高雄高等行政法院裁定
101年度訴字第314號原 告 郭子儀被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻訴訟代理人 陳世明 律師上列當事人間排水溝渠事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、緣原告以其於屏東縣○○鄉○○段703、704地號及屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）種植桃花心木，遭第三人台灣省屏東農田水利會水道排水匯集致受損害，於民國101年6月14日向被告請求改善系爭土地之水害及賠償其損害新台幣（下同）31億元，經被告以101年6月29日屏府水工字第1010163904號函（下稱101年6月29日函）復略以：「
二、依據本府100年3月15日屏府水工字第1000056936號○○○鄉○○段703、704地號致災水路非屬縣管區排，請求改善賠償事宜非本府權責範圍且經濟部100年12月7日經訴字第10006128220號訴願決定書已訴願不受理，○○○鄉○○段○○○○○號，本府100年3月24日屏府水工字第1000068199號函復非屬縣管區域排水範圍，本府也未施設相關排水設施，請求損壞賠償問題，非本府權責且經濟部100年4月12日經訴字第10006126060號訴願決定書已訴願不受理。」等語，原告不服，提起訴願，被告未移送訴願機關，逕以101年7月20日屏府水工字第10121221700號函（下稱101年7月20日函）復略以：「本案依行政程序法第173條屬同一事由，並已明確答覆後，仍一再陳情，另本府已於101年6月29日屏府水工字第1010163904號○○○鄉○○段703、704地號致災水路非屬縣管區排，請求改善賠償事宜非本府權責範圍且經濟部100年12月7日經訴字第10006128220號訴願決定書已訴願不受理○○○鄉○○段○○○○○號，本府100年3月24日屏府水工字第1000068199號函復非屬縣管區域排水範圍，本府也未施設相關排水設施，請求損壞賠償問題，非本府權責且經濟部100年4月12日經訴字第10006126060號訴願決定書已訴願不受理。
」等語，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟，主張略以系爭土地因第三人台灣省屏東農田水利會施設具灌溉及排水功能之水道未依法將水尾連接大排而致害，該事實業經被告於95年6月、96年8月及98年間分別進行勘查，被告身為主管機關，怠惰失職未依法命第三人台灣省屏東農田水利會改善，難認適法。又原告於○○鄉○○段○○○○○號土地種植桃花心木，因上開水道未改善而受有損害，桃花心木收成胸徑35公分以上，市價每株10萬元，自95年起至今共造成原告21萬棵桃花心木損害，損失高達210億元，被告雖非排水人，然被告怠惰失職，故附帶請求損害賠償等語，並聲明求為判決撤銷被告101年6月29日及101年7月20日函；被告並應作成改善系爭土地水害之行政處分及附帶賠償50億元。
二、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條著有規定。準此，依行政訴訟法第5條第2項規定提起拒絕申請之課予義務訴訟，係以行政處分為請求救濟之對象，若無行政處分存在，則其起訴即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定自明；至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟，最高行政法院著有44年判字第18號、62年裁字第41號判例可資參照。又上開行政訴訟法第5條所謂「依法申請之案件」，乃指人民依據法律有請求行政機關作成一定行政處分之公法上請求權而言，固兼及法令規定內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且亦有保障特定人意旨之情形；惟若屬單純建議事項或促請行政機關依職權為一定行政行為之陳情，則不包括在內。是法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件；倘人民逕依行政訴訟法第5條規定，向高等行政法院提起請求主管機關作成上開特定內容行政處分之訴訟，其起訴即屬不備訴訟要件，應裁定駁回其訴（最高行政法院99年度6月份庭長法官聯席會議(四)意旨、101年度裁字第303號裁定意旨參照）。
