高雄高等行政法院判決
101年度訴字第333號民國103年6月26日辯論終結原 告 耕陞工程顧問有限公司代 表 人 陳潮億訴訟代理人 黃振銘 律師複 代理人 葉幸真 律師被 告 屏東縣鹽埔鄉公所代 表 人 鄭雙銓 鄉長訴訟代理人 胡德人
陳世明 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年6月15日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認被告民國100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函(含異議處理結果)之行政處分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」為行政訴訟法第6條第1項、第196條第2項所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
二、查原告原係提起撤銷訴訟，聲明求為判決採購申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。惟本件被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款之情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，期間為自刊登之次日起1年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。被告並於民國101年8月10日刊登政府採購公報，業據被告於本院審理時敘明在案，並有刊登機關資料可稽（見本院卷一第256頁），則原處分於原告起訴後，本院行言詞辯論前，已經執行完畢甚明。原告因而認為縱使撤銷系爭原處分及異議處理結果，並無法使原告回復至未刊登政府公報之地位，且其因原處分而受有損害，則原處分是否違法即不明確，並有致原告公法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益存在。是原告嗣於本院審理時變更訴之聲明為：確認被告100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函（含異議處理結果）之行政處分違法，被告對此訴之聲明之變更亦無異議，揆諸前述行政訴訟法第6條第1項後段及第196條第2項之規定，本院認為原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要︰緣原告參與被告辦理之「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫(彩色鋼板屋頂增建工程項目)委託設計及監造」採購案(下稱系爭採購案)，經被告評選原告為優勝廠商得標，兩造並於99年7月23日訂立契約。嗣被告以原告有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，乃以100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以100年11月21日鹽鄉建字第1000012329號函復異議處理結果維持原決定，原告仍表不服，提出申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
(一)依系爭採購案勞務契約第2條履約標的之規定，並未註明原告給付標的及工作事項包含「申請建築執照」，原告所提出之「服務建議書」、「招標須知」均未有履約標的包括「申請建築執照」工作之記載。且參以系爭採購案勞務契約內容之「屏東縣鹽埔鄉公所辦理委託技術服務採購甄選須知」(下稱甄選須知)第5條規定，系爭採購案預算金額依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」規劃設計費係採非建築物工程技術服務總價計算，故系爭採購案勞務契約不包括建築執照之申請，殆無疑義。次查，本件被告曾以原告於系爭採購案涉有疏失而另案起訴請求原告損害賠償新臺幣(下同)628,770元，業經臺灣屏東地方法院以102年度建字第2號民事判決略以：「‧‧‧難認兩造訂定系爭採購案勞務契約時，被告即負有為系爭採購案申請建造執照之義務。」「‧‧‧原告主張被告依系爭勞務契約原負有申請建築執照之義務云云，不足採信。」足見本件原告並未負申請建照之義務。再者，系爭採購案勞務契約之報酬為337,236元，業據被告所自承，而原告委託建築師申請建築執照之費用即高達292,114元，若於招標、訂約之初即有包括建築執照之申請，申請建照之費用佔全部酬勞之86.2％，則甄選須知、招標文件乃至於系爭採購案勞務契約等相關文件，均不至於對原告應申請建照乙事隻字未載明。又本件履約期限僅有30日，而訂約日為99年7月23日，依被告主張，原告應於99年8月23日前辦妥建築執照，否則即屬履約逾期，惟被告自承迄99年12月間，從未以書面通知原告履約逾期乙事，復未曾以書面催告原告履約逾期，此與一般行政機關作法大相逕庭，且從被告主張原告逾期之起算點係自100年3月30日之後可證，兩造間之系爭採購案勞務契約根本未約定原告須為被告申請建築執照。
(二)又公共工程涉及建築執照之申請，於「設計及監造標」招標時，主辦機關即應將廠商資格限制為「開業建築師」，始符合建築法第13條第1項之規定。反面言之，主辦機關若未將廠商資格限定為「開業建築師」，則其發包之勞務工作內容，顯未包括建築執照之申請。原告係一公司法人，並未具備開業建築師資格，無法為被告申請建築執照，且被告就系爭工程採購案招標時，並未限制廠商資格為「開業建築師」，足徵被告從未將「申請建築執照」列為履約標的範圍。再依行政院公共工程委員會(下稱工程會)92年5月20日工程企字第09200193700號函所示：「．．．故機關辦理委託技術服務採購，應視技術服務之類型及其主要部分或應由得標廠商自行履行部分，依所涉法規訂定投標廠商資格，例如建築物設計、監造之技術服務，依建築法第13條規定，以依法登記開業之建築師為限。」經查，被告於本件招標文件之投標廠商資格，並未限定須依法登記開業之建築師始得參與投標，益徵兩造之契約內容原本即不包含原告申請建築執照此一標的。另被告雖引系爭勞務契約第8條履約管理之第(18)點聲稱：「廠商實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署，並依法辦理有關簽證。．．．本契約有關之證照，依法規應以機關名義申請，而由廠商代為提出申請者，其所需規費由機關負擔。」惟觀此段文字記載，僅是在說明有關之證照若由廠商代為提出申請，其規費應由何方負擔之約定。依前引建築法第13條第1項之規定，原告根本連「代為提出申請」建築執照之資格均無，遑論規費負擔之分配，被告引用此條款作為原告應申請本件建築執照之依據，顯係故意曲解系爭採購案契約之文字。
