高雄高等行政法院判決
101年度訴字第349號民國102年1月29日辯論終結原 告 柯欐潔
陳添桂邱螺蘭共 同訴訟代理人 蔡鴻杰 律師
李亭萱 律師被 告 高雄市政府地政局新興地政事務所代 表 人 陳碧霞主任訴訟代理人 黃慧文
吳淑如
參 加 人 高雄意誠堂代 表 人 洪榮豊訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間地上權登記事件，原告不服高雄市政府中華民國101年7月2日高市府法訴字第10130472800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣參加人於民國98年1月22日向被告申請時效取得高雄市○○區○○段○○○○○○號土地部分面積（下稱系爭土地）地上權登記，經被告審查其所提出之文件，符合民法第772條準用同法第769條等規定之請求登記要件，爰依土地登記規則第118條第2項及第3項規定，辦理公告並通知系爭土地所有權人即原告，原告除於公告期間內提出異議外，並向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起確認參加人就系爭土地地上權登記請求權不存在之民事訴訟，被告據此核認本件申請登記之權利人與義務人間涉有私權爭執，依同規則第57條第1項第3款規定，於同年6月12日駁回參加人之申請。嗣參加人以系爭土地經高雄地院及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）審認其已取得登記為地上權人之權利，判決駁回原告所提上開民事訴訟，並經最高法院裁定駁回上訴確定，乃於100年11月18日檢附高雄地院98年度重訴字第187號、高雄高分院98年度重上字第88號民事判決、最高法院100年度台上字第1886號民事裁定及相關文件資料，復向被告申請時效取得地上權登記並獲核准。惟原告以被告於受理參加人申請案，未依規定於審查完成後公告30日，並同時通知原告，該登記有重大瑕疵，應屬無效為由，於101年3月7日向被告申請塗銷參加人時效取得地上權之登記，被告於同年3月13日以高市地新登字第10170220000號函駁回其申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）依土地登記規則第53條、第58條、第60條、第118條及時效取得地上權登記審查要點第13點規定可知，申請人申請地上權登記後，地政機關於審查後應即公告，俾利利害關係人於公告期間得以異議，故關於公告程序乃為強制規定，如未經公告程序逕為地上權登記，其登記自屬違法。參加人於98年1月22日申請就系爭土地為地上權登記，經被告依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以涉及私權爭執為由駁回該案，嗣參加人於100年11月18日重新申請地上權之登記，為被告所自承，既稱「重新申請登記」，當然即應另行辦理收件，此即為土地登記規則第60條規定之緣由，如駁回後之申請案屬於續辦，即應按駁回前之申請案辦理送件，始符合續辦之精神；另依土地登記規則第58條規定，當地上權登記申請被駁回後，登記申請書件已全部發還予申請人，其申請地上權之程序業已終結，駁回後之申請案，乃係新一申請程序之開始，自應踐行上開「公告」之程序，被告捨棄「公告」程序逕自為地上權之登記，與土地登記規則第53條、第118條「應予公告」之規定相悖，自屬行政程序法第111條第7款「其他具有重大明顯瑕疵」之無效事由，即便非屬無效事由，亦屬違法行政處分，原告自得依土地登記規則第144條及行政程序法第117條規定，請求被告作成准塗銷系爭土地地上權登記之處分。
（二）土地登記規則第60條及其立法理由均以「重新申請登記」而非「申請續行登記」之文字，足認申請登記案件經駁回後再聲請登記之案件，乃屬新案件，至於其立法理由中雖謂原有收件號數已註銷，經補正或訴願或訴訟確定，重新申請登記時，應另行辦理收件，只不過說明重新申請登記案件為新案件，勿以原有收件號數為收件，而應另行辦理收件。另外，關於罰鍰及登記費、權利書狀費等之規定，乃係就費用、罰鍰依費用相當原則加以考量後所為規定，自不得以此即認駁回後之申請案為延續原登記案件。更何況土地登記規費及其罰鍰計收補充規定第8點規定「駁回案件重新申請登記其罰鍰之計算：應依前3款規定重新核算．．．。」因駁回案件重新申請登記為新案件，罰鍰才會「重新計算」。
