高雄高等行政法院判決
101年度訴字第348號102年7月11日辯論終結原 告 捷儀科技股份有限公司代 表 人 吉鎮麗訴訟代理人 黃敏哲律師被 告 交通○○○區○道○○○路局南區工程處代 表 人 康志福訴訟代理人 侯雪芬律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年6月1日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告辦理「高屏溪斜張橋監測系統修復及維護工程（99）」（下稱系爭工程）採購案，由原告以新臺幣（下同）28,424,967元得標，雙方於民國99年11月11日簽訂書面契約，系爭工程並於100年1月10日正式開工。嗣截至100年6月9日止，因原告履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上，經被告以100年6月23日南屏字第1006004501號函請原告於100年7月10日前完成改善，惟原告屆期仍未改善，且工程進度落後仍持續擴大，被告乃以100年8月16日南屏字第1006005786號函通知原告自文到次日起終止契約，並以同函通知其有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定情事，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，復不服被告100年9月21日南屏字第1006006675號函之異議處理結果，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告參與被告所辦理系爭工程採購案，並於99年11月11日簽訂採購契約，契約主文第4條工期期限約定：「履約期限，依下列之規定：一、開工日期：廠商應於機關通知規定之開工日起正式開工並起算工期。二、各項作業完成期限：1.訂約後15天內提送監測儀器零組件購置計畫書、監測系統儀器規格計畫書、施工計畫書、品質計畫書。．．．5.上述各工作完成期限說明詳施工說明書規定。」基此，原告業於99年11月25日依約提送監測儀器零組件購置計畫書、監測系統儀器規格計畫書、施工計畫書、品質計畫書。而關於各項規格計畫書之要求，依施工說明書（契約附件）第1章總則1.3節工程期限第2點約定：「2.承商得標後，須先依照時程提送各項規定計畫書，工程司審核通過後，方可進行儀器採購工作。」第6章監測作業6.1監測作業概要第2點約定：「2.本規範所列之儀器設備規格與尺度僅為原則性要求，承攬商得就可達同等級或以上功能之儀器設備提供施工文件及圖說送審，經工程司核准採用者，方可施工，且不得另行加價。」據此，原告不僅依約於期限內提出各項計畫書，且提出「可達同等級或以上功能之儀器設備」之功能型錄供審查。詎料，被告之監造單位台聯工程顧問有限公司（下稱台聯公司）有不同意見，原告遂於99年12月21日再提出監測系統儀器規格計畫書，然台聯公司於99年12月28日又檢附審查意見，要求原告另提交與其審查意見相符之規格送審。嗣原告又陸續於100年3月10日、100年3月31日、100年4月12日、100年4月22日、100年5月18日依台聯公司之要求檢送修正後之監測系統儀器規格計畫書，惟台聯公司迄100年5月23日止，卻仍提出不同意見而不予通過。經原告分別於100年5月25日、100年6月7日發函表示意見後，台聯公司卻仍以100年6月1日及100年6月9日函拒絕通過原告所提之監測系統儀器規格計畫書第6版中之「動態中央集錄系統」及「衛星定位儀」所示規格，致原告因前開監測系統儀器規格計畫書遲遲無法通過審查而未能購置，並致工期因而延宕被迫終止契約之不公處置。
（二）被告須因原告有可歸責之事由，致延誤履約期限情節重大，經通知限期改善屆期仍未改善，始得終止契約。惟原告並無符合上開要件，被告恣意終止契約，顯有違誤：
１、依本件採購契約，原告只要提出符合規格要求之功能型錄供「書面」審查即可：
（1）施工說明書第4章第4.4節約定：「本監測系統所列功能規格為基本需求功能，承商所提之產品功能必須符合或優於基本需求，達到本案整合各項監測儀器功能提升之目的。廠商施工前須提供設備之功能型錄審查。承商所提設備須充分考量現場施工環境，並能確保其耐久性、穩定性、現場安裝之可行性。」故施工說明書分別在第4.4.1項至第4.4.15項明確約定各項儀器應具備之規格需求，由此可證，本件原告依約只要提出符合上開規格要求之功能型錄供「書面」審查即可。
（2）施工說明書第8章「計量與計價」約定：「本案以監測系統功能驗收為主，監測系統必須滿足各項監測要求始可辦理驗收。」可見驗收程序與規格審查程序並非相同，前者以功能及規格驗收為必要，後者因無實體，故以書面審查為主。為此，原告遂依約提出符合規格之型錄書面，該書面型錄所載之規格均符合契約之約定，此參見原告於101年11月22日所提附表一及附表三甚明。
２、原告所提供之監測系統儀器規格計畫書所附儀器型錄與功能規格資料，並無不符契約規範：
（1）前開施工說明書第6章6.1第2點業已指明，儀器設備規格與尺度僅為原則性要求，本件契約並未明定應就儀器功能如何之審查，原告認為只要提出規格計畫書，符合圖說規範就能合格履約，無須進行「規格功能」認定程序。
（2）關於「埋入型加速度地震計（三軸向）」「表面型加速度地震計（三軸向）」「表面型加速度地震計（單軸向）」「速度型振動計（單軸向）」等4件儀器之部分：原告所提供之監測系統儀器規格計畫書所附儀器型錄與功能規格資料，自始至終均與契約規範相符，台聯公司卻概以不符契約規範為由駁回，要非有據。
（3）關於「衛星定位儀」儀器部分：台聯公司100年6月9日TECG-DD333-134號函載明：「．．．三、有關貴公司之型錄中，動態中央集錄系統功能提升部分，依施工說明書第4.
