高雄高等行政法院判決
101年度訴字第463號民國102年5月21日辯論終結原 告 蔡正雄訴訟代理人 黃正男 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 蔡雪苓 律師上列當事人間徵收補償事件，原告不服內政部中華民國101年9月25日台內訴字第1010308367號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。查本件原告起訴之聲明原為：㈠訴願決定及原處分（被告民國101年6月28日府工公養二字第1010505244號函）均撤銷。㈡被告應依法定土地徵收程序，給付原告土地徵收補償款新臺幣（下同）382,130元，另賠償給付原告相當於租金之使用通行費136,475元，合計為518,605元。㈢被告倘現階段因經費困難，無法立即辦理土地徵收補償，且仍要繼續使用原告土地，依法則須按土地每年公告地價10分之1，逐年給付原告每年租金27,295元，直至土地徵收完畢為止。嗣於起訴狀送達後，將其訴之聲明變更、追加為：㈠訴願決定及原處分（被告101年6月28日府工公養二字第1010505244號函）均撤銷。㈡被告對於原告所有坐落臺南市○○區○○○段484-1、522-3、523-1地號等3筆土地，所有權應有部分各2分之1，應依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計畫圖送由內政部核准徵收。㈢被告應依原告101年6月13日之申請作成給付上開土地徵收補償費382,130元予原告之行政處分。㈣被告應給付原告136,475元，及自101年11月16日起至被告給付訴之聲明第3項土地徵收補償費為止，按年給付原告27,295元。經核原告上揭所為訴之變更及追加，被告並無異議而為言詞辯論，依照上開說明，視為同意變更或追加，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告前以被告未經其同意及徵收程序，將其所有坐落臺南市○○區○○○段（下稱渡子頭段）484-1、522-3、523-1地號等3筆土地，所有權應有部分各2分之1（下稱系爭3筆土地），地目變更為交通用地，並闢建鄉道使用，嚴重損害原告土地所有權之行使為由，提起國家賠償訴訟，案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）100年度營簡字第42號、100年度簡上字第138號判決駁回確定。原告嗣於101年6月13日及同年月15日向被告提出請求辦理土地徵收、購買（依該申請書說明欄之真意係指徵收補償）申請書，經被告以101年6月28日府工公養二字第1010505244號函復：「…二、旨揭3筆地號○○○區道○○鄉道）南2線使用，為具有公用地役關係之私有既成道路，國家本應依規定辦理徵收補償，惟此為全國性通案問題，所需經費龐大，因本府現階段確實財政困難，目前仍無法僅就所陳土地單獨籌列經費辦理徵收補償，其有關現有道路未辦理徵收土地案件，本府將視財源狀況依序辦理。」原告不服，提起訴願，經遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠原告於99年2月9日因分割繼承取得系爭3筆土地，嗣經丈量
後發現業遭被告（縣市合併前為臺南縣政府）○○○區道○○鄉道）南2線使用。依臺灣省地目等則調整辦法第24條規定，地目等則經調整核定後，縣市政府依法應以書面通知土地原所有權人或其法定繼承人，並辦理土地徵收之程序。惟依臺南市佳里地政事務所101年2月7日所地用字第1010000961號函等資料，日據時期系爭3筆土地均為建地，爾後，因都市計畫及闢建區道之所需，由被告囑地政機關，依臺灣省地目等則調整辦法第24條辦理，將原屬於建地之地目均做變更並分割轉載，又新增地號而逕為登記為交通用地，○○○區道○○鄉道）南2線供大眾通行使用。然被告於44年6月20日將土地地目變更，嗣於同年7月22日囑地政機關辦理地目等則調整登記時，未以書面通知系爭3筆土地原所有權人蔡放及其法定繼承人蔡新愿，被告亦未進行任何徵收程序，以致系爭3筆土地原所有權人及其法定繼承人未獲得徵收補償金，即率爾辦理地目等則之調整及地目變更之登記，致使蔡新愿生前不知有系爭3筆土地，致被告濫權違法辦理地目變更登記時，蔡新愿無法及時提出異議，而被告則於蔡新愿逝世12餘年之久後（即65年6月1日）再做公告確定。
