高雄高等行政法院判決
101年度訴字第239號民國106年9月20日辯論終結原 告 陳明信
楊蔡金花（即楊政勳之承受訴訟人）楊琇雅（即楊政勳之承受訴訟人）楊志德（即楊政勳之承受訴訟人）楊麗錦（即楊政勳之承受訴訟人）楊淑慧（即楊政勳之承受訴訟人）楊子儀（即楊政勳之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張志明 律師複 代理 人 王湘閔 律師被 告 高雄市政府民政局代 表 人 張乃千 局長訴訟代理人 蔡翹鴻
陳毓君廖時慧
參 加 人 盧基發上列當事人間有關寺廟事務事件，原告不服高雄市政府中華00000000000市0000000000000000號、第00000000000號訴願決定，合併提起行政訴訟，關於備位聲明部分，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第168條定有明文。上開規定，亦為行政訴訟法所準用，此觀之行政訴訟法第186條規定自明。次按「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」行政訴訟法第181條第1項亦有明文。查，原告楊政勳於本件行政訴訟起訴後，已於民國106年8月4日死亡，其繼承人楊蔡金花、楊子儀、楊麗錦、楊琇雅、楊淑慧、楊志德乃於106年9月7日具狀（本院卷3第211頁）向本院聲明承受訴訟；又被告之代表人原為曾姿雯，於本件訴訟審理中變更為張乃千，亦於105年12月13日以高市民政宗字第10532542800號函（本院卷3第51頁）具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣仁心城隍廟於100年6月19日召開信徒大會，以投票方式選舉產生第4屆管理委員15名，復於同年月26日由新當選委員投票互選產生2名副主任委員，嗣因主任委員互選過程，原告陳明信及參加人各得7票，另就其中1張選票是否屬有效票之認定有爭議，仁心城隍廟乃於同年7月10日召開第3屆管理委員會第9次委員暨監委聯席會議，依該廟慣例及台灣廟宇習俗，決議於同年月19日在廟前以擲筊方式決定，未到場者即視同棄權，由另方為當選，是日參加人在廟裡經4次廣播仍拒不參與擲筊，監筊人即原告楊政勳（已於106年8月4日死亡）、高文吉乃宣布由原告陳明信當選；另新當選之第4屆管理委員以過半數委員連署，由參加人為連署代表人函請被告同意代為召集會議，並決議於100年7月23日由參加人代表召開管理委員會重選主任委員，當日依投票方式推選參加人為第4屆主任委員。嗣後仁心城隍廟及參加人分別向被告陳報當選名冊，經被告於100年12月21日以高市民政宗字第1000032140號函復仁心城隍廟及參加人略以：「貴廟100年6月19日第3屆第5次信徒大會會議紀錄，有關第4屆管理委員、監察委員、財務委員、總幹事選舉結果原則同意備查，其餘不予備查。另貴廟第4屆管理委員會委員連署代表人盧基發100年7月25日（100）仁心基字第005號函報100年7月23日會議紀錄委員選舉盧基發為主任委員乙節，原則同意備查，其餘不予備查。」等語。原告陳明信及楊政勳等2人不服，分別提起訴願，均遭決定不受理，遂合併提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）仁心城隍廟為依法組織登記之寺廟，於100年6月19日下午3時召開年度信徒大會，同日舉行第4屆管理委員、監察委員、財務委員、總幹事選舉大會；嗣於100年6月26日，由上揭信徒大會選舉新當選之15位管理委員全體互相選舉主任委員，選舉結果為原告陳明信與參加人各得有效票7張，兩者同票數，依照廟規慣例及臺灣民間廟宇之習俗，同票數即應以「擲筊」決定之，遂於100年7月10日經仁心城隍廟第3屆管理委員會第9次委員暨監委聯席會議決議，訂主任委員「擲筊」之日期為100年7月19日下午3時30分。
