高雄高等行政法院判決
101年度訴字第372號民國102年2月6日辯論終結原 告 巫月梅即阿里巴巴電子遊戲場業訴訟代理人 彭大勇 律師
謝昌育 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 林瑞成 律師複 代 理人 陳慈鳳 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國101年8月6日經訴字第10106110730號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國98年3月20日經改制前臺南縣政府核准於臺南縣○○鄉○○里○○路○段○○○號1樓（99年12月25日改制後為臺南市○○區○○里○○路○段○○○號1樓）開設「阿里巴巴電子遊戲場」，嗣於98年7月30日申准變更商業名稱為「阿里巴巴電子遊戲場業」（下稱阿里巴巴遊戲場），登記營業項目為「J701010電子遊戲場業（限制級；娛樂類附設益智類）」，而其營業場所與訴外人卓愛芬經營之「搖錢樹電子遊戲場業」（下稱搖錢樹遊戲場）(設於安中路1段689號1樓)相互打通。嗣經臺南市政府警察局（下稱臺南市警局）第三分局員警於101年3月3日20時58分許至前揭2遊戲場共通之營業場所執行搜索時，查獲涉有賭博行為，該局除將涉及刑事責任部分移送臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）偵辦外，並以101年3月5日南市警三行字第1010003186號函請被告依法裁處。案經被告核認原告經營之阿里巴巴遊戲場及訴外人卓愛芬經營之搖錢樹遊戲場均違反電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第17條第1項第6款之規定，爰依同條例第31條規定，分別命上開2家遊戲場，均於處分書送達之日起立即停業3年之處分。原告就其經營之遊戲場受停業之處分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）臺南市警局第三分局員警於101年3月3日前往查獲涉嫌賭博之電子遊戲場業，係由訴外人卓愛芬所經營之搖錢樹遊戲場，並非原告所經營，且2家電子遊戲場業各有營業執照且會計獨立，係獨立營業，員警卻一併搜索原告經營之阿里巴巴遊戲場。且原告於100年底起因至宜蘭照顧孫子，乃委請卓愛芬幫忙處理店內事務，員工薪水由原告與卓愛芬共同分擔，至於員工謝郁玲有替搖錢樹遊戲場兌換現金予顧客唐振耀之行為，與原告並無關係，原告亦無授意謝郁玲如此行為。又員警查獲涉嫌賭博之員工吳肇倚、謝郁玲，係由卓愛芬所僱用，只是原告幫忙負擔其薪水，然員警並未在阿里巴巴遊戲場內查獲有賭博情事，且原告經營之阿里巴巴遊戲場內是否有涉及賭博乙節，業經臺南地檢署偵查後，以本件案發時阿里巴巴遊戲場內並無任何顧客在場把玩電子遊戲機台，亦無事證顯示阿里巴巴遊戲場內，於案發時確有電玩積分可供兌換現金等情事，員警周志忠更在庭訊時供稱：本件經過調查結果並沒有發現阿里巴巴遊戲場有具體賭博犯罪證據，且原告在案發時並未在場，故檢察官以本件尚乏積極證據足認原告涉嫌犯罪云云，予以不起訴處分，且已確定在案。阿里巴巴遊戲場既未涉及賭博情事，則訴願決定駁回原告訴願所依據之法條即管理條例第17條第1項第6款及同條例第31條，即失其憑據。本件刑事部分既經不起訴處分，行政處分卻可不顧刑事之查證結果，乃行政凌駕司法偵查，有違反憲法第23條比例原則之嫌。
（二）訴外人吳肇倚並非原告所僱用之員工，分述如下：
