高雄高等行政法院判決
101年度訴字第321號民國102年3月13日辯論終結原 告 羅至成訴訟代理人 奚淑芳 律師
黃曉薇 律師張雯峰 律師上 一 人複 代理 人 張蓁騏 律師被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠 市長訴訟代理人 蔡憲昇
陳貞斗上列當事人間救濟金事件，原告不服內政部中華民國101年6月28日臺內訴字第1010217213號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」分別為行政訴訟法第111條第1項及第2項所明定。
本件原告原起訴狀之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依會查日期民國99年5月13日嘉義市都市計畫3號公園用地工程用地地上建築物改良物調查估價表、嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例（下稱嘉義市拆遷補償救濟自治條例），發給違建物救濟金。
」嗣於訴狀送達後，於101年12月12日本院行準備程序時變更訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,072,512元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。」復於102年2月20日本院行準備程序時變更訴之聲明為：「一、先位聲明：被告應給付原告1,072,512元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。二、備位聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應依原告101年3月12日申請，按會查日期99年5月13日嘉義市都市計畫3號公園用地工程用地地上建築物改良物調查估價表、嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作成核發救濟金1,072,512元予原告之行政處分。」再於102年3月13日本院行言詞辯論程序時變更訴之聲明為：
「一、先位聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應給付原告1,072,512元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。二、備位聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應依101年3月12日之申請，按會查日期99年5月13日嘉義市都市計畫3號公園用地工程用地地上建築物改良物調查估價表、嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作成核發救濟金1,072,512元整予原告之行政處分。」爰衡諸原告之先位、備位訴訟之基礎原因事實同一，且無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並被告訴訟代理人對此亦無異議，而為本案之言詞辯論，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告前向財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處（下稱國有財產局嘉義分處）承租坐落嘉義市○○○段203-45地號國有土地（下稱系爭土地），嗣被告為辦理嘉義市都市計畫3號公園用地開闢需要，申請撥用系爭土地，經行政院於100年9月23日核准在案，國有財產局嘉義分處乃於100年10月21日以臺財產南嘉三字第1003003241號函通知原告，自100年9月23日起終止系爭土地租賃關係。嗣原告於101年3月12日以其所有坐落系爭土地上之建築改良物（門牌號碼：嘉義市○○路○○○巷○○號，整編前為國華街544巷14號，下稱系爭建築改良物）為71年6月30日以前之違建物為由，具文向被告請求依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定發給救濟金，經被告以原告與國有財產局嘉義分處訂定之國有基地租賃契約書第5點規定租賃基地為公共設施保留地者，都市計畫公共設施開闢時，出租機關得隨時終止租約，承租人不得向出租機關要求任何補償為由，於101年3月21日以府建公字第1015012053號函(下稱原處分)否准其請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）先位聲明部分：