當日於佛祖與城隍尊神座前，舉行公開擲筊選舉事宜，事前除發函通知參加人到場參與擲筊選舉事宜外，並函知全體信徒到場參與監筊，且當場也經4次廟內廣播，請票數相同之主任委員候選人（即原告陳明信及參加人）到場。參加人雖在場，惟拒不出席參與擲筊，監筊人即楊政勳（即仁心城隍廟第3屆主任委員）及訴外人高文吉（即仁心城隍廟第3屆總幹事）乃當眾宣布原告陳明信當選仁心城隍廟第4屆管理委員會主任委員，全體到廟參與監筊之信徒亦無人提出異議，故原告陳明信為經合法選任之仁心城隍廟第4屆主任委員。詎參加人竟於100年6月28日擅自以仁心城隍廟之名義向被告發函陳情（仁心發字第012號），請求被告代為召集會議，俾產生選任主任委員事宜，被告遂訂於100年7月12日由參加人召開委員會，且於當日召開委員會後決議於100年7月23日下午3時再次選舉主任委員，100年7月23日下午3時參加人乃宣稱經該委員會（僅8人參加）選為主任委員。嗣參加人乃函報被告100年7月23日該次會議選舉參加人為主任委員，被告並以100年12月21日高市民政宗字第1000032140號函同意備查，該函略以：「說明：……二、……另貴廟第4屆管理委員會委員連署代表人盧基發100年7月25日（100）仁心基字第005號函報100年7月23日會議紀錄委員選舉盧基發為主委乙節，原則同意備查，其餘不予備查。三、……（四）……惟查『擲筊』方式核與前述章程（互選方式係由投票選舉產生）不符，是選出陳明信擔任主任委員乙節，難予備查。」等語，參加人並依據上開被告函文為寺廟變動登記，變更仁心城隍廟之負責人為參加人，而被告即以101年2月22日高市民政宗字第10130178600號函，同意於「高雄市寺廟變動登記表」（負責人變更為參加人）及「仁心城隍廟第4屆管理委員會委員暨監察委員當選人員名冊」辦理備查用印，並於內政部宗教資訊系統更新變動資料，公示於不特定人。
（二）有關先位聲明部分：
1.高雄市00000000000市0000000000000000號、第00000000000號訴願決定書理由固以：「綜觀原處分機關前開2函文，係對於非屬其決定權限之請求事項，依仁心城隍廟及盧基發報送書面資料所為之函復，核其內容僅係對於訴願人所屬寺廟之章程中與請求事項有關之規定詳為闡明，並促請依章程規定辦理，非屬本身含有創設、形成、變更權利義務內容（具有法效意思）之法律行為，亦無確認效果，僅為單純之事實敘述或理由說明，而非就法律所明定之權責事項，本於監督機關之職權對於人民之請求事項有所准駁。職是原處分機關所為前開函復內容，既不生任何法律上之效果，尚非行政處分，訴願人自不得對之提起訴願。」等語。惟查：
⑴上開訴願決定書理由既稱：「三、……現行監督寺廟條例
、寺廟登記規則及辦理寺廟登記須知等有關宗教事務之法令，均採低度規範，對寺廟內部組織人員之選舉事宜，並無明文規定，而係基於宗教事務自治原則，由寺廟自行決定。是主管機關就寺廟內部組織人員之選舉程序及結果等事項，並無決定、審核之權限。據此，不論係為寺廟或其他信徒就選舉程序及結果等事項向主管機關提出准予備查之請求，則基於主管機關並無決定、審核之權限，即令主管機關對該事項有所表示，是項表示亦不發生確認寺廟內部組織人員選舉程序及結果之法律效果，而不影響寺廟及相關人員之權益，其非行政處分，自不待言。……四、次按備查，係指下級機關或公私機構團體，對上級機關或主管事務之機關，有所陳報或通知，使該上級或主管事務之機關，對於指揮、監督或主管之事項，知悉其事實之謂，此觀諸地方制度法第2條第5款之規定自明。而備查之目的，在於知悉已經過事實如何，主管機關不必另有其他作為，另備查之性質，亦與所報事項之效力無關，而主管機關於接獲陳報備查之後，即已知悉而已，尤於應以備查者，上級機關更無審核之權限，此復有最高行政法院91年度判字第2346號判決意旨可資參照。據此，備查僅係一種觀念通知，並不生任何法律上之效果，而主管機關亦無否准其備查之權限。……。」等語。
⑵然被告100年12月21日高市民政宗字第1000032140號函就
選出參加人為主任委員乙節「同意備查」，就選出原告陳明信為主任委員乙節「不予備查」，且說明欄記載：「三、對於貴廟第4屆主任委員之爭執，經審查結果說明如下：……。」與上開訴願決定書所指「主管機關無否准其備查之權限」相互矛盾，故此處備查顯然並非單純之觀念通知，被告在仁心城隍廟寺廟變動登記表及第4屆管理委員會委員暨監察委員當選人員名冊上辦理用印，且於內政部宗教資訊系統更新變動資料，公示於不特定人，是被告100年12月21日高市民政宗字第1000032140號函影響仁心城隍廟之管理組織，且影響其後續負責人之登記、寺廟之興辦及財產之處理，是被告100年12月21日高市民政宗字第1000032140號函顯為行政處分，合先敘明。
2.原告陳明信與仁心城隍廟、參加人間確認委任關係存在（不存在）民事訴訟之判決結果不拘束鈞院：
⑴依最高行政法院62年判字第252號判例，民事確定判決並
無拘束行政訴訟之效力，因此原告陳明信與仁心城隍廟間確認委任關係存在訴訟，雖經最高法院106年度臺上字第1055號民事裁定駁回，然鈞院仍得獨立判斷被告所作成之行政處分適法性，並不受該民事判決之拘束。
⑵仁心城隍廟100年7月10日第3屆管理委員會第9次委員暨監