㈡被告未經任何徵收程序，率自將原告所有系爭3筆土地闢建為道路使用，應負責任：
⒈系爭3筆土地係由同段484地號、522地號、523地號土地分割
而來，被告在無法源基礎及法令依據，及未經合法辦理土地徵收程序情況下，濫權違法將原有建地變更地目、分割轉載，並逕為登記為道路用地，闢建區道供大眾通行使用。再按私有財產權是絕對不可剝奪，更遑論因濫權違法變更地目、逕為登記為道路用地，闢建區道而成立公用地役關係而為不利原告之認定。本件係國家因公用事業之需要（闢建區道供大眾通行使用），且系爭3筆土地徵收補償之金額並非龐大，既然被告已長期違法占用系爭3筆土地，自應以行政救濟方式，單獨籌措土地徵收補償款，以專案補辦系爭3筆土地之徵收，完成徵收補償之程序，方符憲法第15條、土地徵收條例第30條第1項、司法院釋字第400號及第425號解釋保障財產權之意旨，維持公平正義之原則，於情、於理、於法，均無不合，應得准許。
⒉另被告率爾將系爭3筆土地闢建為道路（南2線）供大眾通行
使用之缺失，致使原告不獨損失地價，且損失相當於租金之使用通行費，即應負賠償同額之補償費責任，惟被告僅以「國家本應依規定辦理徵收補償，惟此為全國性通案問題，所需經費龐大，因本府現階段確實財政困難，目前仍無法僅就所陳土地單獨籌列經費辦理徵收補償，其有關現有道路未辦理徵收土地案件，本府將視財源狀況依序辦理」等語，做為搪塞之藉口欲蓋彌彰，無具體研擬訂定期限，籌措財源逐年辦理徵收土地，完成徵收合法程序或以他法補償。是以，本件土地徵收事件將陷入永無期限之等待中，被告威信亦蕩然無存。另訴願決定認定被告僅為補償機關，且核定被告前揭函非行政處分，對原告之請求均置之不理，遽予本件訴願不受理之決定，其認事用法均有違誤失平。
㈢依司法院釋字第400號解釋意旨：「既成道路符合一定要件
而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」則上開解釋係以「因公益而特別犧牲」作為國家應予補償之判斷基準。惟對於既成道路所提供之解決方式，主要係「依法律之規定辦理徵收給予補償」，即上開解釋係賦予土地所有權人「請求徵收之權利」，而非謂維持既有道路之狀態，並由國家予以補償。再者，國家為興辦臨時性公共建設工程徵用土地逾3年者，既依法賦於土地所有權人得請求需求土地人徵收所有權。是於未經同意擅自於原告所有系爭3筆土地鋪設柏油路面○○○區道○○鄉道）南2路使用，已達數10年，而具有公用地役關係，則為興辦臨時性公共建設工程徵用土地逾3年，既賦予土地所有權人請求徵收權，舉輕明重，就未經同意擅自鋪設路面供鄉道使用逾數10年之情事，原告自可類推適用土地徵收條例第58條、土地徵收條例施行細則第63條第1項規定，請求被告徵收補償系爭3筆土地。而有關土地徵收補償費之計算式如下：關於101年度公告土地現值，渡子頭段484-1地號係1,100元/平方公尺、522-3地號係400元/平方公尺、523-1地號係400元/平方公尺，依此計算結果，上開土地公告現值合計為272,950元（202,950元＋22,400元＋47,600元＝272,950元）。原告應有部分為2分之1，則原告所有渡子頭段484-1地號為1,100元×369平方公尺×1/2＝202,950元，522-3地號為400元×112平方公尺×1/2＝22,400元，523-1地號為400元×238平方公尺×1/2＝47,600元；若依徵收價格加成40%計算，合計為382,130元。
㈣按公法上不當得利，除行政程序法第127條外，未有其他規
定，應得類推適用民法有關不當得利之規定。經類推適用之結果，因無公法上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有公法上之原因，而其後已不存在者，亦同。因此，苟無受利益者或受損害者，或受利益與受損害間無因果關係時，即無公法上不當得利返還之可言。又此項制度之目的，係將不合法之財產變動調整至合法狀態，而公法上不當得利之發生原因，不限於出於給付者，非出於給付而發生財產變動者仍包括之，惟上述二種原因所發生之財產變動，均需欠缺法律上原因，始有調整不合法之財產變動之必要。被告無法律上任何權利，未經系爭3筆土地所有權人即原告之同意，擅自鋪設柏油路○○○區道○○○路）供公眾使用，已造成原告無法使用系爭3筆土地之損失，而被告有無庸支付使用系爭3筆土地代價之利益，是原告自得類推適用民法不當得利之規定，請求被告給付相當於土地徵收條例第58條第5項使用補償費之數額。