高雄高等行政法院判決
101年度訴字第309號民國101年11月27日辯論終結原 告 毛吳鶴訴訟代理人 林德昇 律師
林唐緯 律師被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠 市長訴訟代理人 許朝雄
王國諴上列當事人間地上物拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國101年6月28日台內訴字第1010154758號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。查原告起訴時，於起訴狀訴之聲明欄表明：㈠訴願決定及原處分均撤銷；㈡被告徵收原告之建築改良物，應核發救濟金及遷移費等語。嗣於本院民國101年11月27日言詞辯論之際，以言詞及行政訴訟辯論意旨狀陳明其就關於遷移費部分不再主張等語（本院卷第211頁），並補正及減縮其聲明為：㈠訴願決定及原處分（被告101年2月13日府工土字第1015005591號函）均撤銷；㈡被告應依原告101年2月4日（被告收文日）陳情之申請就原告建築改良物（門牌號碼：嘉義市○○里○○街○○○巷○○號附6），作成准予發放救濟金或徵收補償費新臺幣（下同）2,606,062元之行政處分。經核原告就其前揭同一依法申請之案件，減縮應受判決事項之聲明，被告並無異議，且為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定意旨，應屬適法，先予敘明。
二、事實概要：緣被告為辦理「變更嘉義市都市計畫〈湖○○○區○○○○區段徵收〉〈主要計畫案〉」及「擬定嘉義市都市計畫〈湖○○○區○○○○區段徵收〉〈細部計畫〉」，報經內政部98年7月15日內授中辦地字第0980724955號函核○區段○○○○市○路頭、湖東、湖內段433-2地號等853筆土地，面積合計178.7924公頃，並一併徵收區段徵收範圍內公、私有土地之私有土地改良物，被告據以98年7月28日府地劃字第0981603587號公告區段徵收，公告期間自98年8月3日起至98年9月2日止。原告所有建築物（門牌號碼：嘉義市○○里○○街○○○巷○○號附6，下稱系爭建物）坐落嘉義市○路○段498之59地號土地（下稱系爭土地），位於上開徵收範圍內，原告曾於98年10月14日向被告陳情，主張被告以其土地上之建築改良物係違章建築拒絕補償，經被告以98年11月16日府工土字第0985031952號函復原告，其陳情案將依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例（下稱自治條例）規定辦理，依該自治條例第7條規定，建築改良物建造日期之認定應以戶籍、稅籍等相關資料作為參考依據，相關證明文件請原告洽詢主管機關開立證明文件，人口遷移費部分，請提供戶口名簿影本或戶籍謄本辦理。原告續以電子郵件多次向被告陳情，被告仍請原告依前開法條規定提出有利資料。嗣原告於101年2月4日向被告提出陳情書並附70年空照圖主張該地於70年間即有建物存在，被告以系爭建物為71年7月1日以後之建築改良物，而以101年2月13日府工土字第1015005591號函（下稱原處分）否准原告補償之申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠原告已於98年8月25日提出陳情書，由被告土木課之郭民聖
收受陳情書，是原告已於公告期間內向原告提出異議。被告收文文號，依證據取得難易分配原則（行政訴訟法第136條），本應由被告提出。惟被告除未提出外，並辯稱僅收到98年10月14日之陳情書，而已逾公告期間等云云，顯係為免補償而臨訟編造之詞，置人民之基本人權於不顧，將使人民實對政府機關之行政行為之威信完全失去信心。
㈡被告於98年11月16日函文原告表示，依自治條例第7條建築
改良物建照日期之認定，應以水電費繳納等資料作為依據，又於答辯狀稱：「原告縱使有建築改良物之水電繳納收據，仍無法證明該系爭建物為民國71年6月30日以前興建。」其認定標準已有矛盾之處。於71年以前，居住於下路頭段之建築改良物其水電之使用名義，均係牽引順興宮之水電管線，再各自分擔，故原告於71年以前即有居住使用系爭建物，應為不爭之事。又於76年間水管路申請牽引（約花費16萬元），鄰人均係以李清溪之名義申請，而各自分擔，李清溪亦有列入救濟金之發放範圍，為何僅就原告不予以發放？再依系爭建物70年、71年之航測空照圖，外觀不同之原因為70年、71年、72年間因公益目的，經協商後，配合嘉義市○○○道興建工程，設水泥橋一座並施作南排水道東西通行便橋，而將原兩棟呈L型建物，拆除橫向一字型建物後，供作為通道使用，始呈1字型建物，非如被告所稱，無法舉證該系爭建物於71年以前所建造部分與71年以後修建部分之區分。且系爭土地係周朝和等44人共有，於60年間，共有人間協議就土地特定區塊各自劃定使用用途。原告於60年間，向當初土地共有人毛番就其所劃定之區域（即系爭建物坐落之土地部分），買受占有權利（當初附近居民均依此方式取得占有權源），故原告於71以前即有居住之事實。原系爭土地共有人毛灣死亡後，由毛國五繼承，嗣後毛國五死亡再由毛劉麗雲繼承。若非被告徵收行為，原告系爭建物仍為和平、公然、繼續占有土地，惟毛劉麗雲既為被告徵收土地之對象，其上之建築物若須拆遷，應予以發放救濟金，始符憲法保障人民生存權、財產權、居住及遷移之自由基本權利。