委聯席會議之召集人乃第3屆主任委員即楊政勳，且當日係議決通過，因參加人與原告陳明信同票數，故遵照廟方往例，以擲筊方式選出新任主委，且以往亦曾多次發生相同票數而以「擲筊」決定當選人之例，是依仁心城隍廟之廟規慣例，於候選人得票數相同時，自應以擲筊之方式決定當選人，且仁心城隍廟亦於100年7月19日下午3時30分，舉行公開擲筊選舉事宜，惟參加人當時雖在場卻拒絕出席，監筊人即楊政勳（仁心城隍廟第3屆主任委員）與高文吉（仁心城隍廟第3屆總幹事）乃當眾宣布原告陳明信當選為仁心城隍廟第4屆管理委員會之主任委員，且全體到廟參與監筊之信徒亦無人提出異議，故原告陳明信為經合法選任之仁心城隍廟第4屆主任委員無訛。臺灣高等法院高雄分院104年度上更（一）字第1號民事判決理由亦肯認仁心城隍廟管理委員、常務監委及財務委員選舉同票時有以擲筊決定之情形，理論上代表監察單位之常務監察委員與代表管理單位之主任委員立於同一地位，於相同之情況下，自應認為主任委員亦應以同等方式決定當選人，惟該民事判決仍違反經驗法則認定擲筊決定主委當選人非仁心城隍廟之慣例，因此鈞院應不受上開民事判決事實認定之拘束，仍得獨立認定原告為仁心城隍廟第4屆主任委員當選人。
⑶又依高雄縣仁武鄉仁心城隍廟管理委員會組織章程（下稱
系爭章程）第22條第2款規定：「本會主任委員職權如左：……（二）信徒大會及管理委員會召集事項。」則管理委員會之召集係屬主任委員之職權，故參加人並非仁心城隍廟合法選任之主任委員，其嗣後於100年7月23日召開委員會議並不合召集程序；又該次會議選舉參加人為主任委員，該次會議及選舉無效。
3.綜上所述，原處分原則准予備查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員，不予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員部分顯屬違法不當，自應予以撤銷，另作成准予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員之行政處分，以維權益。
（三）有關備位聲明部分：
1.按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。故提起本條規定之一般給付訴訟，須請求人有請求行政機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付之公法上之請求權存在；至人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。次按人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」司法院釋字第469號解釋理由書可資參照。
2.退步言之，縱鈞院認前揭「同意備查」參加人為主任委員及「不予備查」原告陳明信為主任委員乙節，非屬行政處分，不得依行政訴訟法第4條、第5條規定提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，則原告依行政訴訟法第8條提起一般給付之訴，請求被告應不准予備查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員，准予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員，蓋因：備查既指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。原告陳明信係依廟規慣例（同票數者擲筊定之）及系爭章程第34條規定：「本章程未盡事宜，悉依政府有關法令規定辦理」合法選出之仁心城隍廟第4屆主任委員，則應予備查；而參加人於100年7月23日召開管理委員會議，不合召集程序，又該會議選舉參加人為主任委員，該次會議及選舉應無效，而不予備查等情。並聲明求為判決：⑴先位聲明：①訴願決定及原處分有關原則同意備查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員，不予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員部分，應予撤銷。②被告應作成准予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員之行政處分。⑵備位聲明：被告應備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員，不備查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員。（關於先位聲明部分，本院另以裁定駁回之。）