1.吳肇倚於101年3月3日警詢時雖供稱：「（問：你目前在『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』擔任何種職務？你主要的工作時間及內容為何？你月薪多少錢？你從何時開始在這家店工作？）我目前擔任『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』店員，上班時間不固定，何時上班就從何時開始算，我在店內負責把玩電子機台，及如有客人贏錢後換分數時，我會持遙控器至店內的儲藏室打開儲藏室的鐵門（營業櫃檯後面）進入，打開牆壁上的1個小暗門把從管子上落下來的現金取出來，置放於儲藏室的電話架旁，再通知客人讓客人進入，取走洗分後的現金。上班時間時薪每小時新臺幣（下同）100元，我從101年2月14日才到該店上班。」「（問:『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』是同一家公司共同經營是不是？）我不知道有沒有共同經營，但是兩家的客人洗分換錢的地方都是同一個儲藏室（營業櫃檯後面），都是由我持遙控器至店內的儲藏室打開儲藏室的鐵門（營業櫃檯後面）進入，再打開牆壁上的1個小暗門把從管子上落下來的現金取出來，置放在電話架旁供客人取走現金」等語。
2.惟查，吳肇倚於101年3月4日檢察官偵訊時卻改稱：「店內有從事洗開分及兌換現金賭博情事，是上1班的人交待我這樣做的，我只是去上第2天班，老闆是誰我不知道。」，此部分已有前後不一之處。另訴外人謝郁玲於同日偵訊時供稱：「店內有從事洗開分及兌換現金賭博情事，是1個經理鄭雅云教我這樣做的，老闆是卓愛芬，老闆沒有交待我們是不敢這樣做的，是老闆交待我們這樣做的」。證人卓愛芬101年3月20日於偵訊時供稱：「吳肇倚是我的員工，我是搖錢樹電子遊戲場的負責人，搖錢樹電子遊戲場和阿里巴巴電子遊戲場是分別獨立經營的，只是2家店在隔壁而已。」「本件吳肇倚是我個人僱用」。況且，吳肇倚於警、偵訊之供述，在未經原告詰問之前，應無證據能力，證明力亦顯有不足。另阿里巴巴遊戲場與搖錢樹遊戲場分別有2個營業櫃台，並非使用同一個營業櫃台，搜索當天警方所查扣之寄分卡屬於搖錢樹遊戲場所有（寄分卡上有搖錢樹之店章），亦與原告經營之阿里巴巴遊戲場無關。故在未有其他證據之前，警方於101年3月3日晚上9時許查獲吳肇倚換錢予客人唐振耀乙事，無法證明與原告有關。
（三）至被告主張阿里巴巴遊戲場及搖錢樹遊戲場是2個相通之店面，共同1個營業櫃台云云，即使屬實，但警方在101年3月3日晚上所查獲之地點是在搖錢樹遊戲場內，並非在阿里巴巴遊戲場內。且客人唐振耀所把玩之機台係「北斗之拳」。而此機台屬於搖錢樹遊戲場所有，有臺南市警局第三分局扣押物品清單可稽。故唐振耀之賭博行為與原告何干等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告101年3月19日府經工商字第1010207761號函）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告經營之阿里巴巴遊戲場與訴外人卓愛芬經營之搖錢樹遊戲場，係互相打通，原告與卓愛芬共同僱用訴外人謝郁玲、吳肇倚在場顧店及負責處理以現金兌換代幣、代幣兌換積分卡、積分卡換成現金等工作，足證原告應與卓愛芬共同經營電子遊戲場業，並商議各以自己名義申請電子遊戲業執照。又卓愛芬、謝郁玲、吳肇倚涉嫌賭博罪部分，均經檢察官另聲請法院為簡易判決處刑，足證其等3人係犯賭博罪，是原告與卓愛芬共同經營電子遊戲場業，顯有具體事證足認原告有涉及賭博之行為，被告為達行政目的，裁處原告3年期間停業之處分，尚無不妥。
（二）原告僱用之員工謝郁玲於臺南地檢署101年度偵字第3612號偵查中供述：「阿里巴巴電子遊戲場老闆是巫月梅、搖錢樹電子遊戲場老闆是卓愛芬，我是這2家店的中班經理，月薪3萬元‧‧‧我是受2家僱用。」準此，原告所僱用員工謝郁玲既已涉及賭博罪，被告為達行政目的，裁處原告3年期間停業之處分，並無不合。另承辦警員即臺南市警局第三分局行政組組員周志忠雖於上開刑事案件偵查中證稱：「案發現場的顧客唐振耀是在搖錢樹電子遊戲場內打電玩得到分數後跟吳肇倚兌換現金2千元被當場查獲」，惟查，阿里巴巴遊戲場與搖錢樹遊戲場係互相打通，原告係與卓愛芬共同經營該電子遊戲場，並共同僱用謝郁玲、吳肇倚在場顧店，雖訴外人唐振耀是在搖錢樹遊戲場內被當場查獲，並不影響原告共同經營電子遊戲場涉有賭博行為之認定。