（三）最高法院68年度第13次民事庭會議決議㈢謂：「占有人依民法第769條、第770條規定，取得所有權時，其未經登記之原所有權即行消滅（本院23年上字第2428號判例），蓋取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務。故原所有人並不負擔『應同意占有人登記為所有人』之義務。條文所謂『得請求登記為所有人』非謂得請求原所有人同意登記為所有人之意，係指得請求地政機關登記為所有人；因此，土地法第54條規定，占有人得依其一方之聲請，登記為土地所有人。若地政機關認為不應受理而駁回其聲請，占有人得依土地法第56條規定訴請確認其權利，如經裁判確認，始得依裁判再行聲請登記。地政機關受理聲請，經審查證明無誤者，應即公告之（土地法第55條），在公告期間內，如有土地權利關係人提出異議，地政機關應依同法第59條第2項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。此項登記程序為地政機關執掌業務，自無從以判決代之。」最高行政法院83年度判字第1424號判決認：「查原告經台灣新竹地方法院判決確認其時效取得地上權登記請求權存在，不過得請求登記為地上權人而已，並非當然取得地上權，僅係得依該判決再行聲請登記，地政機關受理聲請，仍須審查，經審查證明無誤者，始得以公告之。」均已闡釋經駁回後之地上權申請案屬新案件，仍須踐行公告程序，法院之判決無從以替代「公告」程序，則被告逕自為地上權之登記，自屬違法。
（四）被告除有行政程序法第103條情形外，應依行政程序法第102條之法定程序通知原告陳述意見，原處分之作成並無行政程序法第103條情形，而被告未通知原告陳述意見，已剝奪原告參與處分作成之程序性基本權，違反正當法律程序，被告之處分自屬違法。又被告101年3月13日高市地新登字第10170220000號函乃就原告主張撤銷原登記為准駁，已對外直接發生法律效果，為行政處分性質，而該違法之行政處分有損原告之權益，原告依法自得提起本件訴訟，被告認為原告101年3月7日之聲請書僅為陳情書之性質，即無所據，因此，被告於受理參加人申請時效取得地上權登記，以及准駁原告101年3月7日之聲請書前均應給予原告陳述意見之機會，被告雖以行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者為由而認無需給予陳述意見機會，惟關於參加人重新申請登記時，是否已踐行「公告」程序等，客觀上尚未明白確認，被告仍須給予原告陳述意見之機會，始符行政程序法第102條規定之意旨。
（五）土地法第62條第1項規定乃列於第三章「土地總登記」中，故該項所謂「聲請登記之土地權利」，係指申請土地總登記及土地總登記前已取得他項權利，而申請土地他項權利之登記而言，與系爭土地地上權登記無涉，訴願決定錯將土地法第62條適用於時效取得地上權之登記，即有適用法令錯誤之違法。另建物所有權第一次登記法令補充規定，係就建物所有權第一次登記所為規範，至於時效取得地上權登記之相關規定，內政部另頒訂「時效取得地上權登記審查要點」（下稱審查要點），該審查要點並無建物所有權第一次登記法令補充規定第26條「登記免再公告」之相同規定，即可認立法之意在於排除「登記免再公告」之情形，則地政機關於辦理時效取得地上權登記時，並無適用建物所有權第一次登記法令補充規定第26條之餘地。訴願決定錯誤引用建物所有權第一次登記法令補充規定，亦有適用法令錯誤之違法。
（六）訴願決定先認為系爭土地地上權登記，依土地法第62條第1項規定，權利人所聲請登記之土地權利倘經法院裁判確定者，地政機關依法應即為確定登記，而無庸經公告程序，後又認最高法院68年度第13次民事庭會議決議㈢及最高行政法院83年度判字第1424號判決，係針對占有人依土地法第54條規定聲請登記為土地所有人，地政機關認為不應受理而駁回聲請，占有人依同法第56條規定訴請確認權利，如經法院裁判確認，始得依裁判再行聲請登記，地政機關於受理聲請並審查無誤，應依同法第55條規定公告，惟土地法第54條、第56條與第62條均同列於第三章「土地總登記」之規定中，何以第54條、第56條之登記情形，應依同法第55條規定公告，而無第62條之適用，而未歸列於土地法第三章「土地總登記」規定中之「時效取得地上權登記」，竟適用土地法第62條第1項之規定，前後論述，顯有矛盾，並擅自割裂適用法律，自無足可採等情，並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分（被告101年3月13日高市地新登字第10170220000號函）均撤銷；⑵被告應依原告之申請作成准塗銷被告依收件日期100年11月18日收件新地苓字第6727號土地登記申請書，所為高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上參加人時效取得地上權登記之處分。