(三)被告主張由原告辦理建築執照之約定，係根據100年3月11日工務會議之結論，惟該工務會議紀錄顯示「出列席單位及人員：．．．耕陞工程顧問有限公司：陳潮億、方偉銘」，僅係出列席之簽名，並非就紀錄為簽名認可，此由「陳潮億」、「方偉銘」二人係簽名於「出列席單位及人員」欄可資佐證，故縱使該項紀錄為真，亦僅係被告之片面意思表示，殊難認為兩造就此已有合意。退萬步言，縱認兩造合意由原告辦理建築執照之申請，惟兩造從未就系爭採購案勞務契約依政府採購法所定程序辦理採購甄選之追加減變更程序(原告為被告申請建築執照，計代墊付建築師設計費207,804元，地質鑽探費40,000元及消防設備保管經費44,310元，共計292,114元，此等費用被告均尚未給付)，顯非政府採購法規範之行為，充其量僅可視為原告為被告為無因管理，被告竟依政府採購法之程序，將原告上網公告列為禁止往來之廠商，顯有違誤。又被告雖辯稱於系爭契約訂定時原告即知悉契約之內容應包含原告須申請建造執照此一標的，惟其前後論述並不一致，說法前後矛盾且反覆不一，有101年11月15日及101年12月18日之準備程序光碟譯文可證，自無足採憑。
(四)系爭採購案勞務契約係於99年7月23日簽訂，原告業於履約期限內(即99年8月23日)將原告應辦事項完成並交付被告，故被告歷經審查、決行等冗長之行政作業流程，始能於99年11月29日完成系爭採購案後續營造工程之發包，並於99年12月27日開工，由此可見原告業已履約，並無政府採購法第101條所定延誤履約期限且情節重大之情事。又按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。建築法第25條第1項前段定有明文。本件工程標工程契約係於99年12月6日簽訂，而被告竟違法未取得本件建築執照前，即先於辦理發包，並同意承包商申報開工，被告雖發覺本件工程應申請建築執照，而於開工之翌日即停工，但此項延誤顯係被告於「設計及監造標」發包作業時之疏忽。被告嗣於100年1月25日召開工務會報，始作成會報紀錄，請原告配合儘速辦理本案建築執照，原告基此方代被告委請建築師申請建築執照，惟開工在先，建築執照申請在後，原告因配合相關法令修正原設計，致造成建照核發之遲延及後續工程進度延誤，然此非係全可歸責原告之事由，被告對於可歸責於原告事由之部分未盡舉證之責，而依政府採購法第101條第1項第10款為處分，顯失公平正義。況本件建築執照之請領遲延，非可歸責於原告，蓋應由被告蓋印發出之建築執照申請書遲至100年6月3日製作完成，足證遲延取得建築執照申請書，並非可歸責於原告。又本件建築執照之申請，承辦建築師於請照前須先向屏東縣政府申請指定建築線，始能提出建築執照之申請，而梁守誠建築師於100年4月6日提出申請，屏東縣政府迄100年4月19日始發文表示已完成建築線之實測。此外，尚須辦理地質鑽探，從洽商、議價、發包、執行乃至鑽探報告之提出，在在均需時間。退萬步言，縱使本件建築執照「應」由原告為之，惟其「延誤」亦非可歸責於原告。
(五)本件申請建照之項目並非系爭採購案應履行之標的，而原告僅係配合代為辦理等情業如前述，且被告係於100年3月11日之工務會報作成結論，其結論內容為：限原告於100年3月30日辦妥建築執照，否則將依政府採購法懲處等語。然依核發本件補助款之行政院體育委員會(下稱體委會)100年9月15日體委設字第1000023579號函所示：「．．．本會100 年5月推動會報結論正式明確告知，若未能於100年6月底前取得建築執照並復工，將註銷補助．．．。」是本件建築執照取得之履約期限應為100年6月30日，而非100年3月30日至明。原告於100年7月28日取得建築執照，依政府採購法施行細則第111條規定，原告屬已完成履約而逾履約期限者，其履約進度落後百分比應依逾期日數計算之。本件自99年7月23日簽訂契約，至100年6月30日體委會限定取得建築執照之期限，99年7月計9天，99年8月計31天，99年9月計30天，99 年10月計31天，99年11月計30天，99年12月計31天，100年1月計31天，100年2月計28天，100年3月計31天，100年4月計30天，100年5月計31天，100年6月計30天，以上日曆天共計343天，原告100年7月28日取得建照，則落後百分比為8.1 ％(計算式：28÷343=0.081)；縱扣除星期例假日及國定假日，落後百分比亦為8.5％(計算式：20÷235=0.085)，根本未逾法定之20％。又原告為使工程順利推動，方經被告委託代為申請建築執照，而其限原告於100年3月30日前取得建築執照，乃以其締約之優勢地位片面變更契約內容，原告迫於無奈始不得不代為申請建築執照，故堪認被告片面增加原告之契約義務，業已違反誠信原則，從而計算履約進度落後百分比已逾20％，顯無理由。況系爭採購案後續之營造工程早已完工驗收，被告並未受有何等重大不利益，原告既無違約情事，被告將原告刊登政府採購公報，於法無據，亦與比例原則不合等情。並聲明求為判決：確認被告100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函(含異議處理結果)之行政處分違法。
三、被告則以︰
(一)按系爭採購案勞務契約第1條載明：「第1條契約文件及效力㈠契約包括下列文件：．．．2.投標文件及其變更或補充。