4.10節1.（2）規定：『各波道需同步取樣，非掃瞄方式取樣。多台記錄系統使用時需有同步觸發記錄功能，時間校正可利用GPS來校正時間，不佔用輸入波道。』因貴公司仍未能明確顯示所送核之機型，於多台同步作業下能確實達到所需功能，故不予通過。四、有關貴公司之型錄中衛星定位儀功能提升需求部分，貴公司所提供之Leica GMX902 GG規格資料與本工程契約規範不符（動、靜態精度未能達到施工說明書4.4.12節所需提升之功能需求中規定），經查貴公司先前提供Leica GMX902 GNSS並搭配天線AR25尚符合本工程契約規範，請貴公司參酌。」由此可見，就「衛星定位儀」部分，原告先前提供「Leica GMX902GG並搭配天線AR25」規格，原本遭台聯公司否決，認為與契約不符，然而嗣後前開100年6月9日函文則推翻其先前意見，反而要求原告可以提出先前提供之「Leica GMX902GNSS並搭配天線AR25」規格，顯見先前提供之規格全然符合其要求，由此更可證若非台聯公司恣意無理否決原告之規格計畫書，原告在規格計畫書送審過程亦不至於被拖延至此。況「Leica GMX902 GG」規格與「Leica GMX902 GNSS並搭配天線AR25」二者之動、靜態精度均相同，被告之監造單位片面指摘「Leica GMX902 GG」規格之動、靜態精度未能達到施工說明書4.4.12節所需提升之功能需求中規定，既未敘明其理由依據，難認為其有理。
（4）關於「動態中央集錄系統」儀器部分：實務上政府採購關於組合品（亦即PC-Based System）之限制要求，乃因個案考量，惟至少均應於採購契約及招標文件中揭示，然本件採購契約中並未要求中「動態中央集錄系統」不得使用組合品，被告竟拒絕原告以組合品提出，此項規格審查要求，並無依據。原告曾參與台北翡翠水庫管理局所辦理「翡翠水庫大壩強震儀系統汰換」之財物採購，原告為該採購案之得標廠商，以該採購為例，該項採購之契約補充文件即明文限制不得提出組合品（亦即PC-Based System），此觀該補充文件所載：「形式：內含A/D、CPU、MEMORY、GPS接收板整合獨立系統（embedded system）非PC-Bas
ed System」甚明，本件採購既無上開約定，被告自不得限制。故原告所提「動態中央集錄系統」之監測系統儀器規格計畫，不論文字或數據，均與契約相符，詎料監造單位於100年3月17日召開系爭工程第4次工務協調會議，會議紀錄第7點載稱「對於原告所提送之特製品或組合品拒絕使用」，自非有據。
３、原告於履約期間，監造單位初以「拒絕使用特製品或組合品」為由，不同意原告所提規格計畫書，嗣後再同意原告使用特製品之規格，原告之履約進度縱有落後，自應歸責於被告：台聯公司於100年3月17日系爭工程第4次工務協調會議，明示拒絕原告使用特製品或組合品之規格，已如前述。原告無法同意監造單位之主張，特於100年3月31日去函監造單位表示「施工說明書之規定並未提及特製品或組合品之相關規定」。迄至100年5月16日召開檢討及改善會議，監造單位「始同意」原告使用特製品規格，進而要求：「聯繫儀器原廠商，一同將原廠商所提供相關產品之規格證明文件（埋入型加速度地震計（三軸）、表面型加速度地震計（單軸）、速度型震動計（單軸）、三維風速計），以電子郵件方式發送」、「提送衛星定位儀原廠規格證明文件」等，姑不論監造單位可否逕自要求原告提出原廠規格證明文件（註：儀器廠商在未接受特製品規格之訂購以前，並無提供規格證明書之義務），單就監造單位「同意原告使用特製品規格」此節事實來說，原告耗費近2個月與監造單位溝通，原告之履約進度縱有落後，自應歸責於被告及其監造單位，不應將此不利益全部歸由原告承擔。
４、被告之監造單位於審查監測系統儀器規格計畫書之際，要求原告提出原廠規格證明文件，毫無依據，且與契約有違：
（1）儀器廠商就其出產商品，均會製作目錄可資查詢其規格及型號，但產品所示目錄以外，儀器廠商通常也會接受特殊規格之訂製，蓋只要儀器廠商有能力施作，特殊規格品之訂製，非不可能。
（2）既謂「特殊規格訂製」，可想而知，儀器廠商在未接受特殊訂製品規格之「訂購」以前，並無提供規格證明書之義務，即便向儀器廠商訂購「特殊規格產品」，廠商若接受訂購，亦僅回復訂購者其接受此訂單，此時，雙方至多僅有訂購特殊規格品之合意，而產品尚未經完成，根本無實物存在，試問原告憑何依據要求製造商出具「規格證明」文件。
