高雄高等行政法院判決
101年度訴字第351號民國102年1月23日辯論終結原 告 朱 道訴訟代理人 呂富田 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州 局長訴訟代理人 鄭茂祥
廖才德余佩君上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國101年6月28日高市府法訴字第10130469900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告與他人共有位於高雄市○○區○○段○○○○號部分土地（位於高雄市○○區○○路○○○○號旁，下稱系爭土地）係作道路（下稱系爭道路）使用，嗣因原告於系爭土地設置圍籬阻礙通行，高雄市燕巢區公所（下稱燕巢區公所）及燕巢區安招里辦公處遂向被告申請認定系爭土地為既成道路，被告乃於民國100年11月24日邀集相關單位及原告辦理現場會勘，案經被告審酌調查事實及證據後，核認系爭土地屬司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路，並於100年11月30日以高市工務建字第1000082093號函(下稱原處分)檢送會勘紀錄予原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件原告與他人共有系爭土地，自得依民法第765條、第773條及第818條之規定，自由使用系爭土地，並排除他人之干涉。然被告竟擅自以原處分認定系爭土地有部分係供公眾通行之道路，明顯侵犯原告對系爭土地之所有權行使，自屬不當。本件原告所有系爭土地均依法繳納地價稅，並無積欠。原告所有系爭土地所有權之行使及財產權之保障，政府機關自應依法予以維護及保障。政府機關豈能一方面要求人民依法繳納地價稅，卻不依法保障繳納地價稅之土地所有權人行使所有權之權利。又縱被告認為有使用原告所有系爭土地之必要，亦應依法辦理徵收或發給使用土地之相當補償費，始符依法行政之原則，自不容以被告自行片面認定原告所有系爭土地有供通行之必要，即得強令原告放棄依法行使土地所有權之權利。顯見被告濫用權力逕行認定原告所有系爭土地係公共通行之道路並禁止原告於該土地上為所有權之行使，亦有違反行政訴訟法第201條之規定。訴願決定未察，遽為維持原處分，自屬不當。
（二）按土地是否具有公用地役關係，依司法院釋字第400號解釋所示，需符合「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之先決要件。本件原告與他人共有之系爭安招段725地號土地，南邊臨安南路，北邊之部分土地與同段705地號土地相鄰，而705地號土地北邊亦面臨道路，有地籍圖示可證。按一般正常之土地使用，土地所有人均會面臨道路建築房屋，但該705地號土地所有人為增加土地之利用，於土地上朝西建築5戶房屋，屋前私設巷道，直接通行所有土地面臨之道路。因原告與他人共有之系爭土地暫未為使用，又因是相鄰之關係，始終未禁止相鄰705地號土地上之住家通行安南路，非供不特定公眾通行，不特定公眾亦無利用通行之便利，自不符上述司法院釋字第400號解釋所示土地具有公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要之要件。又燕巢區公所基於環境衛生之關係，未經原告與共有人之同意，於系爭土地上鋪設柏油路面及側溝，亦難據此認定為供不特定公眾通行之巷道。另證人藍秋燕、李金福於101年11月15日鈞院行準備程序時到庭證述之證言，足證系爭土地多年來，雖有不特定之公眾通行之便利或省時之事實，但仍不符上述司法院釋字第400號解釋所示，認定土地具有公用地役關係，需符合為不特定之公眾通行所必要之先決要件。綜上所述，原告否認系爭道路與鄰近道路相連通形成路網，為不特定公眾通行所必要。而系爭土地既非供公眾通行，核與司法院釋字第400號解釋所示公用地役關係之要件不合，被告以原處分認定系爭土地已於同年月24日經會勘認定係屬司法院釋字第400號解釋所指供不特定公眾通行之既成道路，自有違誤。而訴願決定仍予以維持，亦有不當。