1.查訴外人黃福前向國有財產局嘉義分處承租系爭國有土地，嗣原告之父羅萬春自49年起向黃福轉租該地，並於該地興建系爭建築改良物，且自59年起開始設籍課稅，此有被告所屬稅務局房屋稅籍證明書可證，其後羅萬春於85年間過世，其全體繼承人約定前開未辦理保存登記之建築改良物歸原告所有，並自89年起由原告直接向國有財產局嘉義分處承租系爭土地，並於99年6月1日續租。故上開建築改良物應屬嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條所指71年6月30日以前之違建物。按嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條已明文規範救濟金發放之對象及計算標準，並未予行政機關裁量空間，且該自治條例亦未明文規定須先經行政機關作成行政處分始得請領救濟金，是原告享有之金錢給付請求權應無須先經被告作成行政處分，原告應得直接向被告請求給付。雖被告主張需先經徵收程序始得撥付救濟金云云，然如此解釋無疑限縮前開自治條例第4條之適用範圍。再者，嘉義市拆遷補償救濟自治條例第20條之規定，僅係規範民眾於通知期限內遞交文件之程序，被告依上開自治條例並無不為給付之裁量空間，尚難認該「通知」係行政機關需先作成行政處分。為此，原告應得依據嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條直接提起給付訴訟，合先敘明。
2.本件請求權基礎係依據嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定，並參酌最高行政法院96年度判字第993號及第994號判決為請求。被告主張嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之適用，應排除撥用公有土地之地上物補償云云，惟被告上開主張與母法土地徵收條例第5條第1項、第2項及第6條之規定不合，係增加法律所無之限制，而土地徵收條例第6條規定非本件請求之依據。
3.又參照都市計畫法第52條之規定及最高行政法院72年度判字第18號判決要旨，復參考其他縣市依據地方自治法制定之興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償相關自治法規，並未特別排除國有不動產撥用之地上物補償。再參諸彰化縣政府土地徵收公地撥用核發獎勵金及救濟金要點第2點、花蓮縣興辦公共工程用地拆遷物拆遷補償救濟自治條例第41條之規定，解釋上該條文僅排除非屬土地徵收及公地撥用之土地改良物拆遷物拆遷補償。再參以高雄市政府89年12月28日高市府工養字第47506號函、93年4月6日高市府工新字第0930019486號函及98年1月8日高市府工養字第0980001322號函，均明示高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例之拆遷補償範圍及於徵收及撥用。由上可知，縣市政府興辦公共工程拆遷補償救濟相關自治法規，解釋上不當然排除撥用公有土地之地上物補償。
4.另依內政部78年12月4日（78）臺內地字第751988號函所釋示之意旨，仍需對撥用公地上之私有土地改良物業已依法辦理徵收，始有土地徵收相關規定之適用。又內政部94年12月編印之「公地撥用作業手冊」五、（七）之記載，舉重明輕，撥用公地，其地上未合法使用之建築改良物，依照前開行政院90年11月19日臺90教字第066881號函釋意旨，由需地機關視財力狀況及具體事實，本於權責自行核處是否發放救濟金，而合法使用之建築改良物，原則上自應參照徵收之標準辦理。故被告否准原告所請，實無理由。
（二）備位聲明部分：
1.人民依行政訴訟法第5條第2項提起訴訟，以有依法申請之案件受駁回為要件。所謂「法規」固指法律或法律授權之法規命令、自治規章等，各行政機關所訂之行政規則並不當然賦予人民提起課予義務訴訟要件「依法」之公法上請求權，行政規則係借助於行政實踐之平等原則，產生行政自我約束之效力，而發生對外效力，此即為平等原則對行政機關效力次原則之行政自我拘束原則，蓋行政機關在裁量範圍內，所為之行政處分，在事實及法律上均相同之情形，所為之裁量亦應相同，是以行政機關頒行裁量性基準之行政規則，基於行政自我拘束原則，於個案中自應受拘束，則行政機關基於該裁量行政規則，既已對於合於相同條件之人予以給付，則其他合於該條件之人民自得經由平等原則而基於該裁量行政規則請求行政機關為特定行政行為之公權利，亦即得為提起課予義務訴訟之公法上請求權基礎，參照最高行政法院92年度判字第469號判決亦有相同見解。故原告依據嘉義市拆遷補償救濟自治條例規定及其行政先例所生之平等原則請求發放救濟金，提起本件課予義務訴訟，應無不合，合先敘明。