．．．㈣契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。．．．。」足見被告辦理系爭採購案招標時，原告所提出之投標文件，亦為系爭採購案勞務契約文件之一，且其效力如有不明確之處，以被告之解釋為準。經查，被告辦理系爭採購案招標時，原告於投標時提出之系爭採購案服務建議書載明：「．．．第參章需求評估．．．本計畫欲配合改善運動場使用環境並加以增設屋頂設施，以期能提昇運動場環境品質．．．。第肆章工作內容及預定進度．．．㈠預定工作項目：有關本計畫所需執行工作，分為設計監造及工程施工，所需執行內容主要為：1.既有球場屋頂增建。．．．二、球場屋頂增建構想：本案施作面積為32x20M，考量昂貴耗能等相關因素後，以彩色鋼板結構屋頂發揮場地使用功能．．．。」顯見原告設計之標的物乃既有球場上之彩色鋼板結構屋頂增建，原告早於提出該份服務建議書予被告時，已知悉應為建築執照之請領，且原告既有經歷多次公共工程採購案，豈有不知系爭採購案之設計項目屬於結構體，除有申請免建造執照外，依法皆須請領，不容原告推諉；另於上開服務建議書內之監造組織架構圖亦載明：「起造人屏東縣鹽埔鄉公所」，亦顯示原告知悉其所設計之標的物須申請建築執照始得施工，是原告所應負責之履約標的包含「申請建築執照」。另依建築法第4條及第25條第1項之規定，原告設計之標的物，非經取得建造執照，不得建造。又甄選須知載明：「．．．二五、．．．㈡本所對所提服務建議書於簽約時有修改權，顧問機構應依服務契約書進行作業。」及系爭採購案勞務契約第8條履約管理之第(十八)點載明：「廠商實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署，並依法辦理有關簽證。．．．本契約有關之證照，依法規應以機關名義申請，而由廠商代為提出申請者，其所需規費由機關負擔。」足見系爭採購案勞務契約有關之證照(含建築執照)，應由原告代為提出申請，僅所需規費由被告負擔而已，上開有關簽證、證照申請之約定，均記載在「履約管理」之項目下，顯見本件系爭有關證照（含建築執照之請領）為原告之履約項目。再者，被告於100年1月25日召開工務會報，原告亦派代表「林人偉」參加，討論事項為：「請耕陞工程顧問有限公司迅速辦理本案建築執照，以利工進。」被告復於100年3月11日再度召開工務會報，原告之代表人「陳潮億」協同技師「方偉銘」親自出席，兩造並獲致結論：「限耕陞工程顧問有限公司於100年3月30日辦妥建築執照，否則依政府採購法及勞務契約第16條等相關規定辦理，並移送公共工程委員會懲處。」因此，若系爭勞務契約之履約標的不包含「負責申請建築執照」，則兩造豈會獲致上開「迅速」及「限期辦妥」建築執照之討論。退一步言，縱認上開服務建議書、甄選須知、系爭勞務契約之記載，猶不足以認定原告履約標的包含「負責申請建築執照」，然100年3月11日兩造於工務會報上達成之協議，亦足認為原告業已承諾願負擔「負責申請建築執照」之義務(契約義務之追加)。
(二)工程會102年6月24日工程企字第10200179370號函復（下稱工程會102年6月24日函）略以：「‧‧‧工程技術顧問公司得依其登記之營業範圍內從事建築物結構及設備等專業工程之工程技術事項；至其可否參與政府機關辦理之建築物工程技術服務採購乙節，應視各該採購案之招標文件規定，及各該工程技術顧問公司實際登記之營業範圍內而定為使機關辦理供公眾使用‧‧‧」等語，足認本件原告可否參與被告所辦理之建築物工程技術服務採購案，端視該採購案之招標文件而定。原告既符被告招標公告所列招標廠商資格，被告辦理該採購案並無違工程會前開函文說明，且依該函復意旨可知，限由具建築師資格參與政府機關辦理之建築物工程技術服務採購案，除具建築師身分外，尚須限於依建築法規定專由建築師為之者，始得加以限縮招標採購廠商資格。換言之，若無建築師資格之工程技術顧問公司而參與政府機關辦理之建築物工程技術服務採購案，除有上列限制專屬於執業建築師外，均可參與之。又工程會上開函復係以建築法第13條規定所為之解釋，與系爭採購案原告應為尋找配合之執業建築師為建造執照之請領，無甚關連。且依工程會102年3月4日工程企字第10200072210號函記載：「‧‧‧建築法第13條之立法意旨，係闡明建築物設計及監造業務之專業分工，屬廠商間之內部法律關係，不宜擴及箝制機關與廠商間私法自治之自由選商方式。」足見原告於本案只要其建築物設計及監造業務仍是專業分工，建築物設計自得由原告與具有建築師資格之人為合作夥伴，要屬當然。遑論，系爭採購案乃綜合運動場改善計畫，招標當時載明為「工程服務」，並非以專屬於建築師之「建築服務」，即非依建築法規定為專屬執業建築師業務範疇，被告無於招標採購時限制廠商資格以執業建築師之必要，此依工程會102年10月31日工程企字第10200314530號函所示內容可知。另參甄選須知第12點關於工作範圍及說明，顯見系爭工程採購案之工作範圍尚未特定，需自行前往勘查以因應當地實際需求而定，而工作詳細內容，係以兩造於99年7月23日所定之勞務契約為準，系爭採購案相關工作內容既尚未具體特定，依工程會前開函文說明，本即得由非具建築師資格之原告為之。而工程會有關建築法第13條之解釋，與系爭採購案為原告應尋找配合之執業建築師為建築執照之請領無關。
(三)系爭勞務契約於99年7月23日簽立，依系爭勞務契約第7條規定，履約期限自簽約日起30日曆天。原告係於100年4月6日第1次申請系爭工程之建築執照，並於同年7月28日取得建築執照，惟依兩造於同年3月11日工務會報中達成之結論，原告應於同年3月30日辦妥建築執照，故自同年3月31日起算，至同年7月28日止，業已逾期120日，履約進度落後顯已超過政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第2款規定之20%，有政府採購法第101條第1項第10款所定應通知廠商並刊登公報之違法情形。至體委會100年9月15日體委設字第1000023579號函，限令被告應於100年6月底以前取得建築執照並復工，否則註銷補助，此乃被告與體委會間就工程補助款取得所設定之條件，與原告無關，兩造就系爭採購案之履約期限，仍應依系爭勞務契約之內容而定，原告以上開函文為由，主張系爭勞務契約之履約期限為100年6月30日，誠不足採。