（3）要求原告提出製造商出具「規格證明」，此證明文件究竟是在證明「尚未生產之儀器規格」？還是在證明「廠商有能力製造特殊規格之儀器」？若是前者，畢竟儀器製造商在產品出廠後便會一同附上「規格證明」，只是時間差問題。故被告及其監造單位要求原告提出製造商出具「尚未生產之儀器規格證明」，不僅與常情有違，且因為根本無實物存在，此時被告及其監造單位拿到一份「尚未生產儀器之規格證明書」有無必要，令人費解。反之，若是後者，被告及其監造單位僅是為了解「廠商有無能力製造特殊規格之儀器」，要求原告提出原廠規格證明文件，此舉顯然已經超出契約之約定範疇。
５、原告在監造單位通過規格審查後，旋即向原廠訂購相關儀器，並無遲延，履約進度縱認為有落後，自應歸責於被告及其監造單位：監造單位以100年6月9日TECG-DD333-134號函通知原告，明確表示同意原告所提埋入型加速度地震計（三軸）、表面型加速度地震計（單軸、三軸）、速度型振動計（單軸）等4項儀器之規格審查後，旋於100年6月22日向原廠訂購相關儀器，此有原告之電子郵件影本可稽。監造單位對於原告所提上開4項儀器之規格審查，從「拒絕使用特製品或組合品」之立場，變更為「同意允許特殊規格製品，但須提出原廠規格證明」，再改為「提出原廠規格證明供備查」，由此可見，被告之監造單位規格審查標準毫無依據，且與契約有違，以致原告在履行契約之期間，一再受影響，其不利益豈能全部歸由原告承擔。
（三）對於被告之答辯，僅一一駁斥如下：
１、關於「埋入型加速度地震計（三軸）」等4項監測系統儀器規格計畫書部分：被告抗辯稱「原告之特別訂製，經向原廠以email查證及請原告提供原廠規格證明書以確認原廠確實可提供合於規範規格之產品，但疑點均未獲得澄清」云云，惟查，此部分儀器之規格，業經監造單位同意原告提供原廠規格證明書備查在先，被告卻稱原告未提供原廠規格證明書供釐清，前後矛盾，可見監造單位在規格審查上之標準，性質上已脫離形式審查。次查，被告質疑原告所提規格之「頻率」、「靈敏度」、「解析度」、「校正功能」、「雜訊」、「軸向互擾性」、「原廠訊號線」等未符合契約，惟上開7項規格，原告在提出第3版之規格計畫書時，業已完全符合契約規格（不論文字或數據均相同），詎料，監造單位竟以「型錄與原廠網站不符」、「原廠網站無此規格」、「規格在原廠網站未提及」為由，否定原告所提之規格，均已經脫離形式規格審查標準，而與契約約定有違。
２、關於「衛星定位儀」之監測系統儀器規格計畫書部分：本件原告共提出1至5版之規格計畫書內容，各版均與契約約定之規格數據相符，且原告所提型錄其中Leica品牌GNSS系列中包含GG及GNSS兩種子型號，而此兩種子型號在附件型錄所示之動靜態精度完全一致，皆符合契約規範要求，詎料監造單位曲解型錄內容，而為錯誤認定，要非可取。再者，契約規格中所提之靜態精度之數據為靜態量測：水平「±5mm+1ppm RMS」垂直「±5mm+1ppm RMS」，原告所提規格為水平「±3mm+0.1ppm RMS」垂直「±3.5mm+0.4p
pm RMS」，此數據明顯優於契約規格，但監造單位卻硬指型錄中RTK Rapid Static mode after initialization靜態經度水平「±5mm+0.5ppm RMS」垂直「±10mm+0.5ppmRMS」，垂直不符規格。然專業上RTK垂直精度約2倍於水平精度，即水平5mm，垂直約為10mm，唯有透過處理運算才可以達到5mm以內。況且，原告所提供之Leica公司所生產GMX902 GG主機規格遭監造單位質疑精密度，為此，原告向Leica公司函詢，並無與契約不符之情況。
３、關於「動態中央集錄系統」之監測系統儀器規格計畫書部分：原告所提「動態中央集錄系統」之監測系統儀器規格計畫書，不論文字或數據，均與契約相符，詎料監造單位卻以原告所提之儀器為組合品拒絕使用，更質疑表示有散熱及當機問題，惟查，監造單位並未說明契約有無禁止使用「組合品」，且其審查標準，幾乎以驗收標準來審查，已脫離形式規格審查標準，而與契約約定有違。
４、至被告辯稱生產廠商必先提送規格書之採購慣例云云，既未明訂於兩造採購契約，且政府採購法亦無相關之明文規定，故監造單位於審查規格計畫書之際，要求原告提出原廠規格證明文件，毫無依據，且與契約有違。況行政院公共工程委員會（下稱工程會）所頒布「政府採購錯誤行為態樣」中「二、資格限制競爭」第20項規定：若投標時須檢附原廠製造證明、原廠代理證明、原廠願意供應證明、原廠品質保證書者，因非屬資格標準第2條至第5條、採購法第37條規定範圍，有違反政府採購法第6條及26條之規定，涉及對廠商差別待遇及指定特定廠牌之規格或型號。因此，一般採購實務為避免違反前開規定，均係在驗收程序始會要求廠商附出廠證明或新品證明等。本件監造單位在「驗收以前」要求原告提出規格書，明顯與採購實務不符。