㈢系爭建物係原告配偶毛炎木於60年間所興建，鄰人戴宮鈴亦
知悉此一事實，得以作證。又依自治條例第4條作為差別待遇之立法理由，係嘉義市於71年7月1日升格，為防止當時因為違建之拆遷，導致社會動盪不安而訂定。於本件適用是否合理或違憲，本有疑問。原告既於71年以前即有居住之事實，本件適用自治條例第4條，即應採取目的性限縮解釋，限71年6月30日以前之違建物，並有居住之事實，依拆除面積發放救濟金。故不論本件於嗣後是否有修建、改建或增建之行為，因原告於71年以前本即興建房屋並居住之事實，依自治條例第4條，被告本應發放救濟金。
㈣系爭建物建造日期，無法佐證原告居住使用建物期間之事實
。嘉義縣建築師公會鑑定之過程，雖有作現場初勘，惟並未就系爭建物之建材加以鑑定，且僅以航照圖判別建築改良物之建造日期。而該航照圖僅得判斷原地上改良物有拆除、建造行為，並無法正確判斷出系爭建物係修建、改建、增建或新建，及其正確面積範圍。本件原告於71年以前即存有系爭建物，由上揭70年之航照圖可證，故係原基地範圍內將原建物做修建行為。嘉義縣建築師公會之鑑定，未將系爭建物做不動產估價，僅憑面積大小、建材，無法作為補償金額之判斷，故應另囑託鑑定系爭建物面積範圍及重建單價，並作系爭建物之估價，以供將來發給救濟金之依據。
㈤國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財
產，但應給予合理之補償，因財產之徵收，對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲（司法院釋字第516號解釋參照）。為調和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之特別犧牲，應由社會全體共同負擔，期在公益與私益調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之法律技術手段，即為徵收補償。準此，徵收補償是基於公負擔平等思想。故徵收補償實具有彌補因公用徵收所生之財產變動，藉使被徵收關係人能夠在獲得與被徵收標的物同種類或等值之物，以回復其未被徵收前之財產狀況之功能。從而，徵收應予以補償，如未給予者，該徵收案從此失其效力（參閱司法院釋字第652號解釋葉百修大法官部分協同意見書）。區段徵收之補償係為使私有財產權人得依所被支付補償金額重新籌置價值相同之標的物，而回復被徵收人原有之生活狀態，採取完全補償原則，故系爭建物既由被告徵收，應補償改良建物原本之價值。為此，原告依土地徵收條例第31條及自治條例第4條規定，提起本件訴訟。
㈥依土地徵收條例第18條：「直轄市或縣（市）主管機關於接
到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。」惟本件被告僅於公告期間公告，未以書面通知原告，致原告無從得知區段徵收之事實，其公告程序具有瑕疵。另自治條例第4條以71年6月30日作為救濟金發放與否之差別待遇，其立法目的在於嘉義市於71年7月1日升格，為防止當時因為違建之拆遷導致社會動盪不安而訂定。該自治條例之立法目的與本件被告區段徵收之行政目的不同，不應適用該自治條例作為發放與否之依據與標準。又被告於78年起為改善八掌溪水質及洪水排放，積極籌劃垃圾場用地（即湖子內段），因歷次籌設計畫，均遭附近居民強烈反對，故此次被告一併將鄰地（即下路頭段）徵收。惟被告係為辦理「嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）」，系爭建物係坐落於鄰地「下路頭段」，本不應將該建物列入徵收清冊（故未通知原告），僅係為辦理上揭計畫而「一併」徵收，下路頭段並非作為上揭計畫之垃圾處理廠使用，僅為化解土地所有權人及居民之反對而一併徵收，非作為公共工程為使用。則系爭都市○○區段徵收之目的，本為環保用地之用，其公共工程設施用地之範圍（亦即垃圾、污水處理廠用地），並不及於系爭下路頭段，則系爭建物坐落之土地（即下路頭段）經區段徵收後，係作為住宅區使用，非作為公共工程之用，被告即不得適用系爭自治條例，而作為拒絕補償之依據。
㈦本件區段徵收之系爭土地，除原告外，被告對於其他居民均
有發給救濟金及遷移費，且均已拆除，僅原告1戶未發給救濟金。在上揭地號土地上之建物，於71年7月1日前並非多戶，多數戶均從71年以後興建，且水電均牽引同一人之權利、使用同一人之姓名，若均適用自治條例第5條辦理，應均不得發給補償救濟金，惟其他住戶卻仍受有被告發放補償救濟金。按給付行政既須受平等原則之拘束，有行政程序法第6條及司法院釋字第542號解釋可參，則被告拒絕原告補償救濟金之發放，並無特別正當理由，違反平等原則，為違法之行政處分。又被告應提出系爭土地上建物發放救濟金之資料明細，並說明理由，然被告既未提出，依行政訴訟法第163條第2款、第164條及第165條之規定，認為原告主張被告違反重大給付行政平等原則為真實。本件既無合理之差別待遇，被告拒絕發放救濟金之行政處分及訴願決定即為違法應予撤銷，並應本於平等原則立即發放救濟金予原告。