(四)本件招標時原採非建築物計價方法來定底價，嗣兩造於100年12月7日作成「『屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫工程』委託技術服務第一次變更議定書」，同意系爭勞務契約變更改採建築物之計價方法，亦即系爭勞務契約原依「公共工程(不包括建築物工程)建造費百分比」計算，規劃設計監造費用乃428,116元(計算式：503,665×85%＝428,116)；嗣改以「建築物工程技術服務建造費百分比」計算，規劃設計監造費用則為337,236元，減少90,880元。又本件增建工程實際建造時，建造方式均與原告競標時提出服務建議書內之設計內容相同，並無變動，足見申請建築執照並非原告新增之工作，而係其競標時承諾提供之服務內容。
(五)建築法第13條規定係指提出建築設計圖向主管機關申請建築執照、監造之人之資格限制，系爭工程並非以原告名義提出建築執照申請為必要，原告雖無建築師資格，但非不得委託建築師辦理(本件工程順利完工，亦是原告以委託建築師申請建築執照之方式完成)。尤其原告承攬系爭採購案，負責「設計、監造」工作，若因原告無建築師資格，即不負責申請建築執照之工作，則原告無建築師資格，豈非亦不得負責本件工程之「監造」工作等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告勞務採購契約書、100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函、原告100年11月10日100耕聖字第1110-3號函、同年月15日100耕燕鹽字第1115-2號函、同年月30日100耕聖字第1130-1號函、被告100年11月21日鹽鄉建字第1000012329號函及審議判斷書等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原告具有政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限，情節重大情事，因而作成系爭將原告刊登政府採購公報之處分，是否合法?而被告作成系爭處分，係以：(一)依工程會102年6月24日工程企字第10200179370號函，原告可否參與系爭採購案，端視被告招標文件而定。被告並未限制僅建築師得參與投標，且本件為綜合運動場改善工程委託技術服務採購案(含設計及監造)，故被告之招標公告係載明「工程服務」而非以專屬於建築師之「建築服務」為招標公告，故系爭採購案即非專屬執業建築師業務範疇，被告並無於招標時限制廠商資格為建築師之必要。況且，甄選須知第12點表明系爭採購案之工作範圍尚未特定，需由廠商自行前往勘查以因應當地實際需求而定，至於工作詳細內容，應以委託契約為準。是系爭採購案之內容既未具體特定，自得由原告擔任設計服務廠商。(二)依系爭採購勞務契約第1條規定，有關契約不明確之處，以被告之解釋為準。另依原告投標時提出之服務建議書，可知原告設計之標的為既有之運動場增建彩色鋼板屋頂。參以系爭採購案甄選須知載明：「．．．二五、．．．㈡本所對所提服務建議書於簽約時有修改權，顧問機構應依服務契約書進行作業」，參以服務建議書第4條有關「監造作業工作項目及內容」顯示之組織架構之示意圖為：「起造人：鹽埔鄉公所」及同條第㈥款記載：「工程決標後開工前，邀集廠商及相關技師、建築師、工地主任、安衛人員、品管人員等，對整個工程進行過程中之行政作業規定及監造計畫內容、品質管理之要求及管理標準作一充分之溝通，以利日後執行；．．．。」足見原告知悉其設計之標的如無建築執照，不得施工，而原告亦表明其團隊有建築師可辦理建築執照。再依系爭採購契約第8條第(18)點約定：「廠商實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署，並依法辦理有關簽證。．．．本契約有關之證照，依法規應以機關名義申請，而由廠商代為提出申請者，其所需規費由機關負擔。」凡此足見系爭採購契約有關之證照(含建築執照)均應由原告提出申請。再者，被告先後於100年1月25日及100年3月11日召開工務會議，雙方亦獲致「限原告於100年3月30日辦妥建築執照」之協議，益徵原告履約標的包含負責申請建築執照，原告自有尋覓配合之建築師請領建築執照之義務。另工程會有關建築法第13條規定之投標廠商資格解釋，與系爭採購案為原告應尋找配合之執業建築師為建造執照之請領無關。(三)兩造於99年7月23日訂約，約定履約期限為30日曆天，即便依兩造100年3月11日之協議，原告亦應於100年3月30日辦妥建築執照，但原告遲至100年7月27日始取得建築執照，因此，本件從100年3月31日起算至同年7月28日止，業已逾期120日，履約進度超過政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第2款規定之20％，被告因而以原告有同法第101條第1項第10款之情形，作成通知原告將刊登政府採購公報之處分等語，為其論據，固非無見。
五、惟查：
(一)按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」固為政府採購法第101條第1項第10款所規定。惟政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，應依政府採購法之規定辦理，並應維護公共利益及公平合理為原則，此觀同法第1條、第6條、第64條所規定，其目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購，確保採購品質。故機關與廠商間之採購，非如私法自治般之自由，而應受政府採購法之規範。又採購契約成立後，得標廠商負有依債務本旨給付之義務，苟未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，即該當政府採購法第101條第1項第10款之事由，至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。政府採購法第101條第1項第10款係以違反契約義務為其賦予廠商不利處分之意涵，而以延誤履約期限情節重大為刊登政府採購公報為前提要件，其顯然是以債務人遲延給付為規範內容，然而，給付遲延者，係以主給付義務之給付為可能，但應為而未為為其要件，若屬法律上給付不能，即非本款所規範。因此，機關以本款事由對廠商作成刊登政府採購公報處分，自應探究雙方所締結之採購契約在政府採購法及其他法律之框架下，廠商有無履約之可能。