（三）茲就被告所提訴外人張朝鋒申請高雄市○○區○○○段438-13、438-14地號等2筆土地建築線指示（定）申請書圖○○○區○○○○路養護資料部分，陳述如下：
1.按建築線的意義有二：（1）建築線是建築改良物使用建築用地的境界線，建築改良物之任何部分不得超越建築線。（2）未經指定建築線的土地不能取得建築線具有決定基地能否建築，及用以控制建築物配置之作用。又一般道路用地可分為：計畫道路、既成道路及私設道路3種。所謂計畫道路為已經都市○○○○○道路，在都市計畫圖及地籍圖上均有標示；既成道路為具有公用地役權的私有土地，在都市計畫圖上會標示，但在地籍圖上則不會標示。如經當地鄉鎮公所認定應以供公眾通行編為既成道路，但因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止；私設道路為供特定人士（如相鄰土地）通行之自行留設的私人道路，無論在都市計畫圖或地籍圖上都沒有標示，僅於建築執照中標示。本件被告所提之訴外人張朝鋒申請高雄市○○區○○○段438-13、438-14地號等2筆土地建築線指示（定）申請書圖上雖有註明「現有巷道請自現有道路中心線退縮3公尺後建築」，但未標明是既成道路或是私設道路。又依原告提出○○○區○○段○○○○號中心椿之都市計晝圖及地籍圖，均無本件系爭道路之標示，自難以被告所提訴外人張朝鋒申請建築線指示（定）申請書圖上有註明「現有巷道請自現有道路中心線退縮3公尺後建築」為認定既成道路之依據。
2.又按高雄市燕巢區公所101年12月18日高市燕區經字第10131605800號函略以：「說明：‧‧‧三、另查坐落於安招段656地號上道路（地籍圖綠色標示處），都市計畫係規劃為8米計畫道路，建商於81年建造房屋時依據都市○○○○○○道路，南邊道路約長37米，寬6.2米，東邊道路約長45米、寬6.2米，因東邊道路旁土地尚未完全開發，現僅4戶住家，位置略顯偏僻。」等語。足證系爭道路當初設置係供特定相鄰土地通行留設的道路，現亦非為不特定之公眾通行所必要。
（四）次就被告所提高雄市○○區○○段○○路之建物圖示部分，說明如下：經查該圖示將系爭道路編列為「安南路」，與原告所提○○○區○○段○○○○號中心椿之都市○○○○○○道路內容不同，原告否認形式上之真正，請被告舉證說明該系爭道路係由何單位編列為「安南路」？復就被告所提「安南路17-2號旁巷道爭議案連署書」部分，陳述如下：按被告所提有70餘人連署之連署書，其內容記載：
「有關安招里安南路17-2號旁道路長期以來被設置圍籬，影響里民通行乙案，本案現已進入行政訴訟程序，為利佐證該巷道有供不特定公眾通行之必要性，若以該巷道為出入主要通道或曾於該巷道出入之里民，請踴躍如入此次連署，以確保里民通行權益及維護用路人通行之安全。」等語，惟未有記載連署書之發起人、連署地點，況且未載明何連署人是以系爭道路為出入主要通道，如何能以曾於該系爭道路出入里民之連署，為佐證系爭道路有供不特定公眾通行之必要性？又上述之連署書為私文書，原告否認形式上之真正。再就被告所提「進香大典之DVD」部分，說明如下：查系爭道路因有住戶私設之神堂，因此安招里之進香大典神轎會繞入系爭道路參拜，非經常性，被告自難以「進香大典之DVD」認定系爭道路有供不特定公眾通行之必要性等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：按土地既成為公眾通行之道路，因時效完成而有公用地役關係之存在，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而在該道路上有妨害交通之行為，此有最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨可資參照。被告於100年11月24日邀集相關單位及原告辦理現場會勘，經當地里長、區公所代表確認系爭土地已供不特定公眾通行數十年，目前有鋪設柏油路面及側溝，○○○區○○○○○道路，而且系爭道路與鄰近道路相連通形成路網，為不特定公眾通行所必要，並非僅供特定人通行，再依66年都市計畫發布辦理釘樁測量時之都市計畫地形圖示，顯見系爭道路當時已存在並可供不特定公眾通行，且無人舉證於公眾通行之初有阻止之情事，應屬司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路，揆諸前揭司法院釋字第400號解釋及最高行政法院判例意旨，原處分應無違誤。