５、被告為辦理系爭工程採購前固預先調查日本、美國及德國等產品規格資料，惟原告檢視被告於102年6月20日陳報狀所附訪價廠商規格文件後，發現多家廠商之規格文件或型錄，或與本件採購所定規格不符，或與廠商自家網站所揭示之規格不符，倘若無訛，原告質疑被告辦理本件採購之規格似有趨近特定廠商規格之限制競爭疑慮，即非虛構。被告稱本件採購並無綁規格之疑慮，應非屬實。
（四）政府採購法第101條第1項第10款、第12款所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無該款之適用（最高行政法院98年度判字第741號判決參照）。經查，本件之爭議，實係由於兩造間對於系爭儀器功能是否符合契約約定而發生爭執，被告及其監造單位堅持認為原告所提之規格計畫書與契約有違，然原告認為符合契約規範（蓋合約所示儀器功能僅原則性約定，並非為廠牌之指定，縱以其他符合圖說規範之廠牌履約，實無不可），雙方對此有不同見解，被告如能以此要求原告必須限期改善，進而終止契約，實不就是以契約終止權，要求在意見不同之情形下，強迫原告接受，原告不接受就是違約，有違公序良俗，故縱今原告遭被告終止契約，原告自無任何可歸責性。因此，原告不符政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定等情。並聲明求為判決：申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）兩造於99年11月11日簽訂系爭工程採購合約，依契約主文第4條，本件合約共有4個里程碑，原告應於「1.訂約後15天內（即99年11月25日）提送監測儀器零組件購置計畫書、監測系統儀器規格計畫書、施工計畫書、品質計畫書」、「2.監測儀器功能提升與修復施工，開工後共180日曆天(含例假日)完成」，故監測儀器功能提升與修復施工，應自開工日期（100年1月10日）起算180日曆天完成，預訂竣工日期為100年7月17日。本件原告之施工進度，100年6月9日預定進度應達25.586％，實際進度僅有4.35％，已落後達20％以上，經被告於100年6月23日命其依約在100年7月10日前改善，惟因原告落後情況未能改善，被告乃於100年8月16日終止契約，並敘明原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款情事。原告在終止合約日之預定進度為47.14％，實際進度為4.804％，履約進度落後達42.366％，有原告所提送之100年8月18日施工日報表及同日監工日報表可參。原告起訴主張在第1階段所應提送之監測系統儀器規格計畫書，遭監造單位台聯公司無理拒絕通過，致未能購置相關設備，終致工期延宕，非可歸責於原告云云。惟查，原告所提送監測系統儀器規格計畫書，即便到第6版仍有6項儀器規格與契約規範不符，經監造單位要求修正仍未予修正，有監造單位所整理6項儀器各版計畫書審查情況附表及監造單位各版審查意見函文，可證原告所提計畫書確有未符契約規範情事。
（二）依雙方簽訂之契約附件施工說明書1.3之2規定：「承商得標後，須先依照時程提送各項規定計畫書，工程司審核通過後，方可進行儀器採購工作」、1.10之3規定：「承商儲備工程上使用之各項材料，其品質不得低於規範規定，並應先將型錄或樣品送請工程司核准」、1.6之8(3)規定：「施工計畫書應包括符合契約設計圖說規定之儀器功能、型號規格說明書」、(4)規定：「各系統施工前分項施工計畫於施工前提出，經核可後方得施作，應包含：．．．K.儀器設備品名、數量、廠牌型號及型型錄」、4.4規定：「本監測系統所列的功能規格為基本需求功能，承商所提之產品功能必需符合或優於基本需求，達到本案整合各項監測儀器功能提升之目的。廠商施工前須提供設備之功能型錄審查。承商所提設備須充分考量現場施工環境，並能確保其耐久性、穩定性、現場安裝之可行性」，可見承包商應提出儀器型錄供監造單位審查，且該型錄須證明符合契約規範功能後，方可採購，既監測計畫書要求提送相關產品功能型錄，必是已生產的上市產品，否則無型錄可以提供。可見要求原告提送型錄供被告審查，確屬依約有據之舉。原告主張被告於審核時，僅需作形式審查型錄即可，不論型錄所載規格有無辦法實際達到契約要求，應屬事後完工驗收程序云云，其所述與契約未符。