㈧救濟金在法律上之性質與補償金不同，補償金依土地徵收條
例第5條規定，係土地徵收時對土地改良物（指合法建築）一併徵收而發給之補償，其性質如民法之損害賠償，屬法定義務。救濟金則係建築改良物依法令規定不得建造者，依土地徵收條例第5條第1項第3款之規定，屬不在徵收補償範圍，但辦理徵收機關為免所有權人被徵收後，影響其生活，故除查報有案之違建外，亦發給若干救濟金（參閱臺中高等行政法院94年度訴字第621號判決）。本件被告發給其他住戶救濟金在程序上違反平等原則，在本件區段徵收前，原告使用該建築改良物，已達40餘年，為原告一生心血之結晶，被告拒絕給付救濟金，造成原告流離失所，有難以回復之重大損害，侵害原告財產權、生存權及居住及遷徙自由權。若認為被告得不給付補償費給予原告，依行政程序法第10條規定及司法院釋字第469號解釋意旨，亦應給付原告救濟金，確保其因徵收所受之損害得以適當之填補，已無不作為之裁量餘地。
㈨財產權、生存權、居住及遷徙自由權應予保障，憲法第10、
15條定有明文。復按司法院釋字第400號、第516號及第652號解釋意旨，有徵收即應有補償條款，學理上稱為唇齒條款，且區段徵收採取完全補償原則，故改良建築物若被徵收不論金額多寡，均應補償改良建築物原本之價值，始符合人民財產權保障之意旨。上揭條文將違法建物排除於補償金發放之門外，甚至不發放救濟金，已違反憲法保障人民財產權之意旨，亦與前揭司法院釋字解釋意旨不符。又違法建物仍有市場價值，若足以遮風避雨，作為住居使用，除為經查報違建外，均應予以保障，上揭條文侵害人民之財產權、生存權及居住及遷徙自由權重大，應採取嚴格之審查標準。而土地徵收條例第5條第1項第3款排除違建之補償及自治條例第5條以71年6月30日以後違建物一律不予救濟金，均非最小侵害之手段，亦無手段之必要性，違反比例原則。蓋依違法建物之市場價值或依合法建物價值折價補償，始為最小侵害手段。又依司法院釋字第485號解釋意旨，平等原則應為實質之平等，而非形式上之平等，違建雖無法為保存登記，惟在交易上仍有相當價值，故違建與合法建物，均得為交易上之客體，可達經濟上使用之目的，僅係市場價值上之高低區別而已。土地徵收條例第5條與地方自治條例第5條規定，將違建與合法建物之所有人為不合理之差別待遇，已違反平等原則。又在法治國原則下，立法機關之立法，應保障人民之信賴基礎，土地徵收條例係於89年2月2日公布，並自公布日起施行（參閱第63條）；自治條例係於92年1月16日公布，並自公布日起施行（參閱第25條）。惟在立法前已存在之違建，係人民本於信賴基礎下所興建，故具有信賴之表現，除非係查報之違建外，其信賴應值得保護。上揭法規均無保護信賴基礎之過渡條款，造成人民之財產權因立法後，得由主管機關以徵收之行政目的，即可隨意剝奪而無須支付相對應之對價，依司法院釋字第620號解釋理由書之意旨，係侵害人民財產權之信賴保護。基此，上揭條文既有牴觸憲法之疑義，爰依司法院釋字第371號、第572號、第590號解釋，請求裁定停止訴訟程序，並為必要之保全程序，聲請司法院大法官解釋等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（被告101年2月13日府工土字第1015005591號函）均撤銷。㈡被告應依原告101年2月4日（被告收文日）陳情之申請就原告之建築改良物（門牌號碼：嘉義市○○里○○街○○○巷○○號附6），作成准予發放救濟金或徵收補償費2,606,062元之行政處分。
四、被告則以：㈠依據被告98年7月28日府地劃字第0981603587號公告，被徵
收人如對徵收不服，應依土地徵收條例第22條於公告期間（98年8月3日至98年9月2日）向被告提出異議及行政救濟，惟原告並未於期間向被告提出異議或行政救濟。
㈡系爭建物不符自治條例所稱之「合法房屋」，茲查無相關稅
籍或建築使用執照等資料，原告縱使有建築改良物之水電費繳納收據，仍無法證明系爭建物為71年6月30日以前興建。
自治條例第4條以71年6月30日以前之違建物作為救濟金發放日期，因救濟金之發放並非屬法定補償範圍，如違建之自拆獎助金或救濟金等一般通案性之項目，雖各縣市政府基於因地制宜原則，於其自治條例皆有明訂發放依據，嘉義市於71年7月1日升格，考量被告財政狀況及為遏止違章蔓延等因素，故自治條例第4條、第5條以嘉義市升格日期為發放救濟金與否之日期。本件區段徵收系爭土地上之建築改良物補償清冊，被告皆依據自治條例辦理。倘原告依程序向被告檢舉該地區住戶建築改良物補償救濟金是否依法發放，被告則查明辦理。
㈢又原告提供之70年10月26日航測空照圖與71年4月21日航測
空照圖相比，發現系爭建物於70年10月26日航測空照圖為兩棟的L型建築；71年4月21日航測空照圖已呈1棟之橫向一字型建築；82年6月28日航測空照圖發現該建物呈1棟之一字型建築；100年衛星空照圖該建物與下方之相鄰建物距離已消失，援以被告知系爭建物與71年4月21日航測空照圖之建築物外觀、結構及建材不盡相符，原告又無法舉證該現有建物，其71年以前所建部分與71年後修建部分之區分，被告於98年11月16日府工土字第0985031952號函查處系爭建物。
㈣原告於101年3月8日前來與被告市長會談，被告依會談結論