三、被告則以︰
（一）參加人前於98年1月22日主張時效完成，以收件新地苓字第430號登記申請書申請系爭土地地上權登記，經被告審查無誤後，依土地登記規則第118條第2項、第3項規定以98年2月25日高市地新一字第0980001577號公告30日，同時以高市地新一字第0980001578號函通知原告陳述意見，公告期間除原告於同年3月12日提出異議，並無其他利害關係人提出，被告於公告期滿後，依土地登記規則第118條第4項及土地法第59條第2項規定，移請高雄市不動產糾紛調處委員會調處，期間原告逕向司法機關提起確認地上權登記請求權不存在之民事訴訟，被告爰依土地登記規則第57條第1項第3款規定，以涉及私權爭執為由駁回該案，是原告確已就同一登記事件提出異議殆無置啄。又本件既經法院終局判決確定，當事人不得就同一法律關係更行起訴，即不得謂本件仍有爭議存在，是駁回原因業已消除，參加人持憑法院確定判決及駁回通知書等書件重新申請予以續辦登記，依土地法第62條規定，公告期滿經裁判確定者，應即為確定登記，自無需再予重覆公告及踐行通知程序以徵求利害關係人異議。
（二）土地登記規則第60條規定，係規範已駁回案件之收件方式，蓋因申請登記案件駁回後，其原有收件號數已註銷，經補正或訴願或訴訟確定，重新申請登記時應另行辦理收件，並非要登記程序重新進行（增訂說明參照），此可參照同屬適用總登記程序之建物第一次登記法令補充規定第26點、土地登記案件駁回通知書申請人應行注意事項第3點規定自明，並可由土地登記規費及其罰鍰計收補充規定第8點及第10點所示，明白說明申請人就駁回之案件，重新收件係延續原登記案件並續行登記程序，另土地登記規則第58條規定，亦是考量登記案件遭駁回後，申請人可能有無法續行辦理登記等原因，是先予發還申請書件，俟駁回原因消失後，申請人得再檢附原書件連同法院判決文件或駁回通知書重行收件辦理。故經依土地登記規則第57條規定駁回，經訴願決定或行政訴訟判決確定，撤銷原處分，登記機關因原收件號已註銷，雖非屬一新案件亦依上開規則規定辦理重新收件，是以參加人98年1月22日收件新地苓字第430號時效取得地上權登記案遭被告駁回，待訴訟確定後，復於100年11月18日檢附有關書件連法院判決文件及駁回通知書，續向被告申請時效取得地上權登記，被告依規定重新以收件新地苓字第6727號登記申請書辦理登記，依上開規定及說明，該登記案實係原登記案件之延續，非謂重新收件即為一新的登記案件，應以是否為同一事件以為斷。被告前於100年11月18日受理參加人登記案件時，即向中央主管業務機關內政部地政司以電話請示，該司亦持相同見解，該司提供彰化縣彰化地政事務所於94年間亦有類似案例，於提起確認時效取得地上權存在之訴，經訴訟上和解後，依上開規則辦理重新收件，經審查無誤後，即准予登記，足證駁回案件經重新收件係原登記案件之延續，無需再重新踐行公告及通知程序，乃地政機關相同之見解與一貫作法，怠無疑義。原告未細繹條文增訂義涵，僅就條文文字片面解讀，即謂「駁回後之申請案，乃係新一申請程序之開始」，實不足採。
（三）揆諸最高行政法院83年度判字第1424號判決內容，係因申請時效取得地上權登記案件因未完成補正而遭登記機關以土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回後，持法院確定判決重行申請登記；該裁判所參照之最高法院68年度第13次民事庭會議決議㈢內容，亦係針對占有人依土地法第54條規定申請登記為土地所有人，若登記機關審查結果認為有瑕疵而被駁回者，占有人得依土地法第56條規定向司法機關訴請確認其權利，如經裁判確認，得依裁判再行聲請登記。蓋二者皆尚未依土地法第55條規定審查無誤後進行公告，故於裁判確認後，依裁判再行聲請登記時，仍應進行審查及踐行公告程序，以徵求確定判決效力以外其他權利關係人異議。此與本件為被告依法審查證明無誤，於辦理公告期間原告提起異議，期滿後移送調處，期間原告逕訴法院裁判之情形相較，無論就審查程序及法令依據迥不相同，自無適用之餘地。原告未探求法院裁判真意謂「法院之判決無從以替代公告程序」作為有利於己之陳述，並質疑訴願決定，顯係原告對適用法令之誤解，其主張洵難採據。
