高雄高等行政法院判決
101年度訴字第379號102年3月14日辯論終結原 告 羅冬松訴訟代理人 陳中為律師被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠市長訴訟代理人 趙栢烽
黃國晉羅一釗上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國101年7月23日台內訴字第1010217214號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告為辦理嘉義市○○○○○○道路工程，需拆除原告所有門牌編號嘉義市○○路○段230、232、234、236號等建物（下稱系爭建物），經被告派員勘查結果，認系爭建物屬已建造完成之鐵皮磚造違章建築，乃以民國101年4月18日府工使字第1012106344號違章建築拆除裁處書（原處分）通知原告，系爭建物為不得補辦建造執照手續應執行拆除之違章建築（執行拆除時間另行通知）。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」建築法第3條第1項規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例第2條第1項第1款規定：「本自治條例所稱合法房屋係指下列建築改良物：一、都市計畫發布實施前之建築改良物。」依上開規定可知，倘若非屬實施都市計畫地區或在都市計畫發布實施前之建築改良物，均屬合法房屋，而非違章建築。
（二）依日治時期戶籍謄本顯示，原告祖父羅騫於日治時期昭和6年即20年已設籍在嘉義市○○○段○○○○號土地上，系爭建物於43年間之門牌號碼為香湖里北香街90號，57年5月1日門牌整編為博愛路42巷24號，68年8月15日門牌整編為博愛路102巷5號，直至99年2月1日才獨立為博愛路一段23
0、232、234、236號等4個門牌號碼，均在同一地點，有戶籍登記簿、門牌證明書及52年之「房捐繳納通知書」為證，可見系爭房屋確實是於40幾年間由原告祖父羅騫、父親羅天助接續建造完成並使用至今。而「嘉義市中心地區（西北部分）都市計畫」係於64年間始公布實施，故系爭建物乃在都市計畫發布實施前之合法房屋，並非違章建築。訴願決定認為系爭房屋之建材為鐵皮磚造，顯非40幾年間興建之建物，純屬臆測，毫無憑據。被告以原處分核認系爭房屋屬違章建築並要求拆除，即有違誤，自應予撤銷。
（三）都市計畫法係於28年6月8日由國民政府制定公布全文32條，至53年始第1次修正，故被告於38年公告之「嘉義市主要計畫」，自應適用28年公布之都市計畫法第6條第1項規定：「都市計畫擬後，應送由內政部會同關係機關核定，轉呈行政院備案，交由地方政府公布執行。」亦即地方政府之都市計畫須由內政部核定後，地方政府方得公布執行，此時方對外發生效力。又依被告93年「變更嘉義市都市計畫（通盤檢討）書」之第1頁明載：「嘉義市主要計畫早於民國前6年即已訂定，台灣光復後於38年10月29日重新公告實施，其後經內政部『台灣省都市計畫審核小組』於43年12月20日第12次會審決通過．．．。」換言之，前開38年公告之「嘉義市主要計畫」，應至43年經內政部核定通過後，方始對外發生實施都市計畫之效力。另依嘉義市政府稅務局房屋稅102年課稅明細表所示，本件系爭建物可追溯自41年起即有稅籍記錄，早於嘉義市主要計畫實施前，故假設系爭建物確實位於「嘉義市主要計畫」實施範圍內，仍屬在都市計畫發布實施前之建築改良物，應屬合法房屋，並非違章建築。
（四）原告向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）查詢系爭建物之新設用電日期，經台電公司以102年2月23日嘉義字第1021260401號函復系爭234號建物於30年10月即已新設用電。而原告前已提出門牌證明書，可佐證系爭4間建物追溯最早屬同一建物且同一門牌號碼，直至99年2月1日才獨立為4個門牌號碼。故系爭4間建物乃是早在30年10月即已申請用電，自是在該日期前即已建成，則假設系爭建物確實位於38年公布之「嘉義市主要計畫」實施範圍內，仍屬「在都市計畫發布實施前之建築改良物」，應屬合法房屋，並非違章建築。另經詳閱被告提出之38年「嘉義市主要計畫」內容，其中「一等第二號道路」終點之「窯業公司」，其實就是系爭建物，當時乃原告之祖父羅騫在該建物經營燒窯事業，此亦可證明系爭建物作為「窯業公司」，乃早在38年公布「嘉義市主要計畫」前即已興建完成，並明列於計畫道路之終點。