2.本件原告所有之系爭建築改良物係坐落於系爭國有土地之私有違建物，依土地徵收條例第6條準用同條例第5條及嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定，被告應依原告101年3月12日之申請，按會查日期99年5月13日嘉義市都市計畫3號公園用地工程用地地上建築物改良物調查估價表、嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作成核發救濟金1,072,512元予原告之行政處分。
3.又按嘉義市拆遷補償救濟自治條例第1條揭示，被告為辦理公共工程用地內建築改良物拆遷補償救濟特制定該自治條例，並未限定為徵收用地之建築改良物始有適用，綜觀全文，亦未明文排除撥用土地上建築改良物之拆遷補償救濟，再衡諸依據類似之地方自治法所訂頒之命令，益見內政部限縮嘉義市拆遷補償救濟自治條例僅及於徵收土地，而不及於撥用土地，係不當限縮並侵害原告之請求權。
4.末查，本件被告於80年間，曾對於嘉義市都市計畫3號公園用地，先行部分徵收向被告承租及占用之門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號○○○號等6棟建築改良物。按上開建築物坐落之土地亦非基於徵收之法律關係，此可向被告調閱上開建築改良物補償清冊及土地權屬以為證明。是以，原告基於行政自我拘束原則，主張被告於本件中自應受拘束，被告基於該裁量行政規則，既已對於合於相同條件之人予以給付，則合於該條件之原告自得經由平等原則而基於該裁量行政規則請求被告為特定行政行為，亦即得為提起課予義務訴訟之公法上請求權基礎等情。並聲明求為判決：（一）先位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應給付原告1,072,512元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。（二）備位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告101年3月12日之申請，按會查日期99年5月13日嘉義市都市計畫3號公園用地工程用地地上建築物改良物調查估價表、嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作成核發救濟金1,072,512元整予原告之行政處分。
四、被告則以：
（一）按土地徵收乃國家為公益需要興辦事業、實施開發建設或實施更新，依法強制取得人民私有之土地及其改良物所有權，而給與補償之公法行為。次按，依土地徵收條例第31條第3項之規定及建築改良物徵收補償費查估基準(下稱查估基準)第7點之規定，有關被徵收建築改良物重建價格之核算，內政部係將「重建單價」之計算，授權由各直轄市及縣（市）政府衡量當地實際狀況另定補償標準（鈞院98年度訴字第696號判決參照）。故被告即依查估基準第7條之授權制定嘉義市拆遷補償救濟自治條例作為建築物徵收補償費查估依據，可見嘉義市拆遷補償救濟自治條例係因應土地徵收而生，若無土地徵收，則無適用上開自治條例之餘地，亦即欲依嘉義市拆遷補償救濟自治條例請求補償費或救濟金者，應以具有徵收之法律關係為前提。本件被告係向國有財產局申請撥用系爭土地，原告係向國有財產局嘉義分處承租系爭土地，並無土地徵收或得準用土地徵收之行為，自無依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定發放救濟金之問題。
（二）本件被告係需地機關，原告係向國有財產局嘉義分處承租系爭土地，該契約於100年9月23日業已終止，被告於100年9月15日向國有財產局嘉義分處申請撥用系爭土地，經行政院於100年9月23日核准，嗣系爭土地於100年10月3日登記予被告管理。契約終止後，承租人即原告依雙方簽訂之國有基地租賃契約書第5點（六）、5、（3）、（十五）之約定，租約終止時，承租人應本即應將系爭土地回復原狀返還予出租人國有財產局嘉義分處，再由被告向國有財產局嘉義分處辦理系爭土地之撥用程序。系爭土地之原狀並未有系爭建築改良物存在，且參酌最高行政法院93年度判字第1395號判決意旨，原告依契約應返還國有財產局嘉義分處者，係一無建築改良物之土地，而被告所申請撥用者，亦應為一無建築改良物之土地，既無建築改良物，自無相關補償問題；原告依該契約既已不得向出租機關即國有財產局嘉義分處要求任何補償，自亦無向需地機關即被告請求發放任何補償之權限。且參照前揭最高行政法院判決意旨，出租人國有財產局嘉義分處本即對其與原告間之土地租賃關係負最終清理之責後，再行與被告辦理撥用程序，而非由被告承受原土地租賃契約未完成之清理責任。
（三）又最高行政法院96年度判字第993號及第994號判決所述，按行政院52年6月8日臺（52）內字第3805號令「對撥用公地之他項權利人之權利處理自亦得比照土地法關於徵收私有土地之規定辦理」之見解及嗣後內政部於78年12月4日