(二)次按「未達公告金額之招標方式，在中央由中央主管機關定之；在地方由直轄市或縣(市)政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，除第22條第1項各款情形外，仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。」為政府採購法第23條及第49條所規定。又「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：．．．三、依本法第49條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。」中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3款定有明文。本件被告為辦理「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫(彩色鋼板屋頂增建工程項目)」，欲將該工程之設計、協辦招標決標及監造等技術服務部分委託廠商辦理，因之將此部分以勞務採購辦理招標，經被告參考最有利標方式評選原告為最優廠商，由原告於99年7月16日依底價得標，原告因而負有前揭增建工程之設計、監造及協助被告辦理該工程之招標決標作業，有公開取得報價單或企劃書公告、甄選須知、標單、決標紀錄、原告投標時提出之服務建議書，兩造簽訂之勞務契約等附卷可稽(原處分卷第1-6、29-33、28、36、51-60、16-27頁)。
(三)觀諸系爭採購案之甄選須知、兩造於決標後簽訂之勞務契約及原告所提服務建議書，均未明定履約標的包含申請建築執照；參以甄選須知第5條規定，系爭採購案預算金額係依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」其中關於非建築物工程技術服務(即不含建築物)為預算經費，則系爭採購案勞務契約是否包含建造執照之申請，已生疑義。惟依系爭採購案所附標單、決標紀錄所載之標的名稱「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫(彩色鋼板屋頂增建工程項目)」(原處分卷第28頁正、背面)，卻可知系爭採購案主要辦理事項，事實上係提供被告所欲辦理之鹽埔鄉綜合運動場彩色鋼板屋頂增建工程之規劃設計及監造。按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．。」為建築法第4條及第25條第1項所明定。本件原告參與投標者為有關運動場彩色鋼板屋頂增建工程之設計監造，而此增建工程核屬上開建築法所稱應取得建築許可並發給執照之建築物甚明。查，本件被告係以原告遲延取得建築執照為由，依政府採購法第101條第1項第10款之規定處分原告，則本件所應探討者厥為原告就上開運動場彩色鋼板屋頂增建工程所為之設計，有無取得建築執照之遲延給付情事？兩造雖以本件應否由原告「申請」或「代為申請」建築執照為渠等攻防之用語，實則兩造爭執之真意應非僅指單純之送件跑照，蓋建築執照之申請人為起造人，此觀建築法第12條、第33條及第34條之1甚明。然而，「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。．．．。」同法第30條及第34條第1項所明定。準此，得否建造建物，重點非在於起造人提出建築執照之申請與否，實則在於工程圖說是否為建築師設計簽證並經建築主管機關審查通過？本件起造人為被告，被告本身即為建築執照之申請人，其欲自己提出申請或委任他人代為申請均可，因此，本件之問題其實在於原告為被告設計之圖說有無獲得建築主管機關審查通過之可能？換言之，原告就此有無給付可能卻不為給付情事，即成為原告有無給付遲延之重要關鍵。
(四)第按建築法第13條第1項規定：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構及設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。」及第85條規定：「違反第13條．．之規定，擅自承攬建築物之設計、監造或承造業務者，勒令其停止業務，並處以6千元以上3萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」可知供公眾使用之建築物，應由建築師為設計人及監造人，僅其中關於建築物結構及設備等專業工程部分應由建築師交由專業之結構及設備技師為之(五層以下非供公眾使用之建築物除外) 並由建築師負連帶責任而已，換言之，技師並不能單獨擔任供公眾使用建築物之設計人及監造人。然而，原告乃是工程技術顧問公司，並非建築師，依據工程技術顧問公司管理條例第3條：「本條例所稱工程技術顧問公司，指從事在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備、改變自然環境之行為及其他經主管機關認定工程之技術服務事項，包括規劃與可行性研究、基本設計、細部設計、協辦招標與決標、施工監造、專案管理及其相關技術性服務之公司。」第4條：「工程技術顧問公司登記之營業範圍，得包括土木工程、水利工程、結構工程、大地工程、測量、環境工程、都市計畫、機械工程、冷凍空調工程、電機工程、電子工程、化學工程、工業工程、工業安全、水土保持、應用地質、交通工程及其他經主管機關認定科別之工程技術事項。」第5條第3項：