（三）又謝郁玲於同上警詢筆錄供述：「(問：你目前從事何種職業？你主要的工作內容？你月薪多少錢？你從何時開始在這家店工作？)我目前任職『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』中班經理(16時至24時)，負責該時段管理店內事務。月薪3萬元，我從100年03月至今就在『這家』店上班。」「(問：『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』是同1家公司共同經營是不是？)是的。」原告主張「搖錢樹」與「阿里巴巴」，係會計、經營各自獨立，已有不實。謝郁玲復於警詢供述：「(問：吳肇倚先生身上查獲之中控鎖遙控器是否店內所有？該遙控器作何用途？)我不知道是誰給他的。但鎖遙控器是他要進出密室使用，作為後面儲藏室控管要兌換現金的客人出入使用。」「(問：兌換的客人如何到後面儲藏室拿錢？其路徑為何？)客人自大門走出經過左側停車場至後門待吳肇倚開啟後門，讓客人至密室取錢。」由現場平面圖及照片所示，搖錢樹遊戲場及阿里巴巴遊戲場並無隔間，係共同營業，共同使用同1個儲藏室牆壁上的小暗門進行兌換現金給客人，顯見兩家業者並未獨立營業，足證原告係僱用吳肇倚從事賭博性之電玩，因此原告應有賭博行為，洵堪認定。
（四）訴外人即客人唐振耀於警詢供述：「(問：你今(3)日進入搖錢樹電子遊戲場把玩何種電子遊戲機？輸贏多少？如何兌換賭資？)我今(3)日19時40分進入該店把完北斗之拳-宿命(如圖片所示)，我先兌換代幣1,000元(400個代幣)把玩，等店內摸彩過後，我贏了800個代幣(可兌換2,000元)，我就向櫃檯小姐表示要換積分卡，他就拿我的代幣去櫃臺換積分卡給我，我在店內就拿2,000元積分卡(面額1,000元，共2張)給吳肇倚，然後從店正門走出去左轉再左轉到店後門，當時吳肇倚已在後門等我，我就從後門進入儲藏室，吳肇倚已將賭資2,000元放置在桌上電話旁，叫我自己拿走。」顯見吳肇倚係從儲藏室(密室)兌換賭資，而吳肇倚為搖錢樹遊戲場及阿里巴巴遊戲場共同僱用員工，由此可證原告經營電子遊戲場業確有賭博行為。
（五）原告員工吳肇倚於101年3月3日警詢供述：「(問：你目前在『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』擔任何種職務？你主要的工作時間及內容為何？你月薪多少錢？你從何時開始在這家店工作？)我目前擔任『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』店員，上班時間不固定，何時上班就從何時開始算，我在店內負責把完電子機台及如有客人贏錢後換分數時，我會持遙控器至店內的儲藏室打開儲藏室的鐵門(營業櫃檯後面)進入，打開牆壁上的1個小暗門把從管子上落下來的現金取出來，置放於儲藏室的電話架旁，再通知客人進入，取走洗分後的現金。上班時間時薪每小時100元，我從101年2月14日才到該店上班。」「(問：『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』是同1家公司經營是不是？)我不知道有沒有共同經營，但是兩家的客人洗分換錢都是在同1個儲藏室(營業櫃檯後面)，都是由我持遙控器至店內的儲藏室打開儲藏室的鐵門(營業櫃檯後面)進入，再打開牆壁上的1個小暗門把從管子上落下來的現金取出來，置放在電話架旁供客人取走現金。」足證原告確有僱用吳肇倚從事賭博電子遊戲場業。
（六）原告雖主張吳肇倚於101年3月4日檢察官偵訊時改稱伊不知老闆是誰，證人未經詰問無證據能力云云，惟查吳肇倚於事後應檢察官訊問改稱不知老闆是誰，顯係迴護原告之詞，自無可信，且行政訴訟法並無證據能力之限制，縱未經交互詰問，並非無證據能力。另卓愛芬於偵查中供稱吳肇倚由伊僱用，及謝郁玲於偵查中證稱店內從事及兌換現金賭博情事是老闆卓愛芬交代的，惟如前所述，搖錢樹遊戲場與阿里巴巴遊戲場係共同營業，卓愛芬及謝郁玲雖於偵查中改稱吳肇倚由卓愛芬僱用，仍無法推翻原告僱用吳肇倚從事賭博性電玩之行為。