四、被告則以：
（一）原告主張無理由：
1.依行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經提起訴願而不服其決定，得向行政法院提起撤銷訴訟。惟查現行監督寺廟條例、寺廟登記規則、辦理寺廟登記須知及內政部相關函釋等宗教事務法令，均對寺廟採低度規範，對其內部組織人員之選舉事宜更無明確規範，基於宗教事務自治原則，理應由寺廟自行決定。是以主管機關就寺廟內部組織人員之選舉程序及結果等事項，並無決定、審核之權限，基此，不論係為寺廟或其他信徒就選舉程序及結果等事項向主管機關提出准予備查之請求，則基於主管機關並無決定、審核之權限，即使主管機關對該事項有所表示，是項表示亦不發生確認寺廟內部組織人員選舉程序及結果之法律效果，而不影響寺廟及相關人員之權益，被告100年12月21日高市民政宗字第1000032140號函僅係備查仁心城隍廟之選舉結果，並不致生對外拘束之法律效力，固非行政處分，自不待言。
2.次查，備查係指下級機關或公私機構團體，對上級機關或主管事務之機關，有所陳報或通知，使該上級或主管事務之機關，對於指揮、監督或主管之事項，知悉其事實之謂，此觀諸地方制度法第2條第5款之規定自明。而備查之目的，在於知悉已經過事實如何，主管機關不必另有作為，另備查之性質，亦與所報事項之效力無關，而主管機關於接獲陳報備查之後，僅知悉而已，尤於應以備查者，上級機關更無審核之權限（最高行政法院91年度判字第2346號判決參照）。據此，仁心城隍廟及參加人分別陳報之第4屆管理委員會主任委員當選名冊，並不因被告是否予以備查而異其效力，亦即被告所為主任委員當選名冊之備查並不生對外拘束之法律效力，而非行政處分。從而，訴願機關高雄市政府決定訴願不受理，於法並無不合。
3.末查，仁心城隍廟100年6月26日產生選舉爭議，係對主任委員選舉過程中，1張選票是否有效之認定發生疑義，經事實調查第4屆管理委員會15名委員意見，其中7位委員認為係無效票，另8名委員認為係有效票，其主要爭點係就「同一張選票是否有效」產生爭執，非因就選舉結果是否為「同一票數」衍生爭議，更非究應以擲筊或其他方式選出主任委員致生分歧。就此事實而觀，上開選舉既已經由過半數委員認屬有效票，且一方得票仍已超過半數，從而仁心城隍廟依此結果產生新任主任委員，殊無不當。惟原告仍主張主任委員選舉票數相同，應另以擲筊方式選任，實屬有誤，且與系爭章程第10條規定不符。
（二）訴訟原因不存在：本件訴訟原因為確認仁心城隍廟與第4屆主任委員即參加人之委任關係，即確認參加人是否為仁心城隍廟之法定代理人。查參加人與原告陳明信間另有「確認委任關係存在」之民事訴訟，自原告陳明信於101年向臺灣高雄地方法院起訴以來，經最高法院於106年6月14日以106年度臺上字第1055號民事裁定確定在案，該院認參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員。揆諸鈞院前於101年12月13日裁定本件停止訴訟程序，係因本件裁判須以原告陳明信是否當選仁心城隍廟寺廟第4屆主任委員之民事法律關係成立與否為準據。現民事訴訟判決確定，並確認參加人為第4屆主任委員無疑，本件訴訟原因不復存在。
（三）訴訟已無實質利益：自101年迄今，訴訟時間長達5年之久，而系爭章程第13條規定管理委員任期為4年，倘以被告（100年11月14日高市民政宗字第1000027815號函）備查時間點起計，第4屆管理委員會任期早已104年11月13日屆滿，理應依系爭章程於104年辦理管理委員會改選事宜。
復查仁心城隍廟於106年5月28日選舉產生第5屆管理委員會，由新當選管理委員互選參加人擔任主任委員乙職，並經被告以106年6月9日高市民政宗字第10631141000號函備查在案，縱使本件判決確定，對仁心城隍廟廟組織運作無助益，亦無溯及既往之可能，本件訴訟早已無實益。綜上所述，原告先位聲明及備位聲明均無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決原告之訴駁回。
五、參加人則以：楊政勳為仁心城隍廟第3屆主任委員，且其任期已屆滿，而本件係就第4屆主任委員為爭執，故楊政勳應不具備當事人適格。又目前仁心城隍廟都是以參加人之名義運作，通知亦以其名義發文，也開過6、7次委員會，且原告陳明信亦有參加等語。