「工程技術顧問公司應按登記營業範圍之各類科別，各置執業技師一人以上。」及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第3條：「(第1項)本辦法所稱技術服務，指工程技術顧問公司、技師事務所、建築師事務所及其他依法令規定得提供技術性服務之自然人或法人所提供與技術有關之可行性研究、規劃、設計、監造、專案管理或其他服務。(第2項)前項技術服務，依法令應由專門職業及技術人員或法定機構提供者，不得由其他人員或機構提供。」等規定，可知工程技術顧問公司祇能從事有關其登記經營之工程技術顧問公司業務，不得從事建築師之專門職業業務，並且建築師亦非上開條例所稱之技師。然查，本件被告審查原告提出之服務建議書後評選其為優勝廠商決標予原告，為兩造所不爭。惟觀原告提出之服務建議書，其已將所欲設計之彩色鋼板屋頂構想及示意圖繪製其中(原處分卷第51-55頁、本院卷二第39-42頁)，然而對於如何取得該建築物建築許可乙節隻字未提；對照其監造組織架構圖及計畫時程，前者從最上端之起造人直接銜接至監造單位(原處分卷第57頁、本院卷二第45頁)，後者則從規劃設計連結施工監造(原處分卷第60頁、本院卷二第48頁)，其間均未見建造許可作業流程；佐以原告提供執行本案之團隊組織與履約能力簡介(原處分卷第67- 70頁、本院卷二第55-57頁)，可以得知原告團隊中並無建築師而僅其負責人具有土木技師資格，公司之營業項目僅為：⑴、土木、水利相關工程之測量規劃設計及監造工作。⑵、景觀、室內設計業(原處分卷第70頁、本院卷二第58頁)，則原告僅為工程技術顧問公司之事實，顯而易見。是原告既非開業建築師，自無從提供應由建築師始能執行之系爭運動場彩色屋頂增建工程之設計及監造業務之給付，洵堪認定。按「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。」為政府採購法第36條第1項、第37條第1項所明定。是機關辦理採購，應依採購標的之特性訂定個案廠商投標資格。系爭採購案招標文件雖未限制僅建築師得參與投標，且其預算金額是以非建築物工程技術服務總價計算(本院卷一第95頁、97-98頁、原處分卷第29-30頁，註：計價方式高於建築物工程技術服務建造費用上限百分比)，但衡諸被告為可受託辦理建築執照之發照機關(參建築法第27條)，而原告則為工程技術顧問公司，衡諸前述採購流程，雙方應可知悉系爭採購案事實上就是以建築物之設計監造為主要標的，然而，卻發生無給付可能之原告參與投標，被告亦將系爭採購案決標予原告之情事，兩造並進而訂約，若非兩造不知或遺忘建築法之規範，殊難想像會造成此結果。此觀原告代表人陳潮億於臺灣營建仲裁協會101年度臺仲聲字第7號仲裁事件第2次仲裁詢問會時陳述略以：設計當初可能沒有注意到建築法規定等語可明(本院卷二第163頁)，故被告主張兩造已就設計標的之建築執照應申請審核通過乙事於決標訂約時達成共識乙節，尚難憑採。
(五)被告雖舉工程會102年6月24日工程企字第10200179370號函辯稱：系爭採購案之招標公告係載明「工程服務」而非以專屬於建築師之「建築服務」為招標公告，故系爭採購案非屬執業建築師業務範疇，被告並無於招標時限制廠商資格為建築師之必要。況且，甄選須知第12點已表明系爭採購案之工作範圍尚未特定，需由廠商自行前往勘查以因應當地實際需求而定，至於工作詳細內容，應以委託契約為準。是系爭採購案之內容既未具體特定，本件自得由原告擔任設計服務廠商等語。惟查，工程會102年6月24日工程企字第10200179370號函係稱：「．．．工程技術顧問公司得依其登記之營業範圍從事建築物結構及設備等專業工程部分之工程技術事項；至其可否參與政府機關辦理之建築物工程技術服務採購案乙節，應視各該採購案之招標文件規定，及各該工程技術顧問公司實際登記之營業範圍而定，為使機關辦理供公眾使用或6層以上建築物委託設計、監造，符合建築法第13條規定，並落實專業分工及確保工程品質，本會95年7月3日工程企字第09500245400號函訂定機關辦理供公眾使用或6層以上建築物委託設計、監造案之投標廠商資格規定、施工查核及介面管理等配合措施供各各機關依循辦理，有關投標廠商資格詳該函說明二之㈠，投標廠商均應具備有開業建築師證書。．．．。」(本院卷二第78頁背面)，其並未表示機關可不視採購標的特性，隨意設定個案投標廠商資格。經查，本件從系爭採購案之標單、決標紀錄(原處分卷第28頁正、背面)，可知系爭採購案之構想即為「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫(彩色鋼板屋頂增建工程項目)」之設計及監造，被告主張僅係工程服務無涉建築物建造乙節，即難採取。況且，即便被告所稱系爭採購案並未限定應以建築物方式呈現設計內容，故工程技術顧問公司亦可參與投標之說詞可採，然依甄選須知第3條，可知系爭工程採購案係採最有利標方式公開徵選廠商進行評選（本院卷一第95頁），而被告審查原告提出之投標文件（包含服務建議書）時，從該服務議建議書已可看出其設計內容為運動場彩色鋼板屋頂增建工程(原處分卷第52-54、61-62頁、本院卷二第40-42頁、49-50頁)，被告訴訟代理人胡德人於本院審理時亦稱：「該2家廠商均無派員到場，所以我本人才私下打電話詢問原告，其服務建議書有提及會邀集建築師等人溝通的問題。也因為原告服務建議書有如此記載，被告才會評選給原告。」等語(本院卷一第225頁)。是以原告提出於系爭採購案之設計監造標的既為建築物，依建築法第13條規定，僅能由建築師為設計人，原告並無法以設計人自居使其設計之工程圖說通過建築主管機關之審核進而為被告取得建築執照，據以從事後續之建造及監造，情已顯然，簡言之，原告無設計監造之履約能力甚明。此時被告若仍認由原告來設計為最佳，尚可依甄選須知第25條第2款規定謀求解決，要求原告修改設計內容為非建築物設計，然兩造均未循此途，還是照原案簽約，繼由原告於簽約後向被告提出「屏東縣鹽埔鄉綜合運動場改善計畫(彩色鋼板屋頂增建工程項目)」之工程發包文件所需預算書，內含由原告代表人出具之「公共工程專業技師簽證報告」，及工程預算總表、詳細價目表、單價分析表、工程數量計算表、基礎及結構平面圖、構架立面圖、樑柱版配筋圖、接合大小樑接合詳細圖、屋頂結構平面圖、建築平面圖、屋頂層平面圖、東西向立面圖、南北向立面圖、剖面圖、屋頂大樣詳圖等工程圖說，有該份預算書附卷可稽(本院卷外放、本院卷二第122-155頁)。而上開圖說，為被告日後辦理上開運動場彩色鋼板屋頂增建工程建築物採購案之招標文件，並為該建築工程得標營造廠應按圖施工之工程圖說。則系爭採購案於原告提出上開預算書時，若謂兩造均仍然不知其為建築物之建造及原告並無作為該圖說設計人並據以取得建築執照之可能，實已超乎常情。而倘若兩造均已知其事，卻未即時依循政府採購法檢討採購程序是否有誤及應否依政府採購法第48條第1項第2款或第50條規定處理，任令錯誤進行，進而於99年11月29日以原告設計之圖說作為系爭運動場彩色鋼板屋頂增建工程之招標文件，嗣由宏乙營造有限公司(下稱宏乙公司)以6,789,000元得標，並於99年12月6日以原告之設計圖說作為該公司與被告訂約之內容，有決標公告(原處分卷第10-14頁)及工程契約(本院卷外放)可資對照；復因欠缺建築執照，致使宏乙公司於99年12月27日申報開工後，旋於同日申報停工，亦為兩造所不爭。