三、經查，原告於起訴狀及補充狀均載明其係依行政訴訟法第4、5、7條規定，提起本件訴訟等語（見本院卷第5、46頁）。惟查：
（一）原告訴請撤銷被告101年6月29日及同年7月20日前揭2份函文，均係依據原告之申請事件被動所為之答覆，並非主動對原告為侵害其權利或法律上利益之處分，前揭函文非屬侵益處分，僅係對原告請求其為一定作為義務之拒絕意思表示，當與行政訴訟法第4條撤銷訴訟之要件無涉。
（二）原告針對被告101年6月29日函主張依行政訴訟法第5條規定提起本件訴訟部分：
1、按「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政程序法第51條第1項、第2項、訴願法第2條及行政訴訟法第5條第2項分別定有明文。又參酌行政訴訟法第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，．．．，或提起訴願逾3個月不為決定，．．．得向行政法院提起撤銷訴訟」之規定，於怠為訴願決定提起課予義務訴訟時，應有類推適用之餘地。查本件原告於101年6月14日以儀田字第101006015002號函向被告申請改善（或防止）其於系爭土地之水害及賠償其損害31億元，被告雖於101年6月29日以屏府水工字第1010163904號函覆原告，表明原告就同一事件，已於100年3月間提出申請，除經被告否准外，亦經經濟部分別於100年12月7日經訴字第10006128220號、100年4月12日經訴字第10006126060號訴願決定書予以訴願不受理等語，意指原告上開請求亦屬依法無據，不應准許。而原告收受被告前揭函文後，隨即於101年7月3日提出訴願書，表明對被告前揭函文不服，為此爰依訴願法第1條規定提起訴願等語。詎被告未將原告前揭訴願書轉呈訴願機關，僅於101年7月20日以屏府水工字第10121221700號函再度函覆如其101年6月29日相同內容之函文等事實，有兩造分別提出之被告前揭2份函文、原告101年7月3日訴願書等影本附於本院卷可稽（第6至7、68頁）。惟查，原告101年7月3日訴願書已明白表示對被告101年6月29日函文不服，且該函文否准其申請，顯有違法失職，並致損害其權利，受有相當財產上損失，故爰依訴願法第1條規定提起訴願等語，已如前述，自屬合法之訴願，被告未將上開訴願書轉呈訴願機關，致被告之上級機關即經濟部，未能於訴願期間內，就原告申請事件予以審查及作成訴願決定，自屬怠為訴願決定。從而，原告於法定訴願期間經過後，逕對被告101年6月29日函，提起行政訴訟程序，揆諸前揭規定及說明，應認原告已符合行政訴訟法第5條第2項之「經依訴願程序後」之起訴前提要件，合先敘明。
2、原告於起訴狀載明其係因本院100年度訴字第666號判決指出被告始為地方主管機關，而本件係因被告違法失職所致，然被告竟仍否准其請求，遂提起本件訴訟（見本院卷第5頁）等語，而經本院核閱本院前揭判決，原告係以第三人臺灣省屏東農田水利會負有改善其於系爭土地及屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號等土地水害之義務，為此爰依臺灣省灌溉事業管理規則第2條、第21條、第22條、第44條、水利法第1條、第49條、第50條、第51條及第64條為其請求權基礎，是綜前觀察，原告係以本院前揭判決理由，遂變更起訴對象，轉而要求被告負前揭設置排水設施以改善水害之義務。依此，原告提起本件行政訴訟是否依法有據，則應視上開法規有無賦予原告得向被告申請設置排水設施以改善（或防止）系爭土地水害之公法上權利而定。經按，水利法第10條原規定：「主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則。但直轄市、縣（市）主管機關訂定單行章則，應報上級主管機關。」嗣於92年2月6日水利法修正時已將該條文刪除，則臺灣省灌溉事業管理規則既係經水利法第10條授權訂定之法規命令，因水利法第10條已經刪除，該管理規則已失其授權依據而失所附麗，自不得再予援用。