辦理釐清系爭建物建造日期，被告委請嘉義縣建築師公會鑑定系爭建物之建造日期，該鑑定報告書結果為85年4月24日以後新建，依據自治條例第5條規定不予發放救濟金，又鑑定報告書詳載系爭建物面積大小與建材相關資料，倘日後需查估金額將有所憑據。
㈤被告對原告之行政處分皆係依法慎重辦理，為維護重大公共
利益執行嘉義市○○○區段徵收公共工程之必要，被告合法合理並以第三公證人鑑定系爭建物之建造日期。盱衡本件相關行政處分並無罔顧原告之陳情，且被告對原告並無重大損害之情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告陳情文（本院卷第12頁）、被告原處分函（本院卷第11頁）、98年7月28日府地劃字第0981603587號公告（訴願卷第46頁至第49頁）、內政部98年7月15日內授中辦地字第0980724955號函（訴願卷第45頁）、系爭建物門牌初編證明書（本院卷第188頁）及系爭土地建物查詢資料（本院卷第197頁至第203頁）附本院卷及訴願卷可稽，堪以認定。本件兩造之爭點在於：㈠原告就系爭建物依土地徵收條例第31條及自治條例第4條之規定，請求被告作成准予發放徵收補償費或救濟金2,606,062元之行政處分，是否應循土地徵收條例第22條規定之異議、復議及行政救濟程序？㈡系爭建物係於71年6月30日以前或同年7月1日以後興建？原告依前揭規定請求被告作成准予發放救濟金2,606,062元之行政處分，是否適法？㈢被告依法否准原告之上開請求，有無違反司法院釋字第400、469、485、516、542、620、652號解釋及平等原則、比例原則與信賴保護原則？爰分述如下：
㈠按「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形
之一者，不在此限：…建築改良物依法令規定不得建造者。」「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。」「土地權利關係人對於第18條第1項之公告有異議者，應於公告期間內向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。該管直轄市或縣（市）主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知土地權利關係人。被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。」行為時土地徵收條例第5條第1項第3款、第18條及第22條第1項、第2項定有明文。又依最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議：「土地徵收條例第22條第1項規定：『土地權利關係人對於第18條第1項之公告有異議者，應於公告期間內向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。』同條第2項前段規定被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服第1項查處情形者，依同條例施行細則第23條亦規定：『…應於查處通知送達之日起30日內，以書面敘明不服查處之事實及理由，送直轄市或縣（市）主管機關。』該條例第22條第2項後段並規定『土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟』。是土地徵收條例第22條第1項、第2項規定之異議、復議程序，乃立法者為土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，在依通常救濟程序提起訴願前所增設之救濟程序。由於各該程序皆有法定期間之限制，且由前開條例第22條第2項後段規定可知，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟，於此情形，如解釋為土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，得隨意進行其他救濟程序，譬如於異議、復議程序終結前，尚得先行或同時進行訴願及行政訴訟程序，將造成同一事件之法律救濟途徑重疊、併行甚至結果歧異；如解釋為土地權利關係人『選擇』一種救濟程序後排除其他救濟途徑者，不僅法無明文而且『選擇』並無法定期間、次數之限制，亦可能造成同一事件之法律救濟途徑，無止境的中斷與接續，凡此皆顯然違反程序明確、程序安定與有效法律保護之法治國家基本原則。是土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，依土地徵收條例第22條第1項、第2項規定，必須於公告期間內提出異議，並經復議程序，始得提起行政救濟，該異議、復議程序自屬土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，提起行政救濟前之必要先行程序。惟為符合憲法保障人民訴願與行政訴訟權利之意旨，儘量避免使多層次先行程序構成人民行使其救濟權利之程序障礙，故土地權利關係人對徵收補償價額不服而已依法提起訴願者，應視為依法提出異議，由受理異議機關查處之。