（七）再按行政訴訟，行政法院得獨自認定事實，不受檢察官認定事實之拘束，縱原告經檢察官為不起訴處分，惟檢察官不起訴處分既未斟酌上述各點，該不起訴處分應不得拘束行政法院之判決。又管理條例第17條第1項第6款規定「涉及賭博」之行為，不以經檢察官起訴或法院判決有罪確定為前提要件，此觀諸同條例第31條後段「經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項」之規定自明，故如有具體事證足認原告有涉及賭博之行為者，被告自可依同條例第31條前段規定為命其一定期間停業之處分。此參照經濟部95年3月22日經商字第09500526610號函釋：「1行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務者，依行政罰法第26條第1項規定，即應依刑事法律處罰之。但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，機關仍得並予裁處。若電子遊戲場業者其營業場所經查獲涉及賭博行為，經移送檢察機關偵辦後尚未起訴前，得裁處業者一定期間停業之處分‧‧‧。」亦明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有臺南市警局第三分局刑事案件移送書、被告101年3月19日府經工商字第1010207761號行政裁處書、商業登記抄本、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）101年度簡字第1428號簡易判決等附於訴願卷及臺南地院101年度簡字第1428號刑事卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原告經營阿里巴巴遊戲場有涉及賭博行為，違反管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段規定，命阿里巴巴遊戲場於處分書送達之日起立即停業3年，是否適法？茲說明如下：
（一）按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：‧‧‧六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。」管理條例第1條、第3條、第15條、第17條第1項第6款、第31條前段分別定有明文。
（二）經查，原告係阿里巴巴遊戲場之負責人，該遊戲場與訴外人卓愛芬經營之搖錢樹遊戲場相鄰，且內部相互打通，2遊戲場共用1營業櫃檯，且原告與卓愛芬共同僱用訴外人謝郁玲、吳肇倚為店員。又臺南市警局第三分局員警於101年3月3日20時58分許執臺南地院搜索票至上開2遊戲場地址執行搜索，當場查獲客人唐振耀在搖錢樹遊戲場把玩其所擺設之北斗之拳電玩機台後，將機台上顯示分數向店員吳肇倚兌換現金，涉及賭博行為，並查扣扶桑花等IC板90塊、賭資2,000元、會員VIP卡1張、中控鎖遙控器1個、營業現金31,600元、寄分卡90張、會員簿1本、當日營業帳單6張、電腦1台。而卓愛芬、謝郁玲、吳肇倚與唐振耀等人復經檢察官以渠等涉犯刑法賭博罪嫌，向臺南地院聲請簡易判決處刑，並經臺南地院判處渠等罰金確定等情，業經本院調取臺南市警局第三分局刑案偵查卷宗、臺南地檢署101年度偵字第3612號偵查卷宗及臺南地院101年度簡字第1428號刑事卷宗審閱無訛。
（三）又訴外人卓愛芬經營之搖錢樹遊戲場涉有賭博之行為，業據卓愛芬於刑事偵查中坦承不諱，並經臺南地院判處其罰金確定在案，詳如上述。惟原告經營之阿里巴巴遊戲場是否與訴外人卓愛芬有共同經營賭博遊戲場之犯意，實為本件判斷被告上開處分是否違法之關鍵所在。茲據原告主張本件查獲之地點、客人、使用機台均屬在搖錢樹遊戲場內，與原告無關，且原告當時在宜蘭帶孫子故將阿里巴巴遊戲場委請卓愛芬共同經營，至卓愛芬如何聘請員工，原告完全未參與；且原告經營阿里巴巴遊戲場是否涉有賭博罪部分，業經檢察官予以不起訴處分確定。又訴外人吳肇倚之證詞前後不一，並不足採，且警方在地檢署已明確指述在阿里巴巴遊戲場內未查獲任何賭博行為，原告既未授權或指示員工作賭博行為，員工行為已超出原告授權範圍，自不可歸責於原告云云。惟查：
