高雄高等行政法院判決
101年度訴字第229號民國101年12月25日辯論終結原 告 陳建銘被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州 局長訴訟代理人 蔡政哲
吳松林上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府101年4月25日高市府法訴字第10130300900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告未經許可即逕自於其所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱235號房屋）後方應留設之建蔽率法定空地上另增建2樓半鋼筋混凝土建物（3樓後方係一半圍牆加鐵管及鐵皮屋頂）；4樓另增建鐵架石棉瓦屋頂之封閉式構造建物（下稱系爭違建物），經民眾檢舉後，被告乃以系爭違建物違反建築法第25條規定，於民國100年9月22日通知原告陳述意見。原告雖提出書面陳述，惟經被告審酌調查證據及意見陳述後，仍認原告違規事實明確，並於同年11月11日派員至現場勘查，確認系爭違建物係屬不能補辦手續之實質違章建築，乃以100年11月11日高市工違苓字第1372號處分書通知原告應拆除系爭違建物。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）處分書所指4樓為鋼筋混凝土造之違建與事實不符，此乃前查報員吳銅城所偽造，除已提出相片證明外，並經工務局接辦人員吳松林會同原告輔佐人到場查明為鐵架蓋石瓦之遮陽（雨）棚。3樓後方並無如處分書所繪之牆壁，僅係屋後廚房上方有半樓，亦為60年之原始建築，似為建商驗收後加蓋。屋後（樓下）加蓋廚房及上面夾層（俗稱2樓3）部分係建商於58年初所蓋之原始建築，整排共7棟之連棟式店舖都是如此，並非新違建。依違章建築處理辦法第11條第3項規定：「新舊違章建築之劃分日期，依省、直轄市主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」惟被告迄未依照該項規定辦理，本件處分書原告所收受之第3聯並未載明何時建，其嗣後影印之第2聯再補上58年至85年建造，惟在訴願中復主張推定為60年以後所增建，前後並不一致。按依民事訴訟法第281條規定：「法律上推定之事實，無反證者，無庸舉證。」是以推定之事實必須法律上有明文規定始可，並非任何事實都可以推定，然後要對方提出反證。因此其所為之推定並無法律上之依據。又依違章建築處理辦法第12條第1項規定，舊違建可以修繕不能拆，新違建要拆，兩者並不相同。因此原告主張並非如處分書所載之新違建。另按建築法於60年12月23日公布施行，違章建築處理辦法係內政部64年6月10日依當時建築法第25條（原告誤植為73年11月7日修正後之建築法第97條之2）訂定，原告之建物係既在60年10月8日建築完成，依法律不溯既往之原則，應不受該法令之拘束，被告不應認定為新違建。又訴願決定理由稱原告對系爭違建未經申請許可即增建之事實並不爭執一節，實乃原告以3樓頂無需增建，何須申請？屋頂亦無以「鋼筋混凝土」之增建，自非不爭執，且重要之爭議，自有進行調查勘驗之必要。
（二）本件被告主張新舊違建之劃分日期57年12月31日，係依行為時高雄市舊有違章建築修繕自治條例（下稱修繕自治條例），然該條例迄未依違章建築處理辦法第11條第3項規定報內政部備案，故其新舊違建之劃分日期尚無從認定。且依修繕自治條例第2條規定，指57年12月31日以前為舊違建，然該自治條例為58年2月19日以58府建4字第6543號令訂定，依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布日起算至第3日起發生效力，該自治條例即便於訂定日即公布，仍應自58年2月23日起始生效力，其處分書所載違建日期為58年至85年，如果在58年2月23日前建商所加蓋，應認定為舊違建，不能以57年12月31日以前為舊違建，以後為新違建，此為法令不溯及既往之原則。另被告主張57年12月31日為高雄市政府對建物之空拍日期，亦不是依違章建築處理辦法第11條第3項規定辦理新舊違建劃分日期，又上開自治條例第2條規定「所稱舊違章建築係指民國57年12月31日以前」，其條文用語為「指」，而不是用「定為」，故該日期與違章建築處理辦法第11條第3項無關等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）本件235號房屋於3樓頂平台及屋後空地（即依建築法規定應留設之建蔽率空地）增建鋼筋混凝土、鐵材等構造建物，係屬不能補辦合法建造手續之實質違章建築，故原處分理由所登載之違建現況層數、結構、高度、面積、間數等內容均依建築物現況現地勘查認定，所載並無不實。