至被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額依法以書面敘明不服查處之事實及理由送直轄市或（市）主管機關者，即係依法申請該管直轄市或縣（市）主管機關裁量決定提請地價評議委員會復議或移送訴願。該管直轄市或縣（市）主管機關如認為無必要提請地價評議委員會復議者，應即將土地權利關係人不服查處之事實及理由，移請訴願管轄機關為訴願決定；該管直轄市或縣（市）主管機關如未依行政程序法第51條規定之期間依法裁量決定移送訴願或提請地價評議委員會復議者，土地權利關係人即可直接以查處處分為不服之對象，提起訴願及行政訴訟，並以依法向直轄市或縣（市）主管機關表示不服查處處分時，為提起訴願時。」雖以土地權利關係人對於徵收補償價額不服時，應依土地徵收條例第22條第1項、第2項規定，先循異議、復議先行程序，再提起行政救濟等語，惟同決議另載「又上開條例第22條第1項規定，土地權利關係人之異議，應於『公告期間』內提出。而同條例第18條第2項規定：『前項公告之期間為30日。』衡諸同條例第18條第1項規定，徵收公告時應『並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人』，乃特別保護土地權利關係人權益之意旨，故同條例第22條第1項規定，土地權利關係人應於『公告期間』內提出異議之期間計算，自應以主管機關將徵收公告以書面合法通知土地權利關係人時起算30日，俾符以『公告期間』作為人民權利救濟期間時，應作有利於人民行使其權利之解釋，以符合有效法律保護之憲法意旨。」等語，並敘明對於應循異議、復議先行程序之「土地權利關係人」，應受特別保護書面通知。準此以觀，此所謂之「土地權利關係人」係指「受書面通知之土地或土地改良物所有權人及他項權利人」而言。則應遵行異議、復議先行程序之對象，係指被徵收土地或土地改良物及他項權利人而列為之徵收公告之相對人，若非此徵收公告之對象，原無本於徵收處分而有受領徵收補償金額之問題，且未受書面通知之特別保護，自不得另加諸法無明文之特別程序限制。是「受書面通知之土地或土地改良物所有權人及他項權利人」以外之第三人，其所有非依法令規定建造之違章建築物（下稱違建物），依土地徵收條例第5條第1項第3款規定，既非應予徵收補償之標的，該違建物所有權人非徵收處分之相對人，直轄市或縣（市）主管機關就該核准徵收案之徵收公告，即無依同條例第18條規定以書面通知違建物所有權人之必要。縱該違建物所有權人對非徵收處分標的之違建物，請求需地機關應予發放徵收補償費或救濟金，其既非土地徵收條例第22條第1項、第2項所定之土地權利關係人，即不受上揭須於公告期間提出異議及遵行復議先行程序之限制，委無疑義。
㈡查本件原告之系爭建物未領有建造執照及使用執照，且未經
保存登記，係屬違建物等情，業據兩造各自陳述在卷（本院卷第179頁、第212頁至第213頁），且本院亦查無其為合法建物之相關證明文件，則系爭建物應屬非依法令建造之違建物。又被告以98年7月28日府地劃字第0981603587號○○區段徵收嘉義市○路頭、湖東、湖內段433-2地號等853筆土地，面積合計178.7924公頃，並一併徵收區段徵收範圍內公、私有土地之私有土地改良物，公告期間自98年8月3日起至98年9月2日止。因系爭建物坐落之系爭土地位於上開徵收範圍內，原告乃於98年10月14日向被告陳情，請求被告依據自治條例給付建築改良物補償費及搬遷費，經被告以98年11月16日府工土字第0985031952號函復原告，請其提出相關證明文件，俾供被告依自治條例規定辦理。原告續以電子郵件多次向被告陳情，被告仍請原告依前開規定提出有利資料憑以辦理。嗣原告於101年2月4日向被告提出陳情書，並檢附70年航照圖主張該地於70年間即有建物存在，經被告以101年2月13日府工土字第1015005591號函復：「…有關台端陳情案，本府依『嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例』規定辦理。若符合上述自治條例第4條規定，民國71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金；若屬第5條規定：民國71年7月1日以後之違建物及依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請興建之臨時建築改良物，不予補償與發放救濟金。又依同條例第7條規定，建築改良物建造日期之認定，應以戶籍、稅籍、水電費繳納、建築使用執照等資料作為參考依據。經查台端陳情現有之建築物與民國71年航測空照圖之建築物外觀、結構及建材盡不相符，認定為71年7月1日以後之建築改良物，依法不予補償。」等語，而拒絕原告補償之申請，此有上開函文附卷可稽（本院卷第68頁至第85頁）。參酌被告於本院101年11月27日言詞辯論期日時陳述：「（本件原告不是原來列為徵收補償清冊之對象？）被告訴訟代理人（許朝雄）：對…。」等語（本院卷第214頁），足見原告之系爭建物因係非依法令建造之違建物，被告乃未公告將之一併徵收。而原告既非本件區段徵收處分之相對人，被告亦未將原告○○○區段徵收補償清冊之補償費受領對象，足徵原告並非土地徵收條例第22條規範之土地權利關係人，自不受上揭須於公告期間提出異議及遵行復議先行程序，始得提起行政救濟之限制，而被告亦無依同條例第18條規定，將該區段徵收公告以書面通知原告之必要。嗣原告於98年10月14日及101年2月4日向被告提出陳情書，請求被告應就其所有之系爭建物予以補償（原告嗣於本院審理中陳明其請求權基礎為土地徵收條例第31條及自治條例第4條），既非基於系爭建物被徵收而為之請求，而其請求亦經被告予以否准，並經內政部訴願駁回，則原告循通常救濟程序提起本件訴訟，於法即無不合。被告辯稱原告未依土地徵收條例第22條規定於公告期間（98年8月3日至98年9月2日）內，遵期向被告提出異議及行政救濟云云，應有誤解。
