動有集會遊行法第11條各款之情事時，雖依同法第3條第1項、第15條第1項後段之規定，撤銷或廢止系爭活動本屬前鎮分局之職權，惟參照前揭說明，因前鎮分局隸屬於被告，並受其指揮監督，則被告參酌行政程序法第123條第4款之規定，逕依集會遊行法第15條第1項後段之規定，依職權以原處分廢止前鎮分局100年12月3日高市警前分督字第1000031635號處分，並另做出「不予許可」之決定，於法並無不合，仍有效力。另本件被告係對依法被視為許可之集會申請不予許可，原處分係就合法之集會而為不許可之處分，應係廢止依法已被視為許可之集會申請，並非針對違法之許可處分而予撤銷，被告之訴訟代理人主張本件原處分係撤銷視為許可之集會申請，雖有未合，惟原處分之效力，仍不受影響。
(三)次按，集會遊行法第15條第1項規定：「室外集會、遊行經許可後，因天然災變或重大事故，主管機關為維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要，得廢止許可或變更原許可之時間、處所、路線或限制事項。其有第11條第1款至第6款情事之一者，應撤銷、廢止許可。」細究集會遊行法第15條第1項之規範結構，可分成前段係「室外集會、遊行經許可後，因天然災變或重大事故，主管機關為維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要，得廢止許可或變更原許可之時間、處所、路線或限制事項。」後段則為「其有第11條第1款至第6款情事之一者，應撤銷、廢止許可。」兩段實為個別獨立之規定，所相同者僅係指主管機關對原來許可或限制集會遊行處分，可以事後加以撤銷、廢止變更之。該條前段規定係指集會遊行許可後，若發生天然災變或重大事故，主管機關「得」為裁量，選擇廢止許可或變更原許可之時間、處所、路線或限制事項，以維護社會秩序、公共利益或集會遊行之安全。後段則指集會遊行有同法第11條第1款至第6款之一之不當情事，主管機關「應」撤銷、廢止許可。申言之，當集會遊行構成第15條第1項後段事由時，主管機關並無從選擇變更原許可之時間、處所、路線或限制事項，僅能撤銷或廢止原許可，且此一規定並未如前段要求需有「天然災變或重大事故」。亦即，集會遊行法第15條第1項後段係規定若室外集會有第11條第1款至第6款之情形之一者，應廢止許可。此觀諸該法第11條各款之規定，例如：第4款「同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可者。」第5款「未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體，以該團體名義申請者。」殊難想像會有天然災害或重大事故發生，而導致同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可之情況，或因有天然災害或重大事故發生，而導致未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體，以該團體名義申請之情形。因此，探求立法者訂立集會遊行法第15條之原意，應僅係將前後段規定併立，以表彰二者皆為撤銷或廢止集會遊行許可之依據，但此二規定本質上仍各自獨立之條文，故依集會遊行法第15條第1項後段撤銷或廢止許可，並無須以前段之「天然災害或重大事故」發生為前提。則原告主張略以：集會遊行法第15條第1項前、後段條文應合併適用，後段條文之適用須以前段條文已該當為要件，則本件集會當天（100年12月8日）並未發生集會遊行法第15條第1項前段「天然災變或重大事故」之事由，且被告未列舉「天然災害或重大事故」事由為何，其屬違法廢止原許可；又本件申請並無集會遊行法第11條第1款至第6款事由，亦無發生如同或較「天然災害或重大事故所生集會、遊行之緊急安全問題」更為重大之事由，則被告廢止前視為許可之處分，另以不予許可之原處分，核屬處分違法云云，顯無足採。
(四)次查，系爭活動之申請於申請之時間、地點、方式均有不當，且有明顯事實足認有危害社會秩序、公共利益及有危害人民生命、身體，而有集會遊行法第11條第2款、第3款之情事，茲就相關事實列述如下：
⒈被告前於100年11月17日即透過情資管道即接獲情資顯示：
本次活動受邀參與辯論之立委候選人邱毅，因多次揭發他政治人物弊案，引發支持者之反感。其中因揭發某政治人物涉入南部弊案，南部地區相關業者已在暗中串聯，將對邱毅進行施壓，希望邱毅不要再揭發弊案，否則將對邱毅人身安全採取不利行動，並傳聞有人出資聘請黑道份子暗殺邱毅。邱毅遂向被告申請隨護警衛，並經被告同意在案。而被告在獲悉上開情資後，亦向邱毅之隨扈通報，提醒其提高警覺，並徵詢邱毅本人之意願後，增加隨扈人力。
⒉100年12月2日之情資報告顯示：前總統陳水扁因立委邱毅爆