按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，為建築法第25條第1項所明定。上開運動場彩色鋼板屋頂增建工程，在未獲得建築許可並取得執照即發包開工，違反上開規定，顯非正確。但即便原告同為系爭錯誤採購參與成員之責，但行政處分應依據法律規定，原告既非開業建築師，在政府採購法之規範下，無從為系爭建築物之設計人為被告取得建築執照及擔任監造人，被告卻仍決標予原告並與之締約，不但接受其設計圖說(本院卷二第122-155頁)，甚且接受其監造計畫(原處分卷第102-191頁)，造成原告就其不能給付之取得建照乙事未為給付，此種情形，核與給付遲延有間，難謂該當政府採構法第101條第1項第10款之事由，被告以該條款處分原告，於法不合。是被告以前詞主張原告得參與系爭採購案並擔任設計人云云，尚難採取。
(六)被告雖稱：依系爭採購契約第1條規定，被告對契約不明確之處有解釋權，且原告在其提出之服務建議書「監造作業工作項目及內容」顯示之組織架構之示意圖有起造人字樣，及同條第㈥款記載：「工程決標後開工前，邀集廠商及相關技師、建築師、工地主任、安衛人員、品管人員等，對整個工程進行過程中之行政作業規定及監造計畫內容、品質管理之要求及管理標準作一充分之溝通，以利日後執行；．．．。」足見原告知悉其設計之標的如無建築執照，不得施工，而原告亦表明其團隊有建築師可辦理建築執照。再系爭採購契約第8條第(18)點亦約定：「廠商實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署，並依法辦理相關簽證。．．．本契約有關之證照，依法規應以機關名義申請，而由廠商代為提出申請者，其所需規費由機關負擔。」凡此可知系爭採購契約有關證照(含建築執照)均應由原告提出申請云云。惟如前述，建築執照之申請人為起造人，而提出申請與建築物設計人所提供之圖說能否獲得建築主管機關審查通過，係屬二事。又實務上起造人委任建築師擔任建築物設計人並委託其代辦申請建築執照並先代墊申請規費，係屬常事，故單從原告在其提出之服務建議書「監造作業工作項目及內容」顯示之組織架構之示意圖有起造人字樣，及系爭採購契約第8條第
(18) 點約定：「廠商實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署，並依法辦理相關簽證。．．．本契約有關之證照，依法規應以機關名義申請，而由廠商代為提出申請者，其所需規費由機關負擔。」等情，難認原告僅為系爭運動場建築物之設計人而有為被告取得建築執照之可能。至於原告提出之服務建議書固載有：「工程決標後開工前，邀集廠商及相關技師、建築師、工地主任、安衛人員、品管人員等，對整個工程進行過程中之行政作業規定及監造計畫內容、品質管理之要求及管理標準作一充分之溝通，以利日後執行；．．．。」然此段文字係位於監造作業項下(原處分卷第58頁、本院卷二第46頁)，其在說明營造包發包後如何監造之問題，與規劃設計階段之建築執照取得無涉，亦難以此段文字即謂原告具有擔任系爭建築物之設計資格。被告以此論斷原告有使其設計通過審查取得建築執照之給付可能云云，即屬率斷。
(七)至被告稱其先後於100年1月25日及100年3月11日召開工務會議，雙方獲致「限原告於100年3月30日辦妥建築執照」之協議，益徵原告履約標的包含負責申請建築執照，原告有尋覓配合之建築師請領建築執照之義務乙節，經查，如前所述，本件唯建築師始得擔任系爭供公眾使用建築物之設計及監造人，不得由不具給付能力之原告得標後再轉由其他開業建築師擔任名義設計人為圖說簽證取得建築執照。觀諸工程會對於機關辦理公眾使用建築物委託設計、監造案之投標廠商資格疑義，曾以95年7月3日工程企字第09500245400號函釋謂：「主旨：茲訂定機關辦理供公眾使用或6層以上建築物委託設計、監造案之投標廠商資格規定、施工查核及介面管理等配合措施如說明，請查照並轉知所屬（轄）機關。說明：
一、為使機關辦理供公眾使用或6層以上建築物委託設計、監造，符合建築法第13條規定，並落實專業分工及確保工程品質，爰訂定旨揭配合措施供各機關依循辦理。二、依建築法第13條規定，建築法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構及設備等專業工程部分，除5層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。衡酌上開建築法明定建築物之設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限之規定，茲就機關辦理供公眾使用或6層以上建築物工程，除採統包方式辦理外，其委託辦理設計、監造者，訂定投標廠商資格、施工查核與介面管理之配合措施如下：㈠機關於招標文件規定投標廠商資格，得依下列方式之一辦理：1.規定投標廠商應具有建築師開業證書，並依『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第11條規定就結構及設備專業工程部分訂定分包廠商資格。投標廠商應於投標文件中載明其分包之技師事務所或工程技術顧問公司及分包事項，得標後據以履行契約。2.規定投標廠商應具有建築師開業證書與結構及設備專業工程相關科別技師執業執照；技師執業執照部分得依政府採購法施行細則第36條規定以分包廠商資格代之，並允許一定家數內之建築師事務所與技師事務所或工程技術顧問公司共同投標，廠商得以下列方式自行擇定：（1）建築師事務所單獨投標，其並符合各項投標廠商資格（包含執業技師資格）之規定。（2）建築師事務所單獨投標，有關執業技師資格之部分，得以載明其分包之技師事務所或工程技術顧問公司代之。（3）建築師事務所與技師事務所或工程技術顧問公司共同投標。．．．。」