1.原告經營之阿里巴巴遊戲場（安中路1段687號1樓）與訴外人卓愛芬經營之搖錢樹遊戲場（安中路1段689號），其遊戲場內之空間係互相打通，客人可自由穿梭其間，然阿里巴巴遊戲場卻無獨立之營業櫃檯及收支帳冊；此外，在場當班之僱用員工須同時負責2家遊戲場之業務，並為客人從事開分洗分之事務，形同1家遊戲場；就連遊戲場外的店面招牌亦祗見搖錢樹遊戲場之霓紅燈招牌而已（參臺南市警局第三分局刑案偵查卷宗第68頁）。再者，原告本人未親自經營阿里巴巴遊戲場，反將該遊戲場委請卓愛芬經營，兩家遊戲場僱用之員工，又幾乎一致，且原告於偵查中亦自承員工的薪水是跟卓愛芬共同分擔等語，足見阿里巴巴遊戲場並無獨立經營之能力，而僅是依附在搖錢樹遊戲場下掛名營業。故其表面上阿里巴巴遊戲場與搖錢樹遊戲場雖各領有營業執照，似為2家遊戲場，實質上則係採共同經營方式牟利。則被告以原告係與卓愛芬共同經營賭博性電子遊戲場，而與不特定人從事賭博行為，核與經驗法則尚無違背。
2.其次，依店員謝郁玲於101年3月4日臺南市警局所做之調查筆錄（下稱警詢筆錄）供述：「(問：你目前從事何種職業？你主要的工作內容？你月薪多少錢？你從何時開始在這家店工作？)我目前任職『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』中班經理(16時至24時)，負責該時段管理店內事務。月薪3萬元，我從100年3月至今就在『這家』店上班。」「(問：唐振耀向你收寄分卡後，向你表明何事，你如何處置？)唐振耀向我說要走了，將寄分卡交給我要兌換現金，我就將現金新台幣2,000元放在密室，再由吳肇倚持遙控器至店內的儲藏室打開儲藏室的鐵門（營業櫃檯後面）進入，打開牆壁上的小暗門將我放的錢取出來，置放在儲藏室電話架旁，再通知客人讓客人進入，取走該筆現金。」「（問：你們店內兌換現金之作法為何？寄分卡點數如何兌換現金？）客人贏錢或不玩時將剩餘的點數卡拿到營業櫃檯交由我清點核算，我會將客人交付的點數大喊客人不玩了，還有點數卡尚有餘額多少還有誰要玩，吳肇倚聽到後就會主動至密室牆壁上的小暗門將我放的錢取出來，置放在儲藏室的電話架旁，再通知客人讓客人進入，取走該筆現金。以1:1方式點數兌換同等面額的新台幣現金。」另據店員吳肇倚於同次警詢筆錄供稱：「(問：你目前在『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』擔任何種職務？你主要的工作時間及內容為何？你月薪多少錢？你從何時開始在這家店工作？)我目前擔任『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』店員，上班時間不固定，何時上班就從何時開始算，我在店內負責把完電子機台及如有客人贏錢後換分數時，我會持遙控器至店內的儲藏室打開儲藏室的鐵門(營業櫃檯後面)進入，打開牆壁上的1個小暗門把從管子上落下來的現金取出來，置放於儲藏室的電話架旁，再通知客人進入，取走洗分後的現金。上班時間時薪每小時100元，我從101年2月14日才到該店上班。」「（問：警方於101年3月3日20時58分持臺灣臺南地方法院搜索票進入店內搜索，當場查獲你幫賭客唐振耀開啟店內儲藏室鐵門（營業櫃檯後面），讓賭客唐振耀進入取走洗分的現金，是否實在？）實在。」「(問：『搖錢樹電子遊戲場業』及『阿里巴巴電子遊戲場業』是同1家公司經營是不是？) 我不知道有沒有共同經營，但是兩家的客人洗分換錢都是在同1個儲藏室(營業櫃檯後面)，都是由我持遙控器至店內的儲藏室打開儲藏室的鐵門(營業櫃檯後面)進入，再打開牆壁上的1個小暗門把從管子上落下來的現金取出來，置放在電話架旁供客人取走現金。」等語；客人唐振耀於同次警詢筆錄供述：「（問：警方101年3月3日20時58分持臺灣臺南地方法院101年聲搜字第000364號搜索票，在臺南市○○區○○路○段○○○號(搖錢樹電子遊戲場)店後門通道，當場查獲你與吳肇倚兌換賭資，是否屬實？你有無在場？）是的，沒錯，我在場。」「(問：你今(3)日進入搖錢樹電子遊戲場把玩何種電子遊戲機？輸贏多少？如何兌換賭資？)我今(3)日19時40分進入該店把完北斗之拳-宿命(如圖片所示)，我先兌換代幣1,000元(400個代幣)把玩，等店內摸彩過後，我贏了800個代幣(可兌換2,000元)，我就向櫃檯小姐表示要換積分卡，他就拿我的代幣去櫃檯換積分卡給我，我在店內就拿2,000元積分卡(面額1,000元，共2張)給吳肇倚，然後從店正門走出去左轉再左轉到店後門，當時吳肇倚已在後門等我，我就從後門進入儲藏室，吳肇倚已將賭資2,000元放置在桌上電話旁，叫我自己拿走。」等情，此有警詢筆錄附臺南市警局第三分局刑案偵查卷宗第3-16頁可稽，可知上開2家遊戲場確有共同提供電子遊戲機台供前來消費之客人從事賭博之行為屬實，自難僅以本件查獲賭客所使用之機台係放置於搖錢樹遊戲場，即認僅訴外人卓愛芬之搖錢樹遊戲場涉及賭博情事，而與阿里巴巴遊戲場無涉。