六、關於原告先位聲明求為判決：①訴願決定及原處分有關原則同意備查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員，不予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員部分，應予撤銷。②被告應作成准予備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員之行政處分部分，本院另以裁定駁回之，合先敘明。
七、本件關於備位聲明部分，兩造之爭點為原告楊政勳（已於106年8月4日死亡，由其繼承人楊蔡金花、楊子儀、楊麗錦、楊琇雅、楊淑慧、楊志德承受訴訟），提起一般給付訴訟，當事人是否適格？仁心城隍廟第4屆主任委員，究係由原告陳明信當選，抑或由參加人當選？本院之判斷如下：
（一）按「第1屆組織代表選舉完成後，寺廟負責人應檢具下列文件報請鄉(鎮、市、區)公所轉請直轄市、縣(市)政府備查。(一)第1屆組織代表選舉之會議紀錄及簽到簿。(二)第1屆組織代表之名冊。(三)寺廟負責人國民身分證正背面影本或戶籍謄本等身分證明文件。」為行為時辦理寺廟登記須知第18點所明定。上開規定雖僅就第1屆寺廟組織代表選舉結果所為規定，因寺廟組織代表會隨著時間及任期屆滿而改選，致組織代表發生變動，為便於行政機關事後監督，解釋上應包含寺廟管理或監察組織成員（含寺廟負責人或主任委員）改選結果，亦應報請直轄市或縣(市)政府備查；此觀之102年9月10日修正之第18點「管理或監察組織成員選舉完成後，寺廟負責人應檢具下列文件報請鄉（鎮、市、區）公所函轉直轄市、縣（市）政府備查：（一）管理或監察組織成員選舉相關會議紀錄。（二）管理或監察組織成員之名冊。（三）寺廟負責人國民身分證正背面影本或戶口名簿影本等身分證明文件。」已將寺廟選舉結果明文規定均應報請直轄市或縣(市)政府備查，而不限於第1屆組織代表選舉結果即明。次按「（第1項）高雄市政府（以下簡稱本府）辦理本市自治事項，並執行中央政府委辦事項。（第2項）本府所屬各機關之權限劃分，應盱衡各機關之組織規模、人員專業及事權特性等因素，依各機關組織規程進行事務管轄權分配，將各該行政事務，劃歸由特定機關職掌。」、「（第1項）本府設下列各局、處、委員會：……。二、民政局。……。（第2項）各局、處、委員會之組織規程，由本府另定之。」分別為高雄市政府組織自治條例第2條第1項、第2項及第6條第1項第2款、第2項所明定。再按「本規程依高雄市政府組織自治條例第6條規定訂定之。」、「本局設下列各科、室，分別掌理各有關事項：……。三、宗教禮俗科：宗教、寺廟、教會（堂）之登記輔導及管理、神壇之調查與輔導、宗教、宗祠財團法人申請設立之輔導及管理、人民褒揚、祭祀公業、調解業務、公墓管理及殯葬服務督導等事項。」高雄市政府民政局組織規程第1條及第3條第3款亦分別定有明文。是被告基於高雄市政府組織自治條例第6條及高雄市政府民政局組織規程第3條地方自治團體自主組織權之權限劃分規定，取得寺廟登記輔導及管理事項之事務管轄權限。故本件訴外人仁心城隍廟及參加人分別將仁心城隍廟第4屆主任委員選舉結果報請被告備查，被告自有權限予以同意備查或不予備查，合先敘明。
（二）次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。準此，提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，原則上自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。而結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，為德國實務上准許之一訴訟類型。我國行政法規雖未有明文，然依最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議決議以：「……系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）……。」肯認對於違法事實行為得提起一般給付訴訟請求排除，準此，結果除去請求權應得依行政訴訟法第8條第1項前段提起一般給付訴訟。