（四）系爭土地時效取得地上權既已依最高法院判決確定，依民事訴訟法第400條第1項規定及最高行政法院72年判字第336號判例意旨，原告應即受該判決之拘束，負有容忍參加人時效取得地上權之義務，此一事實客觀上應足以明白確認，依行政程序法第103條第5款規定，被告於再次受理參加人申請時效取得地上權登記時，未予原告再次陳述意見之機會，於法並無不合。又土地登記規則為土地法第37條第2項授權訂定之法規命令，是有關土地登記之申請，應依土地登記規則規定方式向登記機關提出，原告101年3月7日聲請書，係屬於行政程序法第168條陳情性質，被告已依相關規定以101年3月13日高市地新登字第10170220000號函為答覆，即難認被告有違行政程序法第102條情事。
（五）土地法第59條第2項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，又土地法第59條及第62條規定之「向司法機關訴請處理」、「裁判確定」，其立法意旨在於藉由法院就當事人之爭議為實體之終局判決，以達解決紛爭之目的（最高行政法院85年度判字第966號判決參照），是依土地登記規則第118條規定，時效取得地上權登記之申請，登記機關審查證明無誤應即公告，公告期間如有異議，即規定適用總登記程序之土地法第59條第2項規定之調處，其後如有「向司法機關訴請處理」之登記程序自得依土地法第62條規定為確定登記，並無適用法令錯誤之違法；又土地總登記章規定事項並非僅適用於總登記，常見適用於土地權利變更登記之情形如土地法第67條至71條規定，參見原告援引之最高法院68年度第13次民事庭會議決議㈢及最高行政法院83年度判字第1424號判決，亦引據土地法第54條、第55條及第56條規定即明，實則土地法第54條、第55條、第56條、第59條、第62條規定，係依登記進行階段不同而分別適用不同法條，並無適用矛盾疑義。另援引建物所有權第一次登記補充法令規定第26點「免再公告」規定，意在證明本件依土地登記規則第60條規定重新收件係屬續辦性質，並闡明土地法第55條、56條、62條等適用情形，揆該補充規定意旨，顯非意在排除「免再公告」之情形，因建物所有權第一次登記依土地登記規則第84條規定準用土地總登記程序規定，故無法僭越土地法第55條、第56條、第59條及62條等規定，其意在明確解釋上開土地法適用以免除爭議，並避免土地所有權人，得重覆提出異議以發生法律效果，阻礙登記程序進行，使法院確定判決事項形同具文，徒增司法及行政資源之浪費，造成行政處分之矛盾，尚無適用法令錯誤之違法情形。
（六）關於主張時效完成申請地上權登記，權利關係人於公告期間內如有異議，於土地登記規則第118條明定應依土地法第59條第2項規定處理，是主張時效完成申請地上權登記自有土地法第62條規定之適用，即於公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人土地所有權狀或他項權利證明書；次按「消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力。」為最高法院22年上字第3895號判例所明示。原告因參加人以時效取得地上權為由，向被告申請為地上權登記後，業於公告期間以參加人未提出以行使地上權之意思占有系爭土地證明文件為由提出異議，公告期滿後，被告已移請高雄市不動產糾紛調處委員會調處，期間原告逕向高雄地院提起確認時效取得地上權登記請求權不存在之訴，嗣經最高法院以100年度台上字第1886號裁定駁回上訴確定，依民法及上開最高法院判例所示，足認參加人確已符合「以行使地上權之意思」、「和平、公然、繼續占有系爭土地20年」之時效取得地上權實質要件，得向被告請求登記為地上權人，重新收件續行登記程序。又參照最高法院84年度台上字第2579號判決要旨：「土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之。．．．土地權利關係人，自應由其以申請登記之占有人為被告，訴請法院判決確認地上權登記請求權不存在，以解決土地權利之私權爭執。」最高法院100年度台上字第1886號裁定既已將參加人就系爭土地是否符合時效取得地上權規定列為重要爭點，並為實質之判斷，即應賦予該判斷一定之拘束力，，否則因私權之爭執地政機關無權審究，土地所有權人得不斷於公告期間提出異議及提起民事確認之訴（起訴即可），而使因時效取得地上權之規定，形同具文等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：