（78）內地字第751988號函釋「因依法撥用而管理公有土地之管理機關，對該撥用土地上之私有土地改良物，仍得依行政院第3805號令辦理徵收」內容，固未排除撥用公有土地上之私有土地改良物得以徵收之方式辦理，但均仍需對撥用土地上之他項權利人或土地上私有土地改良物業已依法辦理徵收，始有土地徵收相關規定之適用，並非謂撥用土地上之土地改良物之處理當然適用土地徵收之相關規定，原告據上開二函，謂撥用土地上土地改良物亦當然適用土地徵收相關規定云云，亦非可採。
（四）原告主張被告於80年間，曾對於嘉義市都市計畫3號公園用地，先行部分徵收向被告承租及占用之門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號至13號等6棟建築改良物云云。惟查上開門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號○○號、11號、12號及13號之建築改良物，均位於嘉義市○○○段○○○○○號土地上，該地為訴外人黃福所有並經徵收，故被告就上述建築物發放補償費，並無違誤；另門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號之建築改良物，則未列入建築改良物補償清冊內，附此敘明。
（五）按行政院秘書長90年11月19日（90）臺教字第066881號函、內政部77年2月11日（77）臺內字第572840號函及88年12月22日（88）臺內地字第8886565號函釋意旨，所謂「衡量財力狀況」，無非係指各需地機關之財力有限，不能無限制發給救濟金，必須限制性及選擇性的發給，則各需地機關為達其行政目的，自得設定救濟金之發放條件，此應屬行政裁量權之行使。
（六）原告主張依彰化縣政府土地徵收公地撥用核發獎勵金及救濟金要點第2點之規定，用以證明彰化縣於公地撥用之情形，亦適用該縣辦理公共工程拆遷建築改良物補償自治條例核發救濟金云云。惟查上述彰化縣辦理公共工程拆遷建築改良物補償自治條例並無適用於公地撥用之情事，縱彰化縣政府於辦理公地撥用時發放救濟金，其依據亦為彰化縣政府土地徵收公地撥用核發獎勵金及救濟金要點，而非彰化縣辦理公共工程拆遷建築改良物補償自治條例之規定。於本件中，相關拆遷補償自治法規僅有嘉義市拆遷補償救濟自治條例，並未如彰化縣政府訂有針對公地撥用予以核發獎勵金之相關自治法規，故於自治條例無適用於公地撥用之情形下，自無發放救濟金之問題。是原告上開主張係屬誤解。
（七）原告復以花蓮縣興辦公共工程用地拆遷物拆遷補償救濟自治條例第41條之規定，用以解釋公地撥用之土地改良物得予拆遷補償云云。惟按撥用公地上之建築改良物，如欲加以補償，依土地徵收條例第6條準用同條例第5條之規定，亦需由需用土地人予以徵收，而後始生補償之問題，本件被告並未對原告所有之系爭建築改良物辦理徵收，自無補償之可言。況依土地徵收條例第5條第1項第3款之規定，建築改良物依法令規定不得建造者，徵收土地時，其土地改良物亦不應一併徵收。查本件原告所有坐落於系爭國有土地上之建築改良物係違建物，即屬依法令規定不得建造而不得徵收之列，被告對之根本不得依法辦理徵收。是原告上開所訴亦屬誤解。
（八）原告主張高雄市政府89年12月28日高市府工養字第47506號函、93年4月6日高市府工新字第0930019486號函及98年1月8日高市府工養字第0980001322號函（上開三函之性質係屬公告）均明示依據高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例之拆遷補償範圍及於徵收及撥用云云。然查上述三函之「依據」載明土地法第208條、土地徵收條例第5條、高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例、高雄市舉辦公共工程拆除舊有違章建築補助救濟自治條例、高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例。足見上開三函所涉及之法規及事實與本件純屬公地撥用之情形不同，自不能予以援用。另上開三函於「公告事項」分別載有「三、‧‧‧至於違章建築將按違章建築處理辦法等有關法令規定辦理，‧‧‧。」「三、‧‧‧至於新違章建築則按高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例規定辦理。」「三、‧‧‧至於違章建築將按高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例等有關法令規定辦理。‧‧‧。」等語，益證上開三函所指涉者並非如原告所言高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例之拆遷補償範圍及於徵收及撥用。