本件原告提起備位之訴，主張行政訴訟法賦與人民得以給付訴訟之訴訟類型就行政處分以外之不法行政行為予以救濟，被告100年12月21日以高市民政宗字第1000032140號函若非行政處分，惟原告陳明信係依廟規慣例（同票數者擲筊定之）及高雄縣仁武鄉仁心城隍廟管理委員會組織章程第34條規定，合法選出之仁心城隍廟第4屆主任委員，被告應予備查；而參加人於100年7月23日召開管理委員會議，不合召集程序，又該會議選舉參加人為主任委員，該次會議及選舉應無效，而不予備查，故備位聲明求為判決被告應備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員，不備查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員云云。查依原告之主張，並非本於實定法規存在之公法上請求權為依據，而係本於結果除去請求權，請求法院除去違法之事實，依前揭說明，固得依行政訴訟法第8條第1項前段提起一般給付訴訟。又在給付訴訟，主張自己享有訴訟標的之給付請求權人，即具備原告適格，與撤銷訴訟須以處分相對人或法律上利害關係人始具備原告適格並不相同，本件原告依其主張係享有訴訟標的之給付請求權人，即具備原告適格。
（三）至於仁心城隍廟第4屆主任委員，究係由原告陳明信當選，抑或由參加人當選？經查，仁心城隍廟於100年6月26日由新當選之第4屆委員15人投票互選主委，原告陳明信與參加人各得7票，另1票則經認定為廢票乙節，此有仁心城隍廟選舉第4屆主任委員、副主任委員及常務監察委員聯席會會議紀錄附本院卷1（第41頁）可稽。茲應審究者為仁心城隍廟主委選票票數相同時，有無以「擲筊」方式決定之慣例？
1.按系爭章程第10條規定：「本廟管理委員會由信徒大會就信徒選舉之，共15位，候補委員3位，主任委員、副主任委員2位，由委員中互選之。」、第11條規定：「本廟設監察委員會監察機構，置監察委員3位候補委員2位由信徒大會選舉之，置常務監察委員1人，由監察委員中互選」（詳見臺灣高雄地方法院101年度訴字第701號民事卷【下稱民事原審卷】1第29-30頁）。是系爭章程明載主委、副主委應由管理委員中互選之，常務監察委員應由監察委員中互選之，惟就互選結果若發生票數相同之情形，應如何處理，則未進一步明文規定。
2.原告主張主委選舉票數相同時，即採慣例以擲筊方式決定云云，惟參加人否認有此慣例。查：
⑴證人郭威宏證稱：77年以前都是以擲筊方式先選出委員，
再由所有選出的委員再次擲筊，以最多聖筊數的人，擔任主委，87年成立管委會後，從第1屆至第3屆都是一人同額競選，所以就沒有發生同票數的情形等語（詳見臺灣高等法院高雄分院104年度上更㈠字第1號民事卷【下稱民事更一審卷】第93頁背面、第94頁）；證人陳清河證稱：72年至77年重建委員會期間，主委和各委員是用擲筊的方式選出，最多聖筊數的人作主委，如筊數相同就再擲筊，看誰的筊數多就做主委等語（詳見民事更一審卷第95頁）；證人洪明發證稱：72年至77年重建委員會期間，主委和各委員是用擲筊的方式決定，同票數就擲筊決定，但選主委時沒有發生過這種情形等語（詳見民事更一審卷第95頁背面、第96頁），另證人王順天、楊政勳、陳民星亦一致證述之前未曾發生主委同票數而以擲筊方式決定之情況（詳見民事原審卷2第134頁、第161頁、民事更一審卷第96頁背面），足見仁心城隍廟在87年成立管委會以前，係未經信徒選舉逕以擲筊方式選出主委，於87年管委會成立後，歷經3屆主委選舉，尚未曾有以擲筊方式決定主委之情況。⑵又證人王順天證稱：仁心城隍廟第1屆監委的選舉係選出
包括伊在內之3人，本應再互選1人擔任常務監委，但3人均不願意投票，只好用協調的方式擲筊，因伊擲得最多筊，故由伊擔任常務監委，後來在選舉委員時亦曾經發生過同票數之情形，票數相同之2人會由委員會當場裁決以擲筊決定，擲得較多筊者擔任委員，另1人則為候補等語（詳見民事原審卷2第133-134頁）；證人郭威宏證稱：第1屆管理委員楊政勳、徐錦雄同票，財務委員楊政勳、郭義泰同票，發生同票時，仁心城隍廟全體委員會當場決定以擲筊方式，擲較多聖筊者當選，另外第1屆常務監察委員也是以擲筊方式決定，第2屆常務監察委員選舉有3人同票，但後來因為其他2人同意讓賢，所以沒有擲筊，第3屆常務監察委員選舉時又回復以擲筊方式決定，這幾次的擲筊都是同票之後由全體委員當場一致決定，因為從以前開始就是這樣做了等語（詳見民事原審卷2第176頁）；證人楊政勳亦證述：伊均有參與仁心城隍廟之歷屆選舉，第1屆選舉管理委員、常務監委，及第2屆選舉財務委員均曾發生票數相同之情形，都是以擲筊決定等語（詳見民事原審卷2第159-161頁），是依證人證述可知，仁心城隍廟於以往委員之選舉若發生同票數時，雖有以擲筊方式決定之情形，但僅發生於管理委員、常務監委及財務委員之選舉情形，且係在無人退出亦無異議，經由全體委員協商達成決議後，始以擲筊方式處理，足見擲筊並未形成該廟選舉之慣例。