（三）原告固主張契約內未約定應檢附出廠證明始得採購，且工程會所頒「政府採購錯誤態樣」二之第20項規定指定廠牌涉及差別待遇云云。惟原告依契約有提送型錄之義務，為其所不爭，被告於審查原告所提送型錄時，發覺有與官網不符之狀況，因查證未果，方要求原告提送原廠規格證明文件：
１、查原告共提送6版監測系統儀器規格計畫書，從第1版開始即有所提送型錄與原廠官網不一致之情事，有前開監造單位所整理6項儀器各版計畫書審查情況附表可按。
２、被告曾於100年4月15日召開系爭工程施工進度落後暨改善措施說明會議，會議結論略以：「一、捷儀公司送審．．．內附儀器原廠型錄與原廠官方網站所呈現資料不符乙案，請捷儀公司重新彙整相關廠商之產品型錄資料．．．併中英文對照譯本及原廠聯絡方式（如email）提送台聯公司查證比對」，惟原廠對台聯公司之查證均無任何具體回應，故於同年月29日第7次工務協調會議結論：「一、依據100年4月15日施工進度落後暨改善措施會議結論第1點：．．．原廠回覆並無具體內容，請捷儀公司開立相關產品原廠保證書，以供本公司後續查證工作」；另於100年5月16日系爭工程施工進度落後暨改善措施說明第2次會議，仍要求：「一、請捷儀科技公司聯繫儀器原廠商，一同將原廠商所提供相關產品之規格證明文件．．．由台聯公司於100年5月20日完成查證比對，雙方並行。二、請捷儀科技公司於100年5月18日前提送衛星定位儀原廠規格證明文件。」，且原告以100年5月27日（100）捷字第052701號函復：「三、本案所提供之儀器及系統，有關型錄及原廠網站未提及之部分，皆會要求原廠出具規格證明書，有關部分訂製品之項目，亦會要求原廠出具規格證明書。」由上可知，原廠規格證明文件提送之緣由，完全是因原告型錄與官網不符時，因監造單位多方查證未果，不得已要求原告依交易慣例提送，且原告也同意提送在案。是原告在訴訟中突翻異其詞，另行主張未出貨而無法提供原廠證明云云，顯與其函文意旨相悖。
３、另有關工程會所頒「政府採購錯誤態樣」二之第20項規定係針對備標階段且是針對資格標所為規範，與規格標可提送廠牌完全不同，何況本件已在履約階段，更無適用所謂招標階段規定之餘地。綜上，原告迄今無法舉證其所提送型錄係出自原廠，也無法提供被告可供查證之管道，反而為前開主張，顯然有誤導之嫌。
（四）有關原告主張被告拒絕同意其提送之特製品或組合品部分，全屬以偏概全之舉：
１、原廠就訂製品部分，交易慣例上確可提出承諾書或原廠規格證明等文件，被告已提出最高法院101年度台上字第884號民事判決、益震科技股份有限公司產品規格書及承認書、投標廠商規格證明書證明此等交易慣例確實存在。原告身為專業廠商，對於上述流程若主張不知或沒有此慣例，實屬難以想像。
２、原告在履約過程中，不論所提送者是特製品或組合品，均未依循前述採購慣例，提供產品規格書、承諾書，只是不斷提送與原廠官網型錄不符之型錄，或是被告自行製作組合品型錄，讓監造單位完全無法判斷此等特製品或組合品到底能否達到契約規範功能，科技產品與一般產品不同，即便是業界統一規格組合品，都可能因軟硬體因素產生衝突，導致無法使用，試問若原告可提送無意義型錄，則被告於契約中規範提送功能性型錄意義，豈非蕩然無存？
３、由於原告始終無法提供文件供核，被告方始於上開會議明確表示無法接受。經原告申復願意提送原廠規格證明書後，監造單位也同意就原告提送文件進行查證，惟原告此時又悖於前述採購慣例主張一定要下訂單才會有此等原廠規格證明書，參諸前述判決要旨，可證原告主張全屬推託之詞。
４、再徵諸原告所謂監造單位以100年6月9日TECG-DD333-134號函通知同意其所提埋入型加速度地震計（三軸）等4項儀器之規格審查後，旋於100年6月22日向原廠訂購相關儀器之電子郵件內容，姑不論此項文件並未提交被告，依形式觀之，僅係原告要求對方先出形式發票（Proforma Invoice），後由對方回信表示「請參看附件上形式發票，並告知需要平行或垂直版本的單軸感應器」，而形式發票是賣方報價行為，須買方簽回始生效力，原告並未提供回簽之電子郵件，該郵件並無法證明原告已經下單。