況上開規定僅係就管理機構負責統籌規劃辦理灌溉排水及灌溉設施養護，且該排水系統應與灌溉系統區別，灌溉餘水應由退水道或排水路排洩等事項予以規範，核無賦予原告得請求被告設置排水設施以排除水害之意旨。故原告自不得依臺灣省灌溉事業管理規則第2條、第21條、第22條、第44條規定請求被告改善系爭土地水害之行政處分。次按排水管理辦法第4條乃係就排水依集水區域特性為定義，並就區域排水之主管機關、排水集水區域及設施範圍之劃定、變更程序、農田、市區及事業排水之管理為規定；而同辦法第25條則係就區域排水設施使用人對施設之建造物或其使用範圍應負維護管理責任，及管理機關之權責為規定。至於農田水利會組織通則第10條則係就農田水利會之任務項目為規定，均未賦予原告得依據上開法條規定請求被告設置排水設施以改善水害之公法上請求權。又水利法第4條規定，縣市水利事項之地方主管機關應為縣市政府；而水利法第49條僅係規範興辦水利事業人之歲修養護義務；水利法第50條及第51條係規定主管機關（本件為縣市政府）於興辦水利事業人興辦水利事業有妨害其他水權人之利益或影響水患之防禦時，得令興辦事業人為補救或防災之行為，其意旨在經由主管機關對於興辦水利事業人之命令、監督，而達到保護其他水權人之利益與防禦水患之目的；水利法第64條係規定宣洩洪潦（洪水及積潦）應注意義務，並非灌溉排水之規範；水利法第69條則是關於蓄水人及排水人之損害賠償義務之規定。故依上開水利法第49條、第50條、第51條、第64條及第69條之規範目的觀之，均未賦予原告得依據上開法條規定而為請求被告為一定行為之公法上請求權。至於臺灣省排水設施維護管理辦法已於88年11月9日廢止，原告另援用該管理辦法第3條、第5條作為請求被告為排水設施之依據，亦屬無據。綜此，雖被告對原告申請事件以前案理由否准其改善水害及賠償其損害之請求，雖經原告提起訴願，但因被告怠於將訴願書轉呈訴願機關，致訴願機關未為訴願決定，然基於前揭法令規定內容觀察，並無任一法規賦予原告得就其系爭土地請求被告應設置排水設施以防止水害之公法上權利，則原告上開請求，自非行政訴訟法第5條所稱之「依法申請之案件」，原告以被告違法失職，逕依行政訴訟法第5條第2項規定提起本件課予義務訴訟，揆諸前揭最高行政法院裁定意旨說明，其起訴要件即屬不備訴訟要件，應予裁定駁回。
（三）至原告針對被告101年7月20日函主張依行政訴訟法第5條規定提起本件訴訟部分，惟查，被告101年7月20日函之內容為「本案依行政程序法第173條屬同一事由，並已明確答覆後，仍一再陳情，另本府已於101年6月29日屏府水工字第1010163904號○○○鄉○○段703、704地號致災水路非屬縣管區排，請求改善賠償事宜非本府權責範圍且經濟部100年12月7日經訴字第10006128220號訴願決定書已訴願不受理○○○鄉○○段○○○○○號，本府100年3月24日屏府水工字第1000068199號函復非屬縣管區域排水範圍，本府也未施設相關排水設施，請求損壞賠償問題，非本府權責且經濟部100年4月12日經訴字第10006126060號訴願決定書已訴願不受理。」等語，由此可知，被告101年7月20日函僅係重申其101年6月29日函否准原告申請改善水害及賠償之意旨，揆其性質應屬重複處分，非對原告為重新創設何種具體之處置，並不因而對原告直接發生具體的法律效果，並非行政處分，原告對該非行政處分之被告101年7月20日函，提起課予義務訴訟，揆諸前揭規定及說明，即非合法，亦應併予裁定駁回。
（四）另關於原告請求被告應賠償其損害50億元部分，原告已表明係依行政訴訟法第7條合併提起該項請求，惟按「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議意旨參照。本件原告提起之前揭課予義務訴訟部分，既因不合法應予駁回，已如前述，則其併為請求被告應賠償50億元部分，已失所附麗，依前開說明，應併予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 勇 奮法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
書記官 洪 美 智