況主委係仁心城隍廟之法定代理人，系爭章程第22條並專就主委權責予以規定（詳見民事原審卷1第34頁），有別於其他委員或監委，其權限、地位自非前述委員、常務監委、財務監委所可相提並論。且仁心城隍廟於87年1月20日經第1屆第1次信徒大會審議通過制訂系爭章程（詳見民事原審卷1第38頁），系爭章程第10條明訂管理委員應由信徒大會就信徒選舉之，再由委員互選出主委，已捨棄87年以前未經信徒選舉逕以擲筊產生主委之方式，改採民主多數決之選舉，則主委之產生方式自應尊重有權投票人之意願，而非以具有射倖性質之擲筊決定。是原告主張仁心城隍廟之主委選舉票數相同時，即以擲筊方式決定，已形成慣例云云，尚難信實。
3.系爭章程第22條第2款規定，召集管委會為主委之職權，證人郭威宏、陳清河、洪明發、林群超、陳民星並一致證述新主委尚未選出前，該次管委會第1次會議是由前任主委召集等語（詳見民事更一審卷第94頁、第95頁背面、第96頁及其背面、第97頁），則在第4屆主委尚未選出前，楊政勳本於第3屆主委之身分召集100年7月10日第3屆管委會議，於法固無不合。惟第4屆管理委員既於100年6月19日已經由信徒大會選出，則第4屆主委如何產生，自應由第4屆管理委員決議之，俾符合系爭章程第10條所規定，主委應由信徒大會直選出之委員互選之意旨，而證人楊政勳證稱：因第4屆主委的選舉結果有爭執，故召集第3屆委員開會等語（詳見民事原審卷2第161頁）；證人郭威宏證稱：7月10日第3屆管委會開會內容是由第3屆委員處理第4屆的選舉等語（詳見民事原審卷2第177頁），是以，楊政勳所召集之100年7月10日第3屆管委會會議乃係由第3屆管理委員議決第4屆主委之產生方式，顯已違背前述章程規定之意旨。
4.次按證人郭威宏證稱：會中討論盧基發主張重選，陳明信主張擲筊，後來因為場面很亂，還有人要拿椅子毆打，場外有許多人叫囂，故主席楊政勳當場宣布移到餐廳開會，在場民政局官員和前議長等貴賓及主張重選的委員都先離開了，其他的人就移到餐廳繼續開會，結果決定擲筊的日期，並發通知給所有信徒、委員，讓大家來作見證，移到餐廳開會時，主張重選的人都已離開，當時移到餐廳開會的有9人，包含第3屆主委楊政勳、總幹事高文吉在內，其餘是第4屆的等語（詳見民事原審卷2第177、179頁）；證人楊政勳證稱：開會中途因為快要吵起來，所以從會議室改到餐廳，兩地大約相隔5、60公尺遠，原本在會議室的貴賓和其他不想聽的人就自己離開了等語（詳見民事原審卷2第161、162頁）；證人高文雄證述：當天在協調過程中，曾經因為擲筊爭執不下，雙方差一點要動武，之後有貴賓及8位委員離開，剩下的委員到本廟的餐廳繼續開會，做成要擲筊的決議等語（詳見民事原審卷2第174頁），足見100年7月10日第3屆管委會議移至餐廳開會時，民政局人員及8名第4屆管理委員均已離開，僅餘7名第4屆管理委員在場，而仁心城隍廟於前3屆發生委員同票數情況時，係在無異議之情況下，經由全體委員協商達成決議，始以擲筊方式處理，已如前述，故於第4屆主委同票數之情況下，自亦應由當屆全體委員通過多數決，始得以擲筊方式處理，然當日現場僅餘7名第4屆委員，顯已無法就擲筊方式通過多數決。況系爭章程第26條規定，本廟各項會議所決議，不得牴觸政府有關法令及本章程與各項內規或道教規律規定（詳見民事原審卷1第35頁），而當日留在餐廳現場之7名委員所為之決議即以擲筊方式決定主委，顯然違反系爭章程第10條主委由委員互選之規定。是100年7月10日第3屆管委會議所為之擲筊決議，自因違反系爭章程規定而屬無效。
（四）原告陳明信是否當選仁心城隍廟第4屆主委？按系爭章程既未明定主委選舉發生同票時應如何處理，而仁心城隍廟並無以擲筊方式決定主委之慣例，100年7月10日第3屆管委會之決議亦違反系爭章程而屬無效，已如前述，則仁心城隍廟嗣於100年7月19日擲筊決定主委人選之行為，自不生效力，是原告陳明信主張其於100年7月19日因參加人未到場進行擲筊視為棄權，而由其當選第4屆主委云云，洵屬無據。從而，原告備位聲明求為判決被告應備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員，並無理由。
（五）仁心城隍廟於100年7月23日會議選舉第4屆主委，由參加人當選，是否合法有效？