５、至有關原告主張監造單位前述審查方式有將事前形式審查與事後完工驗收混為一談乙節。因本件屬依政府採購法規定所辦理之公開招標，機關僅得載明契約約定功能規格，不得指定廠牌，使廠商可在同一契約約定功能規格等下提供各種同等品，是以廠商於擬定採購標的前，自須證明所擬採購者可達契約約定功能規格。況若監造單位僅得書面審查，不能查證型錄或文書正確性，只能不斷按階段估驗付款，直到驗收時始發覺有異，然後無止境要求廠商改善，豈是執行契約之正辦。另關於原告所提送計畫書之儀器未符合契約規範，參酌監造單位提送相關說明及附件（被證13號），已論述甚明。
（五）有關原告質疑被告辦理本件採購之規格有趨近特定廠商規格之限制競爭疑慮一節。在本件採購設備詢價資料部分，本件採購係在99年間公告招商，監造單位曾經向集研、捷儀、三聯及東源4家廠商訪價，其資料如被證14號監造單位說明附件一；本件採購於101年間重新辦理招標時（相關規格均無變動），監造單位曾經向集研、東源及儀丞3家廠商訪價結果，其資料如被證14號監造單位說明附件二。另有關本案設備有無其他廠商提供部分，相關設備之地震計、速度計除日本廠商外，尚有美國、德國等廠商提供符合契約規範之設備，其資料如被證14號監造單位說明附件三。況原告所提送之詢價資料也包括瑞士廠商資料，益證其主張確屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有系爭工程決標記錄（第48頁）、兩造簽訂之書面契約主文（第39-43頁）附申訴卷，及工程開工報告表（第90頁）、被告100年6月23日南屏字第1006004501號函（第91頁）、100年8月16日南屏字第1006005786號函（第92-93頁）、100年9月21日南屏字第1006006675號函（第71-72頁）、施工日報表、監造日報表（第96-101頁）、工程會採購申訴審議判斷書（第15-38頁）附本院卷可稽，洵堪認定。又兩造對於系爭工程履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上，經被告通知改善而原告屆期仍未改善，因延誤履約期限情節重大，被告乃依契約主文第26條終止契約等情，並不爭執。茲兩造之爭點為：前開延誤履約期限致終止契約之事由，是否可歸責於原告所致？爰分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條分別定有明文。又本件兩造所簽訂之契約主文第26條（終止契約）第1項第6款規定：「廠商如有下列情形之一時，機關得以書面通知廠商，且廠商未於通知期限內改善者，得由機關書面通知終止本契約，機關並得以任何方式，將全部或一部份工程，改招其他廠商承辦，機關因此而受之一切損失，廠商應負賠償之全責：．．．6、延誤履約期限情節重大者（延誤履約期限情節重大情形依招標文件規定認定，如招標文件未載明者，係指履約進度落後達百分之20以上，且日數達10日以上）。
」第32條（契約份數及附件）第4款規定：「．．．本契約附件包括下列各項文件，且契約附件視為本契約之一部分：．．．4、施工說明書。」故本件契約文件包括施工說明書，「延誤履約期限情節重大」應按前揭系爭契約條文認定，合先敘明。
（二）經查，本件兩造於99年11月11日簽訂系爭工程書面契約，按契約主文第4條（工期期限）第1款、第2款規定：「履約期限，依下列之規定：一、開工日期：廠商應於機關通知規定之開工日起正式開工並起算工期。二、各項作業完成期限：1.訂約後15天內提送監測儀器零組件購置計畫書、監測系統儀器規格計畫書、施工計畫書、品質計畫書。
2.監測儀器功能提升與修復施工，開工後共180日曆天(含例假日)完成。3.監測系統儀器安裝施工完成後，進行監測系統試運轉，共60日曆天(含例假日)完成，並提出試運轉報告。4.試運轉報告經核准後，監測期分4期施作，3年完成。5.上述各工作完成期限說明，詳施工說明書規定。
」是依前開規定及卷附之工程開工報告表所示，本件監測儀器功能提升與修復施工自100年1月10日開工，應於180日曆天內完成，預訂竣工日期為100年7月17日。