（一）參加人前於98年1月22日向被告申請時效取得系爭土地地上權登記，原告除表示異議外，即以參加人為被告向高雄地院提出請求確認就系爭土地地上權登記請求權不存在之訴訟，經該院以98年度重訴字第187號判決駁回原告請求，原告不服提出上訴，亦經高雄高分院以98年度重上字第88號判決、最高法院100年度台上字第1886號民事裁定駁回其上訴，而同時原告亦對參加人提出拆屋還地訴訟，經高雄地院參照最高法院95年度台上字第1574號判決、98年度台上字第1090號判決意旨，以兩造（即原告與參加人）於上開高雄地院98年度重訴字第187號審理中，已將參加人就系爭土地是否符合時效取得地上權之規定列為重要爭點，並於調查審結後為上開實體認定，堪認參加人確已符合「以行使地上權之意思」，「和平、公然、繼續占有土地20年」之時效取得地上權實質要件，上開確定判決既已將參加人就系爭土地是否符合時效取得地上權規定列為重要爭點，並經兩造（指原告與參加人）完足舉證及辯論後，經前案確定判決為實質之判斷，即應賦予該判斷一定之拘束力，原告復未指出原判斷有顯然違背法令之情形、或提出新訴訟資料足以推翻原判斷，兩造（指原告與參加人）就上開重要爭點於本件訴訟不得再為相反之主張，而該院亦不得再為相反之判斷，而有爭點效之適用，應認參加人已符合時效取得地上權之要件，不因原告對地政機關提起異議，致地政機關未完成地上權登記，即認參加人為無權占有等語，而以100年度重訴字第93號判決駁回原告之訴，原告不服提出上訴，經高雄高分院以101年度重上訴字第94號判決命參加人應給付部分相當於不當得利之租金損害，其餘上訴駁回，而該判決亦援引最高法院84年度台上字第2530號判決所示爭點效理論，認定：「按上開確定判決既就被上訴人對系爭土地是否符合時效取得地上權列為重要爭點，並經兩造舉證及辯論後進而判決確定，新興地政所據而於100年11月23日以被上訴人為權利人，辦理因時效取得地上權登記。上訴人既無新訴訟資料之提出，復未指出該判斷有何顯然違背法令之情，上訴人即不得就此作相反主張，本院亦不得為相反判斷，是上訴人主張前案目於確認地上權登記請求權存否之認定，無爭點效適用，自非可採。」亦為相同認定，合先敘明。
（二）最高行政法院82年度判字第1950號判決明示：「第查土地登記規則第113條就登記機關受理人民申請時效取得地上權登記規定其處理程序。登記機關受理人民申請案後，土地所有權人向登記機關提出異議，表示已向普通法院提起民事訴訟，足認雙方就申請地上權登記權利有所爭執，若此時登記機關仍須經公告程序，並俟土地所有權人重新提出異議，再予調處，調處不成立始通知申請人向法院起訴，二者結果並無不同，後者徒費無謂之程序造成處理程序上之不經濟。本件被告受理原告申請案未公告前，既經土地所有權人提出異議，徵諸上開說明，已無庸踐行公告、調處程序，被告乃以原告申請時效取得地上權登記已涉及私權，依土地登記規則第49條第1項第3款規定逕予核駁其申請，難謂違反土地登記規則第113條規定，亦不生優先適用該規定之問題。」依現行土地法第59條第2項、土地登記規則第118條第3、4項規定可知，公告期間內通知土地所有權人之立法目的，係賦予土地所有權人有表示異議之權利，而一旦土地所有權人表示異議，而生土地權利之爭執時，則繼由地政機關予以調處，一旦不服調處結果，最終仍須訴請司法機關處理。從而本件既除原告外無其它人表示異議為兩造所不爭，且本件爭點既業經司法機關就雙方間之爭執為最終確定之判決，業如上述，則有無通知身為土地所有權人之原告，並賦予其表示異議之機會，繼之有無進行調處及司法救濟，均不會改變上開確定判決認定之結果，亦不影響原告之權利，參諸上開最高行政法院判決，原告主張僅徒增無謂程序之進行而已。