（九）再按國有財產法第44條第3項之規定，可見公有不動產解除租約時，對於坐落其上之建築改良物，本即以不補償為原則。查原告與國有財產局嘉義分處簽訂之國有基地租賃契約書第5點（十五）亦明定租約終止時，承租人應繳清租金或其他未清款項及拆除、騰空非屬國有之地上物或掩埋之廢棄物，回復原狀後，返還租賃基地，並不得向出租機關要求任何補償。故原告所有之系爭建築改良物於其基地租賃契約終止後，無論依契約或依國有財產法，均無請求補償之權利。
（十）又本件原告所有坐落系爭土地上之系爭建築改良物，係一違建物，應非具合法使用權之建築物。縱認系爭建築改良物之合法使用權係指原告基於其與國有財產局嘉義分處之國有基地租賃契約書而得合法使用系爭土地，然此一契約於100年9月23日即已終止，原告係於101年3月12日向被告請求依嘉義市拆遷補償救濟自治條例發給違建物救濟金，此時原告與國有財產局嘉義分處之國有基地租賃契約業已終止，其依契約應拆除而未拆除之建築改良物已係無權占用國有土地，何來合法使用權之可言。故原告主張依內政部94年12月編印之「公地撥用作業手冊」五、（七）、4.之規定，基於舉重明輕之法理，撥用公地，其地上未合法使用之建築改良物，既得由需地機關視財力狀況及具體事實，本於權責自行核處是否發放救濟金，則合法使用之建築改良物，原則上自應參照徵收之標準辦理，亦無理由。另嘉義市拆遷補償救濟自治條例於92年制定後，依地方制度法第26條規定函報中央主管機關備查，中央主管機關內政部於92年3月26日以臺內地字第0920060662號函要求被告修正其所制定之嘉義市拆遷補償救濟自治條例應依土地徵收條例及其授權訂定之基準辦理，即可證明被告一再主張嘉義市拆遷補償救濟自治條例係因應土地徵收而生，若無土地徵收，則無適用該自治條例之餘地等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明於卷，並有原告與國有財產局嘉義分處99年5月14日（89）國基租字第00065號國有基地租賃契約書、原告101年3月12日請求書、行政院100年9月23日院授財產接字第10000297650號函及所附被告撥用土地清冊、國有財產局嘉義分處100年10月21日臺財產南嘉三字第1003003241號函、原處分及訴願決定書等影本附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告經行政院核准撥用系爭土地，原告以其所有之違建物即系爭建築改良物，係坐落於系爭土地上，依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之規定，直接請求被告給付救濟金1,072,512元及法定利息或申請被告應作成核發救濟金1,072,512元之行政處分，是否有據？被告拒絕給付或否准其申請，是否合法？茲分述如下：
（一）按人民因公法上原因發生之金錢請求權，如請求金額已確定，得直接行使給付請求權者，得依行政訴訟法第8條第1項之規定，向行政法院提起一般給付之訴，請求財產之給付；惟如依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該確定財產上請求權之行政處分。惟不論提起上述之一般給付之訴或課予義務之訴，均以人民確有因公法上原因發生之金錢請求權之存在為其要件，若人民並無上述因公法上原因發生之金錢請求權之存在，則不論其訴訟類型為一般給付之訴或課予義務之訴，其請求均無理由，合先敘明。
（二）次按「各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣（市）政府層請行政院核准撥用。」為土地法第26條定有明文。再按「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：一、土地改良物所有權人要求取回，並自公告期滿之日起15日內自行遷移。二、墳墓及其他紀念物必須遷移。三、建築改良物依法令規定不得建造。四、農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分。五、其他法律另有規定。前項應徵收之土地改良物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收公告之日起3年內徵收之。但土地改良物所有權人於需用土地人報請徵收土地前，請求同時一併徵收其改良物時，需用土地人應同時辦理一併徵收。第1項第3款及第4款之土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣（市）主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之，不予補償；屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關逕行除去。」