至原告主張其均依法繳納地價稅，被告自應依法辦理徵收或發給使用土地之相當補償費乙節，核與系爭土地是否符合既成道路之認定要件尚屬無涉等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明於卷，並有系爭土地所有權狀、被告原處分及所附會勘紀錄等影本附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告認定系爭道路為既成道路，是否合法？經查：
（一）按司法院釋字第400號解釋理由書揭櫫：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」是私有土地如成為道路而供公眾通行，其土地所有人於公眾通行之初並無阻止，並歷經久遠年代而未曾中斷，已達數十年之久，且為公眾通行所必要者，即應認該土地已因時效完成而成為有公用地役關係存在之既成道路。
（二）經查，系爭土地與鄰地安招段703地號土地相結合形成一寬約5.6至5.7公尺、長約52公尺之巷道，依林務局農林航空測量所(下稱航空測量所)65年11月8日航照圖及參照岡山交流道特定區都市計畫地形圖所示，可知系爭道路於航空測量所65年拍攝當時即已存在，此有地籍圖資查詢系統多目標地籍圖(本院卷第157頁)、航空測量所65年11月8日航照圖(本院卷第131頁)、岡山交流道特定區都市計畫地形圖(原處分卷第9頁)及被告訴訟代理人鄭茂祥繪製之簡圖(本院卷第126頁)等資料分別附本院卷及原處分卷可憑。次查，訴外人張朝鋒於80年3月間在重測前援巢右段438-13、438-14地號等2筆土地上(重測後為安招段698至702地號土地，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○○號至同路15之5號)建造建物，並申請改制前高雄縣建設局以系爭道路為現有巷道指定往後退縮3公尺為建築線，此有上揭建築線指示（定）申請書圖及藍晒圖等影本附本院卷足稽。又查，證人即燕巢區公所經建課課員藍秋燕於101年11月15日本院行準備程序時到庭證稱：「（問：100年11月24日被告去現場時，證人有無到場？認定結論為何？）有。系爭巷道與南北邊計畫道路（都稱安南路）銜接形成路網，而且長期供民眾自由通行，也沒有人拒絕通行，所以我們認定是具有公用地役關係之既成道路。」「（問：證人所述形成路網，是否方便他人通行？）從南邊計畫道路往北邊計畫道路走這條巷道會比較方便，否則還要繞一圈，是有方便性。」等語；另證人即燕巢區安招里里長李金福亦於同日到庭證稱：「（問：會勘結論認定為既成道路，當初是根據什麼而認定的？）這條巷道是我出生時就已經在走了，甚至我爸爸的時代就說他們當時就在走這條路，我是在地人。那條巷道雖只有3、40公尺左右，我們安招里僅有3條路，安西路、安南路、安正路，全里有4千多人，大約1,700人使用安南路，安南路為圓周道路，從安南路1號至30幾號，不一定是僅有鄰近那條巷道的人才會行走，附近的人也會行走，雖然該巷道僅有5戶，但附近居民也都行走，所以才會認定是既成道路。而且我以前擔任村長時，就都請燕巢區公所建設課養護、鋪路，清潔隊也有清潔水溝，最近一次養護是上個月，但因原告圍起來部分快1年沒有維護，剩下幾十公尺部分都還有維護。」等語，亦有本院101年11月15日準備程序筆錄可證。是燕巢區公所102年1月2日高市燕區經字第1023007200號函所附系爭道路爭議案連署書，雖係利用系爭道路通行之附近居民所表達欲繼續利用系爭道路之意願；而同函所附進香大典DVD之內容，僅證明進香隊伍繞境亦有行經系爭道路之情事，原告所稱尚不得僅據該連署書及進香大典DVD之內容，即認系爭道路即係為不特定公眾通行所必要，固非無據，惟如前述證人所述及前揭地籍圖資查詢系統多目標地籍圖、航空測量所65年11月8日航照圖、岡山交流道特定區都市計畫地形圖等證物所示，系爭道路與鄰近道路已相連通形成路網，並提供附近不特定之居民通行之用，為不特定公眾通行所必要，應屬明確。