㈢次按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共
衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。…。」「依本法規定強制拆除之建築物均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。」行為時建築法第1條、第25條第1項前段、第86條第1款及第96條之1定有明文。茲審諸土地徵收條例雖係於60年12月23日修正公布建築法後之89年2月2日始公布施行，惟觀土地徵收條例與建築法對違建物之法律上評價並無不同，難謂有改變突襲原告對法規範秩序之信賴基礎。且衡酌土地徵收條例第5條第1項第3款及上揭建築法之立法目的，顯係為有效實施建築管理之正當理由，以達成維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之重要公共利益之目的，乃合理區別合法建築物與違章建築物，而為不同處置之差別待遇，上開行政管制手段，係立法者審慎選擇以達成上開目的之最少損害方法，並無損益顯失均衡之情形，核與平等原則、比例原則及信賴保護原則無違。況且，不動產之所有人於法令限制之範圍內，固享有自由使用、收益、處分其所有物，及排除他人之干涉之權利，然此非謂凡屬財產權之標的，不問合法與否，均須賦予內容相同之權利保護規範，始得謂與憲法保障人民基本權之規範意旨相符。因之，合法建築物與違章建築物雖均得為私法上之交易客體，惟此項事實並無從解免違章建築物所有人之公法上義務，亦不影響國家法秩序對此規範事物性質不同所為合理差別對待措施之正當性。復參以司法院釋字第400號、第516號及第652號「國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償，且應儘速發給；逾期未發給補償費差額者，原徵收土地核准案即應失其效力」之解釋意旨，亦係對於保障人民合法財產權所為之解釋，並未涵蓋非法興建之違建物亦應予以徵收補償之情形。是綜合上開法規範及司法院大法官解釋意旨以觀，徵收土地或土地改良物，其上之建築改良物須一併徵收補償者，應限於依法令建造之合法建築物。至於非依法令建造之違建物，依法本不應存在，主管機關亦得下命予以強制拆除，當無徵收補償之問題。準此，原告主張只要是人民興建之建物，且在政府沒有禁止興建或不是在政府公告預告徵收以後才搶建之建物，均屬合法建物，自應給予補償云云，顯係執其歧異之法律見解而任作其有公法上請求權之主張，難謂可採。從而，原告之系爭建物既屬行為時土地徵收條例第5條第1項第3款規定不予一併徵收之非依法令規定建造之違建物，自非徵收損失補償之對象，被告據以否准原告發放徵收補償費之請求，並無不合。原告雖另依土地徵收條例第31條「建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。農作改良物之補償費，於農作改良物被徵收時與其孳息成熟時期相距在1年以內者，按成熟時之孳息估定之；其逾1年者，按其種植及培育費用，並參酌現值估定之。建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」之規定，請求被告發放徵收補償費2,606,062元；惟徵收補償係以徵收處分為前提，已如前述，且有關土地或土地改良物被徵收時，其應受領補償費金額之作成，應由徵收執行機關依一定程序以行政處分之方式為之。而本件原告之系爭建物既未經被告送請核准徵收機關內政部一併徵收，徵收補償之前提要件並不存在，則原告請求被告應就系爭建物作成准予發放徵收補償費2,606,062元之行政處分，自乏所據。
㈣另按「嘉義市政府（以下簡稱本府）為辦理公共工程用地內