「需用土地人取得經核准撥用或提供開發之公有土地，該公有土地上之私有土地改良物，得準用前條規定徵收之。」「建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」亦為土地徵收條例第5條、第6條、第31條第3項所明定。另按「本基準依土地徵收條例(以下簡稱本條例)第31條第3項規定訂定之。」「直轄市或縣 (市) 政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣(市)辦理建物徵收補償費查估之依據。」並為查估基準第1點、第7點規定明確。又按「（第1項）本自治條例所稱合法房屋係指下列建築改良物：一、都市計畫發布實施前之建築改良物。二、依建築法領有使用執照之建築改良物。三、民國60年12月23日建築法修正公布前已領有建造執照之建築改良物。四、持有建築改良物所有權狀之建築改良物。
（第2項）非屬上述情形之建築改良物，即視為違建物。」「民國71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金，發放標準如下：一、鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之八十計算。二、木造、磚造、木竹造或竹造、鋼骨造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之九十計算。」復經嘉義市拆遷補償救濟自治條例第2條及第4條規定在案。
（三）觀諸上述說明可知，內政部係依土地徵收條例第31條第3項之授權，制定上揭查估基準，作為土地徵收時，主管機關估定其建築改良物及農作改良物補償費之標準，而被告另依據查估基準7點之規定，以查估基準為據，並參酌當地實際狀況，自行訂定嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作為被告辦理公共工程用地內建築改良物拆遷補償救濟之依據。另查，嘉義市拆遷補償救濟自治條例於92年制定後，依地方制度法第26條規定函報中央主管機關內政部備查時，內政部於92年3月26日以臺內地字第0920060662號函復述明：「說明：‧‧‧二、依土地徵收條例第31條第3項規定：『建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。』‧‧‧旨揭自治條例，其中第3條第1項、第8條、第9條第2項及第12條規定與土地徵收條例等相關規定未合者，應予修正，因興辦公共工程徵收土地或建築改良物發給補償費或遷移費，仍應依上開土地徵收條例及其授權訂定之基準辦理，合先敘明。」等語，亦有內政部前揭函影本附於本院卷可稽。參諸上述說明，足見嘉義市拆遷補償救濟自治條例係於興辦理公共工程用地之取得係因「土地徵收」之情形有其適用，應屬無疑。是原告所稱：被告主張嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之適用，應排除撥用公有土地之地上物補償，惟被告上開主張與母法土地徵收條例第5條第1項、第2項及第6條之規定不合，係增加法律所無之限制云云，尚不可採。
（四）復按，揆諸土地徵收條例第6條之規定，被告於取得經核准撥用之系爭土地後，對系爭土地上之原告所有之系爭建築改良物，固得準用土地徵收條例第5條之規定予以報請徵收，系爭建築改良物若經核定准予徵收後，始有前述嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定之適用，應無疑義。此參諸最高行政法院96年度判字第993號判決所稱：「另按行政院52年6月8日台（52）內字第3805號令『對撥用公地之他項權利人之權利處理自亦得比照土地法關於徵收私有土地之規定辦理』之見解及嗣後內政部於78年12月4日(78)內地字第751988號函釋『因依法撥用而管理公有土地之管理機關，對該撥用土地上之私有土地改良物，仍得依行政院第3805號令辦理徵收』內容，固未排除撥用公有土地上之私有土地改良物得以徵收之方式辦理，但均仍需對撥用土地上之他項權利人或土地上私有土地改良物業已依法辦理徵收，始有土地徵收相關規定之適用，並非謂撥用土地上之土地改良物之處理當然適用土地徵收之相關規定，上訴人據上開二函，謂撥用土地上土地改良物亦當然適用土地徵收相關規定云云，亦非可採。」等語，亦同此意旨。