3.又原告另主張吳肇倚非其僱用之員工，且吳肇倚於101年3月4日檢察官偵訊時改稱伊不知老闆是誰，證人未經詰問無證據能力云云，惟查，吳肇倚於警詢時則自承擔任「搖錢樹電子遊戲場業」及「阿里巴巴電子遊戲場業」店員，且由吳肇倚可以持有阿里巴巴及搖錢樹2遊戲場後方共有之儲藏室之鐵門遙控器，且在有客人贏錢後換分數時，吳肇倚即會持遙控器在櫃檯員工之同意下自櫃檯後方進入儲藏室，打開牆壁上的小暗門把從管子上落下之現金取出，置放於儲藏室的電話架旁，再用遙控器打開兌換賭金之房間門，讓客人自行進入房內取走洗分後的現金，待客人取款後，再以遙控器打開兌換賭金之房間門讓客人循原路離去等情觀之，吳肇倚若非受僱於原告，並在原告之授意下，絕不可能從事上開兌換現金之行為。是吳肇倚事後於檢察官訊問改稱不知老闆是誰，無非係圖卸責之詞，不足為採。至卓愛芬於偵查中供稱吳肇倚由伊僱用及謝郁玲於偵查中亦供稱店內從事及兌換現金賭博情事是老闆卓愛芬交代的云云，均屬迴護之詞，殊無足採。
4.末查，原告雖主張其刑事所涉賭博罪部分已經檢察官不起訴處分確定，行政處分卻不顧刑事查證結果，乃行政凌駕司法偵查，有違反憲法第23條之比例原則之嫌乙節。按行政罰與刑罰之構成要件不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實（最高行政法院75年判字第309號判例參照），從而行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。行政法院應本於調查所得，自為認定及裁判。本件原告所涉刑事賭博罪部分雖經檢察官以尚乏積極證據而為不起訴處分（臺南地檢署101年度偵字第3612號），然本院綜情判斷，核認原告與卓愛芬要有共同經營賭博性電子遊戲場，而與不特定人從事賭博行為，故尚難以上開不起訴處分書為有利原告之事實認定。復參諸上開管理條例第1條第1項、第3條及第15條等規定意旨以觀，可知管理條例第17條規定，係以「電子遊戲場業」之營利事業為規範對象。即將該電子遊戲場人員之行為視同該電子遊戲場業之行為，而使該行為之效果歸於該電子遊戲場業，加以管理條例之立法目的在管理電子遊戲場業，維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康，因而該營利事業負責人即負有監督並維護其營業合法經營之作為義務與責任。然原告雖於警方查獲時不在現場（據稱人在宜蘭帶孫子），卻將店內事務委請卓愛芬管理，而放任卓愛芬與員工於遊戲場內從事前述賭博行為，則被告以原告經營之阿里巴巴遊戲場有違反管理條例第17條第1項第6款情事，依同條例第31條前段規定，命阿里巴巴遊戲場於處分書送達之日起立即停業3年，核無不合。則原告主張其並未授權或指示員工作賭博行為，員工行為已超出原告授權範圍，自不可歸責於原告云云，亦不可採。
五、綜上所述，被告以原告違反管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段規定，命原告經營之阿里巴巴遊戲場於處分書送達之日起立即停業3年，認事用法，洵無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請傳喚證人卓愛芬、謝郁玲、吳肇倚核無必要，及兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
第二庭審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 江 如 青