惟因原告於履約第1階段99年11月25日所提送之「監測系統儀器規格」等計畫書，未通過台聯公司之審核，經台聯公司以99年12月1日TECG-DD333-053號函檢附審查意見表檢還後，原告乃陸續於99年12月21日、100年3月10日、同年3月31日、4月12日、4月22日及5月18日提送第1至6版之「監測系統儀器規格計畫書」，其中關於「埋入型加速度地震計（三軸向）」「表面型加速度地震計（三軸向）」「表面型加速度地震計（單軸向）」「速度型振動計（單軸向）」「衛星定位儀」「動態中央集錄系統」等6項監測系統儀器規格，經6次送審仍未獲通過，有原告99年11月25日捷字第000000-0號函、99年12月21日捷字第000000-0號函、100年3月10日捷字第0000000-0號函、同年3月31日捷字第0000000-0號函、4月12日捷字第0000000-0號函、4月22日捷字第0000000-0號函、5月18日捷字第0000000-0號函（第54-55、59-63頁），及台聯公司99年12月1日TECG-DD333-053號函、99年12月28日TECG-DD333-063號函、100年3月14日TECG-DD333-099號函、同年4月1日TECG-DD333-108號函、4月18日TECG-DD333-119號函、5月6日TECG-DD333-124號函、5月23日TECG-DD333-126號函及各版審查意見表（第140-152頁），及台聯公司所整理所6項儀器各版計畫書審查情況附表附本院卷（第133-139頁）可按，故系爭工程尚未進入安裝施工及後續之試運轉等階段。
（三）次查，依兩造契約附件施工說明書1.3之2規定：「承商得標後，須先依照時程提送各項規定計畫書，工程司審核通過後，方可進行儀器採購工作」、1.10之3規定：「承商儲備工程上使用之各項材料，其品質不得低於規範規定，並應先將型錄或樣品送請工程司核准」、1.6之8(3)規定：「施工計畫書應包括符合契約設計圖說規定之儀器功能、型號規格說明書」、(4)規定：「各系統施工前分項施工計畫於施工前提出，經核可後方得施作，應包含：．．．K.儀器設備品名、數量、廠牌型號及型錄」、4.4規定：「本監測系統所列的功能規格為基本需求功能，承商所提之產品功能必需符合或優於基本需求，達到本案整合各項監測儀器功能提升之目的。廠商施工前須提供設備之功能型錄審查。承商所提設備須充分考量現場施工環境，並能確保其耐久性、穩定性、現場安裝之可行性」，可見本件原告應提出儀器型錄供監造單位審查，且該型錄須證明符合契約規範功能後，方可採購。原告雖主張其所提之「監測系統儀器規格計畫書」，自始至終均符合契約規範，台聯公司概以不符契約規範為由駁回，要非有據，故對於系爭工程延誤履約期限，其並無可歸責之事由云云。惟由前述監造單位台聯公司各版審查意見表及其所整理所6項儀器各版計畫書審查情況附表，以及參以台聯公司對於系爭工程審查情形事實說明（詳見本院卷第288-303頁），約略可整理原告所提監測系統儀器規格計畫書未符合契約規範主要有：(一)監測系統儀器規格計畫書所附的儀器型錄與功能規格資料不符合契約規範，包括(1)埋入型加速度地震計(三軸向)、(2)表面型加速度地震計(三軸向) 、
(3)表面型加速度地震計(單軸向)、(4)速度型振動計( 單軸向)、(5)衛星定位儀及(6)動態中央集錄系統，共計6種儀器；(二)監測系統儀器規格計畫書未附原生產廠商完整型錄與功能規格資料，包括衛星定位儀及動態中央集錄系統，共計2種儀器；(三)官方網站未能查到儀器規格資料與儀器型號，包括衛星定位儀及動態中央集錄系統，共計2種儀器；(四)監測系統儀器規格計畫書所附的儀器型錄與功能規格資料與原生產廠商官網儀器型錄資料不一致，包括埋入型加速度地震計(三軸向)、表面型加速度地震計(三軸項)、表面型加速度地震計(單軸向)及速度型振動計(單軸向)，共計4種儀器。另查，原告所附儀器型錄與功能規格資料不符合契約規範之6種儀器中，除項次(5)衛星定位儀外，其餘5種儀器原告6個版次的監測系統儀器規格計畫書所提設備型號與規格均同，且未能就監造單位所列缺失為補正或為合理說明（以上詳見本院卷第289-290頁）。至於項次(5)衛星定位儀部分，前5個版次所附的設備型號與規格均同為Geotech BM100，第6版才改以LeicaGMX
902 GG提送，惟仍有靜態量測範圍中垂直部分之規格為「±10mm+1ppm RMS」與契約規範所定之「±5mm+1ppm RMS」不符，另有契約規範之「RS-232/RS-485，其傳輸速率高達115,200bps」在所提型錄中無法判定問題；又項次
(6)動態中央集錄系統部分，則有「無法克服散熱與當機問題」及「多台記錄系統使用時各波道無法同步取樣同步觸發記錄功能」等項缺失，不符合契約規範（以上詳見本院卷第294頁）。原告所提送之監測系統儀器規格計畫書內容有不符合契約規範之情形，已甚明確。且查原告在履約過程中，不論所提送者是否為特製品或組合品，均未依約提送產品規格書、承諾書或型錄，僅重複提送與原廠官網不符之型錄，或是原告自行製作組合品型錄，使監造單位無從判斷其所欲採購之儀器規格是否能符合契約功能，終至其所提送之儀器規格計畫書未通過審查，則本件延誤履約期限情節重大情形係為可歸責於原告，原告該當契約