（五）次查，本件原告所有位於系爭土地上之系爭建築改良物，雖已於59年間辦理房屋稅籍登記，然並未領有建造執照及使用執照，且未經保存登記，係屬違建物等情，業據兩造各自陳述在卷，並有被告所屬稅務局房屋稅籍證明書影本附本院卷足稽，系爭建築改良物屬非依法令建造之違建物，應堪認定。衡諸非依法令建造之建築改良物所有人，本負有依法令拆除違建物之公法上義務，惟需地機關為儘早完成工程計畫，或有採取發放救濟金、遷移費之方式，鼓勵非法違建戶自行遷移，以減少執行之阻力，據此可知救濟金與徵收補償費之目的與性質顯有不同。又救濟金並非土地徵收條例之法定徵收補償項目，需地機關究係採取強制拆遷或以發放救濟金等鼓勵非法違建戶自行拆遷之方式為之，此應由需地機關所屬公法人團體斟酌其財力狀況、資源之有效運用、所欲達成之目的及其他實際狀況而為立法裁量，自有其自由形成之空間。此參諸土地徵收條例第6條之規定，係得準用第5條規定徵收之，則被告本有是否徵收之裁量權，且其徵收亦應符合第5條第1項之要件。是被告於經核准撥用系爭土地後，既已視其財力狀況，及參酌系爭建築改良物屬非依法令建造之違建物之具體事實，認定依土地徵收條例第5條第1項第3款規定，不予報請徵收系爭建築改良物，其應具有合理之正當理由，並與內政部94年12月編印之「公地撥用作業手冊」五、（七）之規定及行政院90年11月19日臺90教字第066881號函釋意旨無違。再按，依前揭查估基準第7點之規定，各縣(市)政府本得依查估基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣(市)辦理建物徵收補償費查估之依據，縱被告所訂定之嘉義市拆遷補償救濟自治條例就核准撥用公地時有關違建物救濟金之發放要件與其他縣市有所不同，惟此亦屬地方自治團體就其自治事項立法裁量權限之形成自由。故非法違建戶若不符合嘉義市拆遷補償救濟自治條例發放救濟金之規定，自無請求被告發放救濟金之公法上請求權。則原告另稱：依內政部94年12月編印之「公地撥用作業手冊」五、（七）之記載，舉重明輕，撥用公地，其地上未合法使用之建築改良物，依照前開行政院90年11月19日臺90教字第066881號函釋意旨，由需地機關視財力狀況及具體事實，本於權責自行核處是否發放救濟金，而合法使用之建築改良物，原則上自應參照徵收之標準辦理，故被告否准原告所請，實無理由乙節，仍非可採。
（六）另查，彰化縣辦理公共工程拆遷建築改良物補償自治條例並無適用於公地撥用之情事，彰化縣政府於辦理公地撥用時發放救濟金，其依據為彰化縣政府另訂定之土地徵收公地撥用核發獎勵金及救濟金要點，而被告並未如彰化縣政府訂有針對公地撥用予以核發獎勵金之相關自治法規，原告自不得僅依嘉義市拆遷補償救濟自治條例之規定，請求被告發放系爭建築改良物之救濟金。又查，高雄市政府89年12月28日高市府工養字第47506號函、93年4月6日高市府工新字第0930019486號函及98年1月8日高市府工養字第0980001322號函三函所載之「依據」載明為：土地法第208條、土地徵收條例第5條、高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例、高雄市舉辦公共工程拆除舊有違章建築補助救濟自治條例、高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例乙節，此有高雄市政府前揭函附於本院卷可憑。足見上開三函所涉及之法規及事實與本件純屬公地撥用之情形不同，自不能予以援用。至花蓮縣興辦公共工程用地拆遷物拆遷補償救濟自治條例第41條之規定，縱與嘉義市拆遷補償救濟自治條例之規定不同，參諸上述說明，亦屬地方自治團體就其自治事項立法裁量權限之形成自由，原告非當然得予援用。從而，原告主張依彰化縣政府土地徵收公地撥用核發獎勵金及救濟金要點第2點及花蓮縣興辦公共工程用地拆遷物拆遷補償救濟自治條例第41條等規定，並未特別排除國有不動產撥用之地上補償，且高雄市政府89年12月28日高市府工養字第47506號函、93年4月6日高市府工新字第0930019486號函及98年1月8日高市府工養字第0980001322號函亦均明示依據高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例之拆遷補償範圍及於徵收及撥用，則被告否准原告所請，實無理由云云，亦非有據。
（七）原告復主張被告於80年間曾對於嘉義市都市計畫3號公園用地，先行部分徵收向被告承租及占用之門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號至13號等6棟建築改良物，惟上開建築物坐落之土地並非基於徵收之法律關係，是基於平等原則及行政自我拘束原則，被告於本件中亦應受拘束云云。惟查，上開門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號○○號、11號、12號及13號之建築改良物，均位於嘉義市○○○段○○○○○號土地上，而該筆土地為訴外人黃福所有，係被告辦理市中心區1號公園徵收之土地，另門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○○號之建築改良物，則未列入上開徵收土地改良物補償清冊內等情，此有市中心區1號公園徵收土地地價補償清冊及徵收土地改良物補償清冊等影本附於本院卷為憑。由上可知，本件被告係因徵收訴外人黃福所有坐落嘉義市○○○段○○○○○號土地，而一併徵收其上之前述建築改良物，並就上述建築改良物發給補償費，要與本件係「公有土地撥用」案情不同，無援引適用之餘地。故原告指摘被告所為，已違反平等原則云云，亦不足採。