建築改良物拆遷補償救濟特制定本自治條例。」「（第1項）本自治條例所稱合法房屋係指下列建築改良物：都市計畫發布實施前之建築改良物。依建築法領有使用執照之建築改良物。民國60年12月23日建築法修正公布前已領有建造執照之建築改良物。持有建築改良物所有權狀之建築改良物。（第2項）非屬上述情形之建築改良物，即視為違建物。」「民國71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金，發放標準如下：鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之80計算。木造、磚造、木竹造或竹造、鋼骨造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之90計算。」「民國71年7月1日以後之違建物及依都市計畫公共設施保留地臨時建築物使用辦法申請興建之臨時建築改良物，不予補償與發放救濟金。」自治條例第1條、第2條、第4條及第5條定有明文。又按「本法（建築法）所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」建築法第9條亦有明文規定。衡諸非依法令建造之建築改良物所有人，本負有依法令拆除違建物之公法上義務，惟需地機關為儘早完成工程計畫，或有採取發放救濟金、遷移費之方式，鼓勵非法違建戶自行遷移，以減少執行之阻力，據此可知救濟金與徵收補償費之目的與性質顯有不同。又救濟金並非法定徵收補償項目，需地機關究係採取強制拆遷或以發放救濟金等鼓勵非法違建戶自行拆遷之方式為之，此應由需地機關所屬公法人團體斟酌其財力狀況、資源之有效運用、所欲達成之目的及其他實際狀況而為立法裁量，自有其自由形成之空間。查本件被告所屬嘉義市於71年7月1日升格，為考量其財政狀況及為遏止違章蔓延等因素，遂於92年1月16日制定公布前開自治條例，作為被告辦理公共工程用地內建築改良物拆遷補償救濟事項之規範準則，已據被告陳明在卷（本院卷第212頁、第221頁），且有自治條例在卷足佐（本院卷第89頁至第91頁）。而被告所屬嘉義市既已視其財力狀況，對依土地徵收條例第5條第1項第3款規定，非在徵收補償範圍內之違建物，另依自治條例訂定發放救濟金之給付條件及範圍，且該自治條例對於嘉義市71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金，而對71年7月1日以後之違建物及依都市計畫公共設施保留地臨時建築物使用辦法申請興建之臨時建築改良物，不予補償與發放救濟金，依其欲達成之目的而區別發放救濟金之對象具有合理之正當理由，難謂對人民之信賴保護有造成不當之突襲。縱被告所屬嘉義市有關救濟金之發放要件或與其他縣市有所不同，惟此亦屬地方自治團體就其自治事項立法裁量權限之形成自由。故非法違建戶若不符合自治條例發放救濟金之規定，自無請求被告發放救濟金之公法上請求權。因此，原告主張依行政程序法第10條規定，本件被告之裁量權限已限縮至僅有發放救濟金之選擇云云，顯非可採。
㈤又依兩造於101年11月13日本院準備程序期日及同年月27日
言詞辯論期日時陳述：「（最早71年4月21日之航照圖〈卷內110-125頁〉，紅圈標示是否為目前系爭建築物的所在〈提示〉？）兩造：對。」「（以航照圖是否可看出建物結構及面積？）被告訴訟代理人（許朝雄）：71年4月21日航照圖當時沒有比例尺，看不出面積只可看出外型。」「（71年4月21日當時存在房屋結構為何？）原告：木造石棉瓦屋。
」「（興建面積為何？做何使用？）原告：作居住及儲放物品用途。」「（72年9月9日到78年之航照圖與71年航照圖是否均相同？）被告訴訟代理人（許朝雄）：一樣，沒有變。」「（79年5月17日之航照圖已有2棟建築物面積擴大，是否有增建？結構有無改變？）被告訴訟代理人（許朝雄）：已變更，但看不出原告是否增建或全部打掉重建。」「（79年5月17日航照圖與原來71年航照圖有變更，是否有重新興建〈提示原告〉？）原告：圖上增一新建物，圖下是保留舊建物，2棟結構都是木造石棉瓦。」「（80年到83航照圖與79年相同？）被告訴訟代理人（許朝雄）：對。」「（84年4月14日航照圖系爭建物已不清楚？）被告訴訟代理人（許朝雄）：84年4月14日沒有輪廓，建物已不存在，85年航照圖沒有主建物也沒有系爭建物。」「（84年的航照圖系爭建物已不存在，有何意見〈提示〉？）原告：因為颱風關係只有剩柱子及水泥地。」「（到99年5月20日才有系爭建物，結構為何？）被告訴訟代理人（許朝雄）：鐵皮加混凝土鋼骨的構造，是全新的構造物，確定是85年建造的（如附件7及建築師工會附件7）」「（系爭建物未作保存登記，屬於違章建築兩造有無意見？）兩造：均稱無意見。」「（前次準備程序提示兩造之空照圖部分，原來建物都有存在，到84年航照圖地上建物已不存在，有何意見？）原告訴訟代理人：此部分事實原告不否認，因為房屋已毀損另外重新整建，…。」「（原來系爭建物改建前是木造石棉瓦構造，其後改造為鐵皮加混凝土構造建物，建物結構已完全變更有何意見？）建物結構有變更部分原告不否認。」等語（本院卷第178頁至第179頁、第213頁），並對照系爭建物坐落之系爭土地於71年至99年間之航照圖及系爭建物之現場照片（第110頁至第128頁、第130頁至第137頁、第222頁至第234頁），可知：⑴71年至83年間系爭土地上雖有木造石棉瓦之建物，惟至84年時因颱風關係只剩柱子及水泥地，且依86年9月12日之航照圖，尚未見系爭建物之存在（本院卷第222頁），迄至87年9月5日之航照圖，始見其已被建造存在之事實（本院卷第223頁）；⑵又現存之系爭建物為1棟地上2層之建築改良物，其中1樓為加強磚造，2樓為鋼構鐵皮屋（本院卷第94頁、第130頁至第137頁），亦與71年之木造石棉瓦建物之構造截然有別。而被告於本件爭訟前之101年4月23日、同年6月1日委請嘉義縣建築師公會至系爭建物現場初勘及會勘鑑定結果，亦同認系爭建物建造日期係85年4月24日以後新建之建築改良物，此有嘉義縣建築師公會鑑定報告書在卷可參（本院卷第94頁、第96頁）。