(本院卷二第84頁)，核其亦是在不違反建築法第13條規定之意旨下，允許技師、工程技術顧問公司與建築師共同投標建築物之設計監造，但其並未許可工程技術顧問公司單獨投標成為供公眾使用建築物之設計監造者，此函並已通令各機關並副知中華民國工程技術顧問商業同業公會，建築師公會全國聯合會及各技師公會聯合會(本院卷二第85頁)，則兩造對此事涉全國建築師、工程技術顧問公司及技師長久以來之政府採購爭議問題，衡情應無不知之理，此外，所謂共同投標，應依政府採購法第25條第2項之規定辦理而由二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，亦與被告所指原告得於單獨得標後將主要部分轉給另覓之開業建築師辦理之情形不同，遑論被告之招標文件亦禁止共同投標(原處分卷第29頁，甄選須知第7條)。再按「(第1項)得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。(第2項)前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」為政府採購法第65條第1項及第2項所明定。則系爭採購案應由原告出名為圖說設計人受建築主管機關之審查，不得將此最主要部分轉包給其他開業建築師辦理甚明。是被告徒以前詞主張原告單獨得標後得另覓配合之建築師請領建築執照，然卻遲延為之云云，顯非可取。
(八)至被告援引工程會102年3月4日工程企字第10200072210號函主張建築法第13條規定不能作為機關之自由選商方式，且工程會有關建築法第13條廠商資格之解釋與系爭採購案內容為原告應尋找配合之執行建築師為建築執照之請領無關乙節。經查，工程會上函在於表達其認為建築法第13條之立法意旨在於闡明建築物設計及監造業務之專業分工，屬廠商間之內部法律關係，該條文不宜擴及箝制機關與廠商間私法自治之自由選商方式之法律意見，進而以之作為該會95年7月3日工程企字第09500245400號函允許建築師事務所與工程技術顧問公司或技師事務所合作組成共同投標團體，參與供公眾使用或6層以上建築物之技術服務採購標案，並未違反建築法第13條規定之立論基礎，況且，該函重申：「機關允許建築師與技師或工程技術顧問公司共同投標，其工作事項應依循共同投標協議書所載各成員主辦項目內容，其屬建築物之設計監造工作，仍應依建築法第13條規定辦理，不會侵犯建築師依法執業範圍及權益。」(本院卷二第86頁)，其亦未認可供公眾使用之建築物得由工程技術顧問公司單獨投標擔任建築物之設計及監造人後，再由該公司自覓建築師為其設計之工程圖說擔任名義設計人及簽證，以此迂迴方式獲取主管機關核發建築執照。此復經工程會102年10月31日工程企字第10200314530號函表示：「．．如允許開業建築師與技師或工程技術顧問公司共同投標，其工作事項應依循共同投標協議書所載各成員主辦項目內容及其所占契約金額比率，屬建築物之設計監造工作，仍應依建築法第13條規定辦理。」等詞甚明(本院卷二第219頁)。被告援引上開函文主張其有自由選商自由，故本件於原告單獨得標後得由原告另覓合作建築師以取得建築執照，工程會有關建築法第13條廠商資格之解釋與系爭採購案為原告應尋找配合之執業建築師為建築執照之請領無關云云，即有誤會而非可採。
(九)被告另主張本件最後就是由原告另覓建築師解決建築執照之問題，足見原告有取得建築執照之義務及履行可能云云。惟按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，為建築法第39條所規定，原告雖為系爭運動場彩色屋頂增建工程圖說之設計人，但因其非開業建築師，無法成為建築法第13條規定之設計人而為被告獲取建築執照，惟被告迫於經費來源係來自於體委會補助款及該會一再指摘之執行預算壓力(見本院卷一第221頁筆錄、第46、202頁)，並本件已依據原告製作之圖說將工程發包由宏乙公司得標，該圖說並成為宏乙公司之履約內容，已如前述，並有原告製作之預算書、宏乙公司與被告訂立之工程契約書可資對照(本院卷外放)。可見兩造迫於建築法及政府採購法之限制及現實之壓力，因而協議由原告另覓建築師為設計及監造人並為圖說簽證，以此種脫逸政府採購法規範之妥協方式完成系爭工程，因此造成系爭採購案得標之設計監造人為原告，但在建築主管機關之文件上呈現之設計人、監造人、圖說簽證人均為訴外人梁守成建築師，並由該建築師擔任被告申請建築執照之受任人，此外，專業技師部分，則由宏昌結構土木技師事務所(技師劉伯武)擔任，造成實際履行者與系爭採購案締約人(即原告)完全不同之扭曲現象，此經本院向屏東縣政府調取相關建築執照申請及核准案卷資料可稽。查，系爭採購案在政府採購法之規範下本應由原告自己履行，不得由原告另覓他人代為履行，凡此可見，本件之所以能夠取得建築執照，乃是兩造為解決法律上不能及現實困境，脫離政府採購法規範之另類作法，為妥協下之結果，洵堪認定。被告以前詞主張原告有取得建築執照之義務並有履行可能，尚非可採。
(十)從而，本件因原告並非開業建築師，並無擔任建築物設計人及監造人之履約能力，兩造均未注意及此，造成原告以建築物之設計監造方式參與系爭採購案，被告亦未察其情，評選原告為優勝廠商讓其得標，進而訂約，並接受原告提出之建築物設計圖說及監造計畫，導致本件契約因原告在建築法及政府採購法之規範下無擔任其設計圖說之設計人獲取建築主管機關審核通過之履約能力，造成延宕，則系爭採購契約之延宕顯是原告無履約能力所造成，而非原告能給付卻不為給付之遲延給付甚明。原告就其參與系爭採購案固與有疏失，惟被告評選履約不能之原告與之締約後，復以其法律上履約不能情事而指摘其為遲延給付，亦非可取。本件原告履約不能之情形，並非政府採購法第101條第1項第10款所欲課責之債務人延誤履約期限之遲延給付類型。被告認定原告該當此條款所規範之不良廠商，其認事用法，即有違誤。原告主張原處分違法，理由雖非相同，惟原處分既有誤違之處，原告訴請確認其違法，洵屬有據。
六、綜上所述，原處分以原告延誤申辦系爭採購案建築執照，致工程進度嚴重延誤，具政府採購法第101條第1項第10款之情形，乃通知將刊登政府採購公報，其認事用法，有上開之違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦有未合。則原告訴請確認被告100年10月27日鹽鄉建字第1000011496號函（含異議處理結果）之行政處分違法，即有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 李 協 明法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 凃 瓔 純