（三）最高法院68年度第13次民事庭會議決議㈢之提案事實，係指「關於依時效取得不動產所有權或他項權利之人，可否以原所有人為被告，請求協同其登記為所有人或他項權利人」，而最高行政法院83年度判字第1424號判決內容，係因申請時效取得地上權登記案件因未完成補正而遭登記機關以土地登記規則第57絛第1項第4款規定駁回後，持法院確定判決重行申請登記，該判決所參照之上開民事庭會議決議內容，亦係針對占有人依土地法第54條規定申請登記為土地所有人，若登記機關審查結果認為有瑕疵而被駁回者，占有人得依土地法第56條規定向司法機關訴請確認其權利，如經裁判確認，得依裁判再行聲請登記。蓋二者皆尚未依土地法第55條規定審查無誤後進行公告，故於裁判確認後，依裁判再行聲請登記時，仍應進行審查及踐行公告程序，以徵求確定判決效力以外其他權利關係人異議。此與本件被告依法審查證明無誤，於辦理公告期間原告提起異議，期滿後移送調處，期間原告逕訴法院裁判之情形相較，無論就審查程序及法今依據迥不相同，自無適用之餘地。且退步言，若依原告所指法院判決無從以代替「公告」，則時效取得地上權之制度即無實現之可能。蓋，舉凡在公告期間經異議後經司法機關判決確認之案件，仍須再三踐行審查及公告程序，豈不等同容許所有權人或相關權利關係人，於第二次公告期間內得再行異議，進再依土地登記規則第118條之程序，再進行調處及訴訟，縱再經勝訴判決，仍須再進行同一程序，則確認地上權之判決豈不均無實現之可能。
（四）本件兩造之爭點在於參加人是否符合時效取得地上權之要件，且公告期間除原告外，無其他人異議，而上開爭點又經確定判決所確認，原告無法提出具體事證推翻原確定判決所認定之事實，足徵行政處分所確認之事實，已臻明確，原告有無陳述意見均無礙其權利。原告主張因被告未給予陳述意見之機會，該處分應屬違法，即有誤解。
（五）倘如原告所指土地法第62條第1項，因列於第三章「土地總登記」，故所謂「聲請登記之土地權利」，係指申請土地總登記及土地總登記前已取得他項權利，而申請土地他項權利之登記，與本件地上權登記無涉，則原告所援引之最高法院68年度第13次民事庭會議決議㈢及最高行政法院83年度判字第1424號判決，亦係針對土地法第三章第54條、第56條及第55條所為之闡釋，亦不適用於本件，足見原告所指應有誤解等語。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告98年2月25日高市新一字第0980001577號公告、98年6月12日新登駁字第36號駁回通知書、101年3月13日高市地新登字第10170220000號函、參加人100年11月18日新地苓字第6727號土地登記申請書、原告101年3月7日聲請書、高雄地院98年度重訴字第187號、高雄高分院98年度重上字第88號民事判決及最高法院100年度台上字第1886號民事裁定等附原處分卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為原告申請塗銷參加人時效取得之地上權登記，是否有理由？經查：
（一）按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」業經司法院釋字第546號解釋在案。故當事人起訴請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始值得保護。如當事人主張被侵害之權利或法律上利益，縱經審判結果，亦無從補救或回復其利益者，即屬無用之訴訟，為欠缺權利保護必要之訴之利益，法院應以判決駁回之。
（二）次按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」訴願法第1條第1項前段、第14條第1項、第2項及第18條分別定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」復分別為行政訴訟法第4條第1項、第3項所規定。又「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第758條第1項之規定係採登記生效主義，登記機關就土地登記之申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權變動之效果，無須另為執行之行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟。」最高行政法院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。