是原告主張：系爭道路僅係供自己及鄰地安招段705地號土地上之住家通行安南路之用，並非供不特定公眾通行云云，並非可採。再查，坐落於安招段656地號上道路（本院卷第157頁地籍圖綠色標示處），於都市計畫係規劃為8米計畫道路，為建商於81年建造房屋時依據都市○○○○○○道路，南邊道路約長37米、寬6.2米，東邊道路約長45米、寬6.2米，其東邊道路旁土地尚未完全開發等情，業據被告陳述明確，復有燕巢區公所101年12月18日高市燕區經字第10131605800號函及所附地籍圖資查詢系統多目標地籍圖附於本院卷可稽。則該巷道亦僅屬私人蓋屋所留設之道路，依法並無應優先於系爭巷道被通行之理，且尚未完整開通，亦尚無法取代系爭巷道之功能。則原告另主張：附近居民只要多繞2分鐘安南路，可利用安招段656地號土地上之道路通行，故系爭道路亦不具通行必要性云云，仍不可採。再查，系爭道路確由燕巢區公所負責養護乙節，並有燕巢區公所101年12月18日高市燕區經字第10131605800號函所附系爭道路相關養護料及照片附於本院卷可佐。則系爭道路約於65年以前即供不特定對象通行，通行至今已逾30年，亦為主管機關據以指定建築線，燕巢區公所並有維護管理之，且系爭道路通行年代久遠未曾中斷，並於通行之初無人反對供通行之事實，應無疑義。準此，系爭道路符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役權之要件，即足認定。則被告100年11月24日會勘紀錄記載，系爭土地已供不特定公眾通行數十年，目前有鋪設柏油路面及側溝，○○○區○○○○道路，而且該道路與鄰近道路相連通形成路網，為不特定公眾通行所必要，並非僅供特定人通行，被告遂以原處分認定系爭道路屬司法院釋字第400號解釋所指之既成道路，即無不合。
（三）復按，所謂公用地役關係係指私法上所有權人之所有物，在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內，負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務；另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體負擔。且為因應司法院釋字第400號解釋，內政部曾以85年11月28日臺內地字第8511353號函示：「說明：‧‧‧二、‧‧‧既成道路符合行政法院45年第8號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。」依此，本件系爭土地既經被告認定為既成道路，該道路雖未經徵收補償，相關主管機關自仍得為必要之改善與養護。至於系爭道路是否編為巷道，巷道兩側是否有門牌編訂，以及是否課稅、徵收補償，對於系爭道路為有公用地役關係存在之既成道路之屬性，亦不生影響。是原告主張其均依法繳納地價稅，被告自應依法保障其行使系爭土地所有權，縱被告認為有使用系爭土地之必要，亦應依法辦理徵收或發給補償費，不得自行片面認定原告所有系爭土地有供通行之必要；且燕巢區公所未經系爭土地共有人之同意，即於系爭土地上鋪設柏油路面及側溝，實難據此認定為供不特定公眾通行之巷道云云，亦無足取。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。系爭道路既為供不特定之公眾通行所必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷，並通行之初土地所有權人亦無阻止情事，則其為具有公用地役關係之既成道路，即堪認定。是原處分以系爭土地應屬司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路，認事用法，均無違誤。訴願決定予以維持，核無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 林 幸 怡