主文第26條第1項第6款規定之情形，應堪認定。被告據此終止契約並認定其有政府採購法第101條第1項第10款及第
12 款之情事擬刊登政府採購公報，即屬有據。原告主張其無可歸責事由，並無可採。
（四）再查，科技產品之採購慣例，若非採購規格品，則必先由生產廠商提送產品承認書或規格書，交採購者確認無誤後，再由採購者下訂單予生產廠商，作為雙方確認交付產品內容之依據，產品規格（承認）書除告知相關功能外，並載明通過業界相關檢驗，至於廠商生產的規格品，即使用型錄，原告身為專業廠商，對於上開所述應知之甚詳。本件係由原告審閱招標文件後自行參與投標，並與被告締約，原告即應本於誠信原則，依契約本旨履行債務。查前開契約附件施工說明書之規定，其內容固並未限定需使用原廠生產儀器，惟契約文字已明示要求承包商提供採購產品之「廠牌」、「型號」及「型錄」，衡諸一般商業慣例，必是要求市場上既有產品，而由製造商出具之相關產品說明等文件作為審查內容。又因本件屬依政府採購法規定所辦理之公開招標，機關僅得載明契約約定功能規格，不得指定廠牌，使廠商可在符合契約約定功能規格下提供各種品牌產品，是以廠商於擬定採購標的前，自須證明所擬採購之儀器可達契約約定功能規格，此觀本件契約本文第4條規定「訂約後15天內提送監測系統儀器規格計畫書」，及施工說明書1.3之2規定「承商得標後，須先依照時程提送各項規定計畫書，工程司審核通過後，方可進行儀器採購工作」益明。參以被告於契約中規範承商須提送「儀器規格計畫書」，經審核通過方可進行儀器採購工作，其目的顯在於確保系爭工程驗收時可達到契約約定功能規格，是若承商於提送儀器規格書階段，即不符契約規範，豈可期待其於工程完工後可通過驗收程序。從而，原告主張本件契約未明定儀器品牌，亦未要求非組合品，故被告於審核時，僅需作形式審查型錄所載規格即可，至於實際上能否達成契約要求，應屬事後完工驗收程序，本件監造單位審查方式有將事前形式審查與事後完工驗收混為一談云云，實無可取。再徵諸原告所謂監造單位以100年6月9日TECG-DD333-134號函通知同意其所提埋入型加速度地震計（三軸向）等4項儀器之規格審查後，旋於100年6月22日向原廠訂購相關儀器之電子郵件內容（詳見本院卷第258頁），姑不論原告縱使採購系爭儀器，最終是否仍會同樣落入延誤履約期限情節重大之結果，依形式觀之，該文件僅係原告要求對方先出形式發票（Proforma Invoice），後由對方回信表示「請參看附件上形式發票，並告知需要平行或垂直版本的單軸感應器」，而形式發票是賣方報價行為，須買方簽回始生效力，原告並未提供回簽之電子郵件，該郵件並無法證明原告已經下單。另有關工程會所頒「政府採購錯誤態樣」二之第20項規定係對備標階段且係對資格標所為規範，與本件規格標不同，何況本件已在履約階段，更無適用所謂招標階段規定之餘地，是原告上開主張，亦難為其有利之認定。
五、綜上所述，原告之主張，均無可採。從而，被告以原告延誤履約期限情節重大，且未能於限期內改善，已該當契約主文第26條第1項第6款規定得終止契約及政府採購法第101條第1項第10款及第12款得刊登政府採購公報之情形，被告乃據此通知原告終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，通知原告將刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請將申訴審議判斷、原處分（含異議處理結果）關於將依政府採購法第101條第1項第10款及第12款刊登政府採購公報部分，予以撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，原告聲請調查（1）機關辦理公告金額以上之財物採購，（1）關於採購項目規格之審查標準為何？若屬特別訂製性質之採購設備（非一般市售產品）是否即與規格不符？（2）採購機關得否預先要求廠商提出欲採購設備之原廠規格證明書供審查規格？（3）採購契約若無約定：「得標後應檢附原廠出廠證明，供機關審查同意後方得採購」，採購機關得否要求決標廠商提出欲採購設備之原廠規格證明書供審查規格等情，核無必要。另兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 楊 曜 嘉