（八）
1.有關原告先位聲明部分：原告之先位聲明，業據其於行政訴訟總書狀陳明係依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之規定直接提起給付訴訟，其於102年2月20日本院行準備程序時變更訴之聲明時，已將其中「訴願決定及原處分均撤銷」之聲明撤回，嗣於102年3月13日本院行言詞辯論程序時，復增列上述提起撤銷訴訟類型時「訴願決定及原處分均撤銷」之聲明，此部分其程式顯非合法，應予駁回。另揆諸上述說明，被告係經核准撥用取得系爭土地，並非因徵收而取得系爭土地，另對系爭土地上之原告所有之系爭建築改良物，亦未依土地徵收條例第5條、第6條之規定予以報請徵收，原告依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之規定，並無請求被告給付系爭建築改良物救濟金之公法上請求權，原告逕依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之規定，請求被告應給付原告並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，即非有據。況依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第14條、第15條及第20條規定觀之，被告就興辦公共工程而需拆遷該用地內之建築改良物時，其拆遷補償救濟金核發之程序，首先應由被告派員查明建築改良物之位置、地號及其所有權人之姓名及住址、建築改良物構造、面積及用途（營業或居住）、附屬設備、現住人口及遷入日期、建築改良物他項權利登記情形，再就實地調查之結果估算拆遷補償救濟金；如所有權人對於被告估算之拆遷補償救濟金提出異議時，被告應再派員複查，重新估算複查後之拆遷補償救濟金；俟該拆遷補償救濟金之核定確定時，所有權人始得憑被告之發款通知，親自攜帶相關文件前往指定地點領取之。準此可知，被告就興辦公共工程而發放建築改良物之拆遷補償救濟金，須先由被告派員實地調查、審核後，再據以決定其給付之對象及金額之多寡，並據此作成授益之行政處分，要非經申請人之申請，即給與確定金額之拆遷補償救濟金。是揆諸前揭法令規定及說明，有關該拆遷補償救濟金發放之對象及金額，應先由被告先行核定或確定請求權之範圍，並非可直接對被告行使給付請求權；原告於遭被告否准其申請後，倘對該行政處分不服，自應先依訴願法之規定提起訴願救濟；如仍不服，再循序依行政訴訟法第5條第2項規定，提起「排除否准之課予義務訴訟」，而非得逕依同法第8條第1項之規定提起給付訴訟。故原告先位聲明提起一般給付訴訟，亦顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，此部分原告之訴亦即屬欠缺權利保護必要。
2.有關原告備位聲明部分：如上所述，被告係經核准撥用取得系爭土地，並非因徵收而取得系爭土地，復未徵收系爭建築改良物，依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之規定，原告並無請求被告給付系爭建築改良物救濟金之公法上請求權，原告於101年3月12日向被告申請其系爭建築改良物應依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定發給救濟金，亦屬無據，被告以原處分予以否准，並無不合。
六、綜上所述，原告所訴均無可採，有關原告先位給付之訴部分，並無理由，其訴訟類型亦屬有誤，自應駁回。有關原告備位之訴部分，被告以原處分否准原告核發救濟金之申請，理由雖有未合，結論尚無二致，訴願決定予以維持，均無不合，原告訴請撤銷，並訴請被告應依其101年3月12日之申請，按會查日期99年5月13日嘉義市都市計畫3號公園用地工程用地地上建築物改良物調查估價表、嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作成核發救濟金1,072,512元整予原告之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核均與判決之結果並無影響，茲不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
書記官 林 幸 怡