料其多項貪汙案，成為台灣史上第一位因案入獄總統，邱毅因而被藍營尊稱超級戰(將)正義使者，然對於陳前總統兒子亦同為該次立委選舉之候選人陳致中而言，今造成扁家大小陷入黑獄疑雲「遭受政治追殺」，咸認屬邱毅爆料所引起的導火線，故支持者對邱毅長期心生不滿。但系爭活動預判參與人數達500人以上，並採取兩人面對面問與答方式進行，難免因議題各持己見言詞針鋒相對再加上新仇舊恨，亦易引起雙方陣營支持者因護主互嗆、叫囂，及雙方候選人為凸顯選舉知名度及媒體曝光率達到勝選之目的，屆時勢必引發兩方支持者的對峙及衝突，衍生治安事故。
⒊100年12月5日之情資報告顯示：立委候選人陳致中將利用10
0年12月4日舉辦「蔡英文、陳致中聯合競選總部成立大會」造勢活動現場，號召支持群眾以「新仇舊恨加國恨家仇一次清」，於100年12月8日晚間20時，前往前鎮憲德宮廣場參加系爭活動一起對抗邱毅。
⒋100年12月6日之情資報告顯示：系爭活動邀約邱毅和陳致中
舉辦戶外辯論，塑造邱毅代表藍營「打扁大將」和陳致中是代父出征的扁家代理人隔空嗆聲，又因前鎮分局100年12月3日高市警前分督字第1000031635號「不予許可」函，致使邱毅要陳致中好膽麥走，陳致中則回嗆「邱毅因害怕深入前鎮民主聖地臨陣脫逃，懷疑是否運用立委權勢，向高雄市警局施壓，企圖讓辯論破局」宣稱「國仇家恨一次清」，兩人隔空互槓火藥味十足，並相約100年12月8日晚間20點前往憲德宮廣場見面勢在必行。以上之事實，有被告保安科100年11月24日簽呈及所附資料、同年12月2日報告、同月5日報告、同月6日報告等資料附於原處分卷可稽，應堪信實。
⒌另查，系爭活動申請時間自100年12月8日日20時起至24時，
集會處所為「憲德宮廣場」，其為一開放空間且場地狹窄，長約62公尺、寬約30公尺，扣除現場舞台及擺放座椅後，實際上僅能容納200餘人；又廣場周邊住家林立，系爭活動卻須使用擴音設備，不可能安靜舉行，且集會申請時間為晚間20時至24時，已嚴重影響周邊住戶休息時間之安寧，然原告提出系爭活動維持會場秩序之人員包括原告在內僅有6人等情，此經被告陳述明確，並有原告所提出之申請書及憲德宮周遭環境地形等資料附於訴願卷可憑。足認系爭活動場所除有影響附近居民之正常作息及安寧外，亦無法容納原告申請書中預定參加人數300人，且與會參與辯論之陳致中及邱毅均為高知名度之政治人物，皆有為數甚多之支持群眾，而所欲辯論者又係對於藍綠群眾相當有刺激性之敏感議題，預估屆時參與群眾將達500人以上，但系爭活動處在室外開放空間、場地狹窄又無管控措施，任何人聞訊皆得自由參加，屆時勢將吸引大批支持群眾湧入，則被告評估其警力將無法有效控制現場狀況，有心人士若利用現場之壅擠，趁機襲擊邱毅，並可能波及與會群眾，或至少造成現場混亂，群眾逃亡時相互推擠，亦易造成傷亡，且兩派支持者互有怨仇，亦可能引發鬥毆等無法控制之變故實難有效管理或維持秩序，恐引發雙方支持者衝突、違法脫序並波及一般民眾，而危害社會秩序。綜合上開諸多情報資料，認定若許可舉行系爭活動，有事實足認為將造成社會秩序、公共利益及人民生命、身體之危害，而有集會遊行法第11條第2款及第3款之情事，被告乃依集會遊行法第15條第1項後段之規定，以原處分廢止因未依法送達而依法已被視為許可之系爭活動之申請，並為「不予許可」之處分，於法自屬有據。是原告主張本件無集會遊行法第11條之各款情形，亦不符合同法第15條第1項後段應撤銷、廢止許可之要件，原處分顯然違法云云，並非可採。又如上述，系爭活動之申請，確有集會遊行法第11條第2款情事，則原處分依該條款之規定不予許可，即無不合，雖被告於本件訴訟中，始另主張亦有同條第3款之情事，觀諸原處分雖僅引用同條第2款為依據，惟原處分及被告之訴願答辯書其事實之記載，均已論及有同條第3款之事實，且經本院審酌屬實，業如上述，則原處分前揭瑕疵，應屬輕微，尚不影響其效力。
(五)另按集會遊行法第15條第1項後段規定，若主管機關發現集會有同法第11條第1款至第6款情事之一者，「應」撤銷或廢止許可。本條之法律效果上要求主管機關於集會許可後，若發現該集會有第11條各款情事之一，僅能立即撤銷或廢止該許可，並未賦予主管機關得採取更改集會地點、要求申請人提供更多保全人數或限制集會遊行時間等選擇，核本條規定並未賦予主管機關「裁量空間」，則被告依前述各項情資、現場環境、參與辯論者之衝突性為綜合判斷後，發現有明顯事實足認為有集會遊行法第11條第2款、第3款危害社會秩序、公共利益及危害人民生命、身體之情況，僅能選擇撤銷或廢止該許可。故原告另稱：被告所為不予許可決定，違反行政程序法第7條、集會遊行法第26條之比例原則，容有違法云云，核不足採。
七、綜上所述，被告以系爭活動有危害社會秩序、公共利益、人民生命、身體、自由或對財物造成重大損壞等事由，依集會遊行法第15條第1項後段，決議「不予許可」，於法並無不合，原告徒執前詞，訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 林 幸 怡