（二）原告主張3、4年前高雄市政府曾發佈新聞因賽洛瑪颱風重創高雄，乃准許屋後重建其高度10公尺以下云云。然此應為當年行政機關為救濟災民之一種行政措施，對於無權占有市有土地之違章建築戶，許其按照原有面積、高度重建，以資安置而已，惟不因此即謂政府有使該違建戶，由「無權占有」變更為「有權占有」之私法上效果意思（最高法院70年度台上字第1829號判決參照）。另查無高雄市政府曾發佈類似新聞，原告指稱並非事實。
（三）系爭建物之查報處分理由係依違反建築法第25條第1項及違章建築處理辦法第2條之規定為之。原告指稱高雄市新、舊違章違築之劃分應依違章建築處理辦法第11條第3項報內政部備案始有效力，惟違章建築處理辦法第11條第3項規定，新舊違章建築之劃分日期係依直轄市主管建築機關以命令規定並報內政部備查之日期為準，然未明定以何種命令方式將新舊違章建築劃分之日期，向內政部備案。而違章建築處理辦法第12條第2項規定，舊違章建築在未依規定拆除或整理前，直轄市、縣（市）政府得訂定准予修繕之辦法，高雄市政府乃據此制修繕自治條例，將新舊違章建築之劃分日期（即57年12月31日）明訂於該自治條例第2條，而該自治條例經市議會議決通過公布後送中央主管機關內政部轉行政院備查，其作業程序悉依地方制度法第25條、26條第4項及行為時高雄市法規標準自治條例第3條、第10條、第17條規定辦理，是舊有違章建築之劃分日期係依修繕自治條例第2條所規定，並報中央主管機關內政部轉陳行政院備查，並無不法情事，原告主張顯有誤解法令等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，分別經兩造陳述在卷，並有被告100年11月11日高市工違苓字第1372號處分書、現場照片等附於訴願卷及本院卷可稽，洵堪信實。兩造爭執為被告認系爭建物屬57年12月31日以後建築之違章建築，且屬不能補辦手續之實質違章建築，是否有據。經查：
（一）按「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：．．．二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第3條第1項第1款、第4條、第9條第2款、第25條第1項前段、第28條、第86條第1款所明定。次按「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」為違章建築處理辦法第1條、第2條、第5條、第11條、第12條所明定。
再按「本自治條例依違章建築處理辦法第12條第2項規定制定之。」「本自治條例所稱舊有違章建築係指民國57年12月31日以前本市普查有案之違章建築或雖未經普查，而能檢附上述時間以前之下列證件之一者之違章建築：一、戶口設籍證明。二、房屋稅籍證明。三、繳納自來水、電費收據或證明。」修繕自治條例（行為後101年10月25日已廢止）第1條、第2條所規定。
（二）經查，原告所有之235號房屋坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地上，該土地位於高雄市實施都市計畫地區內，依建築法第3條規定，該土地上之建築物即有建築法之適用，而依同法第25條第1項規定，建築物非經申請被告之審查許可並發給執照，不得擅自建造。惟235號房屋屋頂及屋後法定空地未經許可設置系爭違建物，經被告派員至現場勘查，核認系爭違建物係屬不能補辦手續之實質違章建築等情，有照片、建物所有權狀及被告100年9月22日高市工務隊字第1000065066號函等影本附卷可稽，被告依同法第86條第1款規定，以100年11月11日高市工違苓字第1372號處分書通知原告應拆除系爭違建物，尚非無據。原告雖爭執處分書所指4樓為鋼筋混凝土造之違建與事實不符，應為鐵架蓋石瓦之遮陽（雨）棚。3樓後方並無如處分書所繪之牆壁，僅係屋後廚房上方有半樓，似為建商驗收後加蓋。屋後加蓋廚房及上面夾層部分係建商所蓋之原始建築，並非新違建云云，而予爭執。然查，235號房屋之建築完成日期為60年10月8日，其主要建材為加強磚造，建物層數為3層，有建物所有權狀附訴願卷第100頁可稽，參以建築師立面圖說（訴願卷第42頁）所示，235號建物屋後僅有半樓高度之法定空地圍牆，核與訴願卷第40頁及本院卷第62頁所附現況照片顯不相同。依現況照片所示，235號房屋屋後另增建2樓半鋼筋混凝土建物（3樓後方係一半圍牆加鐵管及鐵皮屋頂）；4樓另增建鐵架石棉瓦屋頂之封閉式構造建物，足認確有增建情事。