1.按現行監督寺廟條例、寺廟登記規則、寺廟登記須知就寺廟信徒大會、管理委員會之召集程序並未規範，而管理委員會係屬寺廟之執行機關，信徒大會及管理委員會召集事項，則係屬主委之職權，系爭章程第22條第2款定有明文，然對於每屆管理委員選出後應由何人召集第1次管理委員會議，互選主任委員，並無規定。證人郭威宏、陳清河、洪明發、林超群、陳民星雖均稱新主委選出前，管委會第1次會議是由前任主委召集等語（詳見民事更一審卷第94頁、第95頁背面、第96頁及其背面、第97頁），然第3屆主委楊政勳已召開100年7月10日第3屆管委會議，並據該次無效之會議決議於100年7月19日擲筊決定主委人選，客觀上難以期待其會再行召集第4屆第1次管委會會議。而按法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意，民法第27條第1項定有明文。仁心城隍廟之管理委員性質上類似於法人之董事，仁心城隍廟在未選出主委召集會議前，自得類推適用民法第27條第1項之規定，由過半數之管理委員同意而為執行事務、召開會議。
2.查，當選第4屆管理委員之8人（過委員半數）於100年6月28日聯名陳情被告請求代為召集會議，俾產生主委，經被告同意辦理，並訂於100年7月12日召開委員會議進行協調，此有被告100年7月4日高市鳳山民政宗字第1001003551號函暨陳情函在卷可稽（詳見民事原審卷1第73至75頁），被告就其於100年7月12日代為召開管委會之法律依據乃表示：「本案緣係仁心城隍廟於100年6月19日召開信徒大會，以投票方式選舉產生第4屆管理委員15名，復於同年月26日以新當選委員投票互選產生2名副主任委員，嗣因主任委員互選過程對其中1張選票是否屬有效票之認定有爭議，致生分歧。同年月28日，仁心城隍廟榮譽主任委員高文雄、新當選委員盧基發等9人共同連署，陳請本局派員輔導代為召集新當選委員，開會選舉主任委員事宜。依據地方制度法第18條規定略以：『下列各款為直轄市自治事項：……三、關於社會服務事項如下：……(四)直轄市宗教輔導……。』，本局自當本於輔導本市宗教立場，乃於100年7月4日以高市鳳山民政宗字第1001003551號函通知仁心城隍廟15位新當選委員於同年月12日下午3時假仁心城隍廟廟庭召開委員會」等語，亦有被告101年12月3日高市民政宗字第10132712500號函附卷可佐（詳見民事原審卷3第12頁），則主管宗教輔導事務之被告，基於輔導立場，應參加人等8名管理委員之請，代為召開100年7月12日之協調會，於法自無不合。又100年7月12日協調會當日由過半數委員互推參加人為召集人，訂期於100年7月23日下午3時在仁心城隍廟舉行主委選舉，開會通知並以掛號信件寄達各委員，有該次會議紀錄、通知暨掛號郵件存根在卷可按（詳見民事更一審卷第225-229頁、民事原審卷2第18、19頁），100年7月23日第4屆管委會會議，共有委員8人參加（過委員半數），並經互選主委，參加人獲得8票當選主委，亦有會議紀錄及簽到簿影本在卷可稽（詳見民事原審卷2第16、17頁）。從而，第4屆管理委員既已經由過半數委員就仁心城隍廟主委產生之事務，函請被告召開會議，並經被告同意辦理，復經委員會決議重新選舉，依此程序經通知各委員於100年7月23日開會再次互選主委，並由得過半數同意之參加人擔任仁心城隍廟第4屆主委，其召集程序符合前開規定，決議內容亦未違反系爭章程，選舉結果自屬合法有效。
（六）綜上所述，仁心城隍廟於訂定管理委員會組織章程後，並無以擲筊決定主委之慣例，100年7月10日第3屆管委會所為之決議違反章程而屬無效，參加人等8名委員請求民政局代為召開會議，並於100年7月23日召開之管委會中選出參加人為第4屆主委為合法有效。參以原告陳明信主張其以擲筊方式，當選仁心城隍廟第4屆主委，曾向臺灣高雄地方法院提起民事訴訟，求為判決確認原告陳明信與仁心城隍廟間主委之委任關係存在；確認參加人與仁心城隍廟間主委之委任關係不存在。經上訴後，業經臺灣高等法院高雄分院以104年度上更㈠字第1號民事判決原告陳明信敗訴，原告陳明信不服，提起上訴，亦經最高法院以106年度臺上字第1055號民事裁定駁回上訴確定在案，此經本院調取上開民事卷閱明屬實，復有上開民事判決及裁定等影本附本院卷2（第161-174頁）及本院卷3（第85-87頁）為憑。益證仁心城隍廟第4屆主委係由參加人合法當選，原告陳明信主張其以擲筊方式，合法當選云云，自不可採。
（七）綜上所述，原告之主張既無足取，則原告備位聲明求為判決被告應備查原告陳明信為仁心城隍廟第4屆主任委員，不備查參加人為仁心城隍廟第4屆主任委員，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
書記官 黃 玉 幸