（三）再按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。．．．行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」行政程序法第110條第1項、第3項前段定有明文。是行政處分於生效後，即產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務。一般而言，行政處分具有存續力、構成要件效力、確認效力及執行力。而其存續力可分為形式之存續力及實質之存續力，前者係指人民不能再以通常之救濟方法予以變更或撤銷者，即不可爭性或不可撤銷性，其產生之原因，不外為人民未於法律救濟期間內提起救濟，或因放棄行政救濟，或因行政爭訟程序終結而告確定；後者係指行政處分之內容，對於處分相對人、利害關係人及原處分機關所產生之實質拘束力，通常於行政處分對外宣示時即發生。另對既有之行政處分，因其各種效力於該處分生效時，即已發生，其他行政機關及法院在處理其他案件時，原則上只能視該行政處分為既成事實，納為自身行政作為或判決之基礎構成要件事實，此即行政處分之構成要件效力；而法律雖規定行政法院有權對行政處分為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，是倘於對行政處分提起撤銷訴訟之程序中，其先決問題涉及另一行政處分是否合法時，因該另一行政處分未經依法定程序予以撤銷，則行政法院基於上述構成要件效力，仍不能逕行否定該處分之效力。末按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。」行政程序法第128條第1項前段規定亦明。此規定賦予受處分之相對人或法律上利害關係人於行政處分確定後，得向行政機關申請重新進行行政程序，是除符合行政程序法第128條規定要件，受處分人或利害關係人得據此規定申請撤銷、廢止或變更確定之行政處分外，無論係處分之相對人、利害關係人抑或任何第三人均應受其拘束，而不得再任為撤銷或變更之主張。
（四）經查，本件參加人於100年11月18日檢附高雄地院98年度重訴字第187號、高雄高分院98年度重上字第88號民事判決、最高法院100年度台上字第1886號民事裁定及相關文件資料，向被告申請時效取得地上權登記，經被告審查後，於100年11月23日就系爭土地登記謄本他項權利部登載權利人為高雄意誠堂（即參加人）、取得原因為「時效取得」之「普通地上權」等情，有參加人100年11月18日新地苓字第6727號土地登記申請書及土地登記謄本附原處分（第12頁）及訴願卷（第87頁）可憑，原告為系爭土地所有權人，如對上開被告所為之地上權登記處分不服，揆諸前揭說明，自應以利害關係人身分於訴願法第14條第1項、第2項所定期間內，循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟。而原告於101年3月7日提出聲請書向被告申請塗銷參加人時效取得地上權之登記，足認原告至遲於101年3月7日即已知悉該地上權登記處分，然原告未於知悉後之法定期間內提起訴願，則該地上權登記處分即告確定，而具有存續力、構成要件效力及確認效力，在未經合法變更撤銷前，原告即應受其拘束，殊無再為相反之主張。是以，原告於本件再行爭執被告所為地上權登記具有重大瑕疵，應屬無效，進而主張塗銷該地上權登記云云，殊屬無據，原告亦無從藉由提起本件課予義務訴訟，補救或回復其權利或法律上利益，其起訴並無值得權利保護之利益存在，應予駁回。
（五）綜上所述，原告並無提起本件課予義務訴訟之權利保護必要。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請作成准塗銷被告依收件日期100年11月18日收件新地苓字第6727號土地登記申請書，所為高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上參加人時效取得地上權登記之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 洪 美 智