（五）行政程序法第102條前段規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」本件被告並無法判斷系爭建物於何時建造，而建造時點將影響系爭建物為合法房屋或違章建築，被告在作成原處分前，並未就上開複雜而須仔細梳理之事證，給予原告陳述意見之機會，其作成處分之程序顯有重大瑕疵。訴願決定認原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，故無須給予陳述意見之機會，並無可採等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）依嘉義市都市計畫擬定及通盤檢討辦理情形一覽表，嘉義市主要計畫係於38年10月29日發布實施，64年6月10日第1次通盤檢討嘉義市中心地區（西北部分）都市計畫，依建築法第3條第1項規定，38年10月29日系爭建物坐落之地區即屬建築法適用地區，自應依建築法規定申請建造執照，倘若未依建築法規定請領建造執照，即應依違章建築論處。原告主張嘉義市中心地區（西北部分）都市計畫於64年始公布實施，顯有誤解。
（二）本件系爭建物依現場照片所示，建材為鐵皮磚造，顯非40幾年興建之建物，原告訴稱系爭建物早在40幾年間即已建造，顯非可採。又系爭建物坐落之土地，經被告查詢各該筆土地之地籍資料，已確認皆未有地上改良物之登記，故系爭建物皆屬未經審查許可並發給執照之違章建築無誤。另依嘉義市政府稅務局房屋稅籍主檔，並查無系爭230、2
32、234號建物資料，至系爭236號建物，依嘉義市政府稅務局房屋稅102年課稅明細表，年份61年，構造為木造房屋1層樓，總面積97.2平方公尺，構造、面積、高度樓層均與現場照片所示現況不符，足證系爭236號建物於都市計畫實施後，已重新建造而非當時之建物，故系爭建物均為未申請建造執照之違章建築。
（三）至原告所稱日治時期戶籍謄本記載臺南州嘉義市○○○段318番地經整編為現今系爭建物乙節，依被告101年11月26日現場會勘紀錄及建物實況照片所示，系爭232、234、236號建物構造為鋼架（骨）造2樓，另系爭230號建物構造外表為鋼架（骨）造1樓，僅內部為木造結構，其他部分皆採用鋼骨鐵皮材料所構成，依系爭建物之外觀，以一般社會通念觀之，實非40幾年當時建造完成之建材，且客觀上已明白足以確認，依行政程序法第103條第1項第5款規定，得不給予陳述意見之機會。另因系爭建物位於計畫道路上，並無通知補行申請執照之適用等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳明在卷，並有被告101年4月18日府工使字第1012106344號違章建築拆除裁處書影本、原告及被告所提系爭建物現場照片附本院卷（第8頁、第60-65頁、第109-111頁、第136-139頁）可稽，應堪認定。茲兩造之爭點為：系爭建物究為依建築法規定實施建築管制後始興建完成之違章建築或實施建築管制前即已興建完成之舊合法建物？爰分述如下：
（一）按「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為．．．招牌廣告、樹立廣告．．．等。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造．．．。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第3條第1項第1款、第4條、第7條、第9條、第25條第1項前段及第86條第1款分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」亦分別為違章建築處理辦法第2條、第5條所明定。由上開規定可知，凡在實施都市計畫區域內建造建築物，均應依建築法規定申請審查許可、領得建造執照後，方得建造建築物。又所謂「實施都市計畫地區」係指當地都市計畫公布實施之日期，亦經台灣省政府66年3月22日府建四字第8233號及內政部91年3月19日內授營建管字第0900018726號函釋在案。