是由上開各項證據相互勾稽印證以觀，足認83年前坐落系爭土地上之原木造石棉瓦建物，已不足避風蔽雨而達經濟上使用之目的，該建物所有權已然滅失。嗣後原告於86年9月12日至87年9月5日間在系爭土地上所建造之地上2層加強磚造鋼構鐵皮屋之系爭建物，係屬重新建造之建築物，核與原木造石棉瓦建物不具同一性，自非單純之增建、改建或修建之情形。則系爭建物顯非於71年6月30日以前即已建造之違建物，而係於71年7月1日以後始新建之違建物甚明。至於自治條例第7條雖規定：「建築改良物建造日期之認定，應以戶籍、稅籍、水電費繳納、建築使用執照等資料作為參考依據。」惟本件救濟金之發放要件係以71年6月30日以前即已建造，迄至區段徵收時仍然繼續存在之違建物為核發基準，並非以違建戶於71年6月30日以前即已在現址居住之事實為依據。而上開規定所定以戶籍、稅籍、水電費繳納、建築使用執照等資料，作為認定建築改良物建造日期之參考依據，僅是例示規定，並非謂建築改良物之建造日期，僅得依上揭資料作為認定之依據。故原告縱在系爭土地上有裝設水電管線，並繳納水電費，惟此亦僅能證明原告有居住之事實，尚不能證明系爭建物係於71年6月30日以前已被建造存在之違建物。其次，系爭建物新建時（86年9月12日至87年9月5日間），依行為時建築法第25條第1項前段「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」之規定，已明定起造人應請領建造執照始得合法新建建築物，惟原告忽視法令之規定而為違建之行為，本應自行承擔其不利益之效果，要無信賴基礎可言，亦非信賴保護原則適用之對象。準此，被告以原告之系爭建物係於71年7月1日以後始新建之違建物，不符前揭自治條例得請求救濟金之要件，因而否准本件原告救濟金之請求，並無違誤，且亦未違反司法院釋字第400、469、485、516、542、620、652號解釋意旨及行政程序法第7條、第8條及第10條等規定。
㈥末按「不法者」不得主張平等權之保護，因「不法者」若可
主張平等權，而要求行政機關應比照其他同樣「不法者」相同之對待，不啻是讓行政機關違法，因此人民不能要求行政機關比照其他違法案例授予利益，申言之，人民於此並無主張「不法平等」之權利。原告雖又以鄰人李清溪、吳玉蔥、葉臣將、擇日館（王名顯）等人均有賠償，惟獨原告未受補償，明顯違反平等原則云云，予以爭執；惟觀上揭原告所爭執列入建築改良物補償清冊之人，除葉臣將無地上改良物補償資料外，其餘則均列名於被告所提出之嘉○市區段○○○○路○段498-59地號）建築改良物補償清冊內（本院卷第235頁至第238頁），而其補償依據均係依自治條例而為之，顯見上揭受領救濟金之人所有建物，係經被告審核認定係建造於71年6月30日以前之違建物，符合具有自治條例所定得受領救濟金之資格，乃據以核發救濟金。縱認原告指訴被告核發坐落系爭土地上違建物之救濟金，存有不應發放卻准予核發救濟金之情事等節屬實，惟該使人民因個案違法狀態而獲得利益，既非法律所應保護之利益，原告因此亦不能要求行政機關比照該違法案例授予利益而主張「不法之平等」。故原告指摘被告所為，已違反平等原則云云，顯不足採，且該個案違法利益並無從作為原告信賴之基礎，亦與信賴保護原則無涉。是以，被告是否存有原告所指稱之依法不應核發卻予發放救濟金給71年7月1日以後始建造違建物之所有人之情事，應由被告依法查處辦理，要難據此採為有利於原告之論斷。
㈦至於原告聲請停止拆除系爭建物之執行部分，業經本院以10
1年度停字第10號裁定駁回其聲請在案；另原告為證明其確有於公告期間內提出異議之事實，而聲請向被告調閱收文文號0000000000號資料，然依上開說明，原告並非土地徵收條例第22條規範之土地權利關係人，不受上揭須於公告期間提出異議及遵行復議先行程序，始得提起行政救濟之限制，是此部分並無調查之必要；又原告為證明坐落系爭土地上之原建物於60年間係由何人興建之事實，爰聲請訊問證人戴宮鈴，然此部分事實依上開原告之陳述及航照圖所顯現之客觀事實狀態，其待證事項已臻明確，並無贅予調查之必要，且本件事證已臻明確，原告請求囑託鑑定系爭建物面積範圍及重建單價，以作為被告未來發給救濟金之依據，亦無必要；此外，原告主張土地徵收條例第5條第1項第3款規定及自治條例第5條規定，違反憲法保障人民之生存權、財產權、居住及遷移自由等基本權規定及上揭司法院大法官解釋，為此請求本院裁定停止訴訟程序，並為必要之保全程序，暨向司法院大法官聲請解釋云云，惟揆之上述，本件所適用之法律或命令，難認有牴觸憲法之疑義，是亦無聲請司法院大法官解釋並為保全程序之必要，均附此敘明。
六、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，被告否准原告本件之申請並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求作成准予發放救濟金或徵收補償費2,606,062元之行政處分，為無理由，應予駁回。至於兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
書記官 江 如 青