系爭違建物既屬增加原建築物之面積或高度，自屬增建行為，理應先取得建造執照後始得建造。又系爭違建物屋後增建部分係佔用法定空地興建，因其空地比不足，無法補正，4樓部分亦非經許可增建均屬實質違建。而依首揭建物所有權狀所載235號房屋建築完成日期為60年10月8日，可認確屬於57年12月31日以後所興建之違章建築物，而非57年12月31日以前即已存在之舊違章建築，自堪認定。又被告送達予原告之處理新違章建築處分書係第3聯通知，其上未載建築日期（本院卷第18頁），而第2聯（本院卷第32頁）載有認定「58年至85年建造」，並不影響原處分認定新違章之效力。原告主張系爭違建物並非違建，縱屬違建亦非新違建云云，自無足取。
（三）原告復主張屋後加蓋廚房及上面夾層部分係建商所蓋之原始建築，並非新違建，與其無涉云云。惟查「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決議足參。是原告買受系爭建物全部，又未能證明有相反約定，自已取得系爭違章建築事實上之處分權，是被告以系爭違章建築之事實上處分權人即原告，作為本件100年11月11日高市工違苓字第1372號處理新違章建築處分書之處分相對人，亦無違誤。
（四）原告另爭執235號房屋係在建築法60年12月23日公布施行前即建築完成，違章建築處理辦法係內政部64年6月10日依當時之建築法第25條訂定，依法律不溯既往之原則，應不受該法令之拘束，被告自不應指為新違建云云。惟查，違章建築處理辦法於46年12月7日經內政部（46）台內地字第126192號令即訂定發布，其中第5條規定：「新舊違章建築之劃分日期，由省或直轄市政府以命令定之，並應報經內政部備案。」64年6月10日修正為同法第13條第3項規定「新舊違章建築之劃分日期，由省（市）政府以命令定之，並報內政部備案。」76年3月4日修正為同法第11條第3項規定「新舊違章建築之劃分日期，依省、直轄市主管建築機關以命令規定並報內政部備案之日期。」88年6月29日修正為「新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」自46年起均有授權地方訂定新舊違章建築之劃分日期，而非於系爭建物完工後之64年6月10日始予規定。尚無溯及適用問題。
（五）至原告主張被告以57年12月31日作為新舊違建之劃分日期係依據修繕自治條例第2條，惟該條例第2條第2項並無報內政部備案之特別規定，而併在該條例之方式規避上級主管機關之監督，故該自治條例第2條規定欠缺法令生效要件云云。惟按地方制度法第26條第4項規定「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；縣（市）規章發布後，應報中央各該主管機關備查；鄉（鎮、市）規約發布後，應報縣政府備查。」被告制定之修繕自治條例，係依地方制度法第26條第4項規定報由內政部轉行政院備查。另首揭違章建築處理辦法規定新舊違章建築之劃分日期，僅規定依直轄市主管建築機關以命令規定並報內政部備案之日期為準，未明定直轄市主管建築機關應以何種方式向內政部備案，而備案僅係讓上級機關知悉，是修繕自治條例於公布後，一併報請內政部轉行政院備查之方式，應認已踐行首揭違章建築處理辦法報內政部備案而使主管機關知悉之程序。再者，235號房屋建築完成前之33年9月21日建築法第17條即明定私有建築未經聲請核定並領得建築執照以前，擅自興工建築者，於必要時將該建築物拆除之（其後相關規定修正為同法第86條）。是依當時之建築法規定，主管建築機關對於違章建築本有認定有無拆除必要之裁量權。其後，主管機關內政部於46年12月7日訂定違章建築處理辦法授權省或直轄市政府得以命令訂定其轄內新舊違章建築之劃分日期，惟地方主管建築機關對於違章建築依建築法之規定原有拆除與否之裁量權，其另訂定轄內新舊違章建築之劃分日期，僅在執行上應依劃分日期作為執行拆除違建先後順序標準而已，亦非以舊違章建築因此合法而不得拆除。原告執此主張不得拆除云云，尚無可採。235號房屋係60年10月8日始建築完工，而於屋頂及屋後法定空地建築，係屬不能補辦手續之實質違章建築，從而，被告命其拆除即無違誤。本件事證已明，原告請求本院再行勘驗，核無必要，併予敘明。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，被告100年11月11日高市工違苓字第1372號處分書認定系爭違建物為應予拆除之實質違建，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 江 如 青