（二）經查，本件原告所有系爭建物，經被告派員實地勘查結果，均未領有建造執照，惟已建造完成，此為原告所不爭執，並有前揭現場照片、被告違章建築拆除裁處書在卷可稽，足堪認定。原告雖主張依據日治時期戶籍簿冊，其祖父羅騫於日治時期即20年即已在嘉義市○○○段○○○○號土地上設籍，另依戶籍謄本及門牌證明書所示，原告祖父羅騫於35年10月1日即初次設籍登記於香湖里北香街90號，後經多次門牌整編，香湖里北香街90號才獨立分為博愛路一段230、232、234、236號等4個門牌號碼，依據嘉義市政府稅務局房屋稅稅籍資料（本院卷第141頁），系爭建物可追溯自41年起即有稅籍記錄，且依台電公司102年2月23日嘉義字第1021260401號函所示，系爭建物於30年10月即已新設用電，早於嘉義市主要計畫實施前，故系爭建物屬在嘉義市都市計畫公布實施前之舊合法房屋，並非違章建築等語，並提出日治時期戶籍簿冊（本院卷第15 -17頁、第106-108頁）、戶籍謄本（本院卷第18-25頁、第104-105頁）、系爭建物門牌證明書（本院卷第26頁、第101-103頁）、其父羅天助52年6月24日繳納房屋稅之收據（本院卷第32頁）、台電公司102年2月23日嘉義字第1021260401號函（本院卷第206頁）等文件以為證明。惟查，嘉義市都市計畫早在38年10月29日即發布實施，64年6月10日第1次通盤檢討嘉義市中心地區（西北部分）都市計畫，而系爭建物係位在嘉義市都市計畫實施後之都市計畫（西北部分）區域內，業據被告陳明在卷，並有嘉義市都市計畫擬定及通盤檢討辦理情形一覽表（第144頁）、台灣省政府38年8月15日參捌未刪府經公字第46647號公佈令（第174-179頁）附本院卷可稽，依建築法第3條第1項、台灣省政府66年3月22日府建四字第8233號及內政部91年3月19日內授營建管字第0900018726號函釋規定，系爭建物坐落之地區於38年10月29日即屬建築法適用地區，如於38年10月29日後對建築物有建築法第9條規定新建、增建、改建、修建等建造行為，自應依建築法規定申請建造執照始得建造建築物，否則即為擅自建造之違章建築。次查，依本院卷第109-111頁現場照片所示，系爭232、234、236號建物樑柱建材為Ｈ型鋼，其餘建材亦均為現代鐵皮構造（系爭232建物後方有一面不足2坪之磚造圍牆），另系爭230號建物樑柱建材雖非Ｈ型鋼，惟亦均為現代鐵皮構造物，其目的在取代原有已不堪使用之木造房屋，以遮風避雨，依上開系爭房屋之建材判斷，應可推知系爭建物係於嘉義市中心地區（西北部分）都市計畫64年6月10日第1次通盤檢討後始為新建，原告未依建築法第25條規定於建造前先行申請審查許可並發給執照，即擅自建造系爭建物，揆諸首開規定及說明，系爭建物確屬違章建築無誤。至原告雖舉前開證物主張系爭建物為嘉義市主要計畫發布實施前已建造完成之建物，應屬舊合法房屋，並非違章建築云云，惟依本院卷（第141頁）附嘉義市政府稅務局房屋稅稅籍資料所載，建物年份61年，構造為木造房屋1層樓，總面積97.2平方公尺，該房屋稅稅籍資料所載房屋之構造、面積、高度樓層均與現場照片所示鋼骨鐵皮造之系爭房屋現況不符，益證房屋稅稅籍資料所記載當時之木造建物，業經原告拆除而重行建築系爭建物。另原告提出之日據時期戶籍簿冊、戶籍謄本、系爭建物門牌證明書、其父羅天助52年6月24日繳納房屋稅之收據、台電公司102年2月23日嘉義字第1021260401號函等文件，僅得證明系爭建物之現址原有建造房屋供設籍及申請用電，尚不足以證明該址當時房屋即為以現代鐵皮構造之系爭建物。再者，系爭建物位於嘉義市○○○○○○道路工程用地上，自屬無法事後補正建造執照之實質違建（並無違章建築處理辦法第5條通知後30日內補行申請執照之適用），被告以原處分核認系爭建物為不得補辦建造執照手續應執行拆除之違章建築，尚無違誤。
（三）原告雖又主張本件被告在作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，其作成處分之程序顯有重大瑕疵等語。惟按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第114條第1項第3款及第2項定有明文。其立法意旨無非在嚴格區分行政程序與司法程序，並強化行政法院對行政機關遵守行政程序之監督作用。故陳述意見之補正，只須在為處分之行政機關尚可得改正之階段中完成，即符合規範本旨，而使原行政處分之程序瑕疵獲得治癒。查原處分作成前，被告雖未給予原告陳述意見之機會，但原告業於提起訴願時，陳述相關意見，有原告101年5月14日訴願書附訴願卷（第17頁）可按，故原告既已於訴願程序中陳述相關意見，揆諸前揭規定，被告未給予原告陳述意見機會之行政程序瑕疵，業經補正，原處分於法已無不合，附此指明。
（四）綜上所述，原告之主張均不可採，則被告認定系爭建物為違章建築，而以101年4月18日府工使字第1012106344號違章建築拆除裁處書通知原告，系爭建物為不得補辦建造執照手續應執行拆除之違章建築，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 楊 曜 嘉