茲將被告不當得利之計算式如下：被告占用原告系爭3筆土地，依法每年亦應補償支付原告相當公告徵用之使用補償費，渡子頭段484-1地號係1,100元×369平方公尺×1/2×1/10＝20,295元，522-3地號係400元×112平方公尺×1/2×1/10＝2,240元，523-1地號係400元×238平方公尺×1/2×1/10＝4,760元，則每年租金合計為27,295元（計算式：20,295元＋2,240元＋4,760元＝27,295元），計算前5年被告占用期之不當得利合計為136,475元（27,295元×5年＝16,475元），且應逐年再支付原告每年27,295元之不當得利，直至系爭3筆土地全部徵收完畢為止等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（被告101年6月28日府工公養二字第1010505244號函）均撤銷。㈡被告對於原告所有坐落臺南市○○區○○○段484-1、522-3、523-1地號等3筆土地，所有權應有部分各2分之1，應依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計畫圖送由內政部核准徵收。㈢被告應依原告101年6月13日之申請作成給付上開土地徵收補償費382,130元予原告之行政處分。㈣被告應給付原告136,475元，及自101年11月16日起至被告給付訴之聲明第3項土地徵收補償費為止，按年給付原告27,295元。
四、被告則以︰㈠依土地徵收條例第2條、第13條、第14條規定，土地之徵收
核准機關應為內政部，被告僅為補償機關，故原告向被告請求徵收補償系爭3筆土地，被告所為101年6月28日府工公養二字第1010505244號函（下稱被告101年6月28日函），純係針對原告之陳情事項所為事實敘述之函復，並非行政處分，原告依法不得提起訴願及行政訴訟。
㈡原告所有之系爭3筆土地因係既成道路，前曾於民事庭起訴
請求被告依土地徵收價格給付原告381,130元，但經臺南地院以100年度簡上字第138號民事判決駁回之。系爭3筆土地地目及使用分區之編定依據，業經臺南市佳里地政事務所以102年1月21日以所地用字第1020006789號函，敘明：「查土地總登記時地目等相關資料係由土地權利人申報並經地政機關人員核對產權憑證與日據時期土地台帳及不動產登記簿而來…。」因系爭3筆土地其中2筆渡子頭段522-3及523-1地號土地，在36年間辦理第1次登記即土地總登記時，地目就已登記為「道」，顯見至少在35年以前，該2筆土地即已作為供不特定公眾通行之道路使用。而另1筆渡子頭段484-1地號土地，係自同段484地號土地分割出來，原本之地目固為「建」，但於44年7月22日，改制前臺南縣政府依臺灣省地目等則調整辦法第24條及第15條第1項第4款：
「地目變更依照左列各款規定調整之：…四、凡已為公共交通水利地點，應一律變更地目，其部分變更者，並應先予分割測量。」等規定，依土地實際使用狀況調整地目為「道」後，囑託地政事務所辦理變更登記，足徵上開土地至少在當時以前，即已作為道路而供不特定公眾通行。故該筆土地即係部分變更地目，於44年6月20日自同段484地號土地分割出來作為道路用地，並於44年7月22日依法辦理地目變更登記。該484-1地號土地之使用地類別編定為交通用地，同樣於65年6月1日公告確定。又上開土地共有人蔡伸係於日據時期昭和3年去世，故當時該土地陳報為道路用地，應是由其繼承人申報，經地政機關人員核對產權憑證與日據時期土地台帳及不動產登記簿而來，且其繼承人嗣後均有出售附近相連土地，足徵其等均清楚上開土地之狀況並受有利益。嗣改制前臺南縣政府依據內政部64年8月1日台內地字第642764號函所頒「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第7點辦理，將系爭3筆土地之使用地類別編定為交通用地，並於65年6月1日公告確定。
㈢被告101年6月28日函非行政處分，且土地之徵收核准機關應為內政部：
⒈按土地徵收條例第3條規定，僅國家是徵收權之主體，私有
土地所有權人除符合土地徵收條例第8條第1項及第58條第2項規定外，並無主動請求徵收土地之公法上權利，原告請求徵收其土地於法無據。
⒉國家因公用或水利等事業需要，固得徵收私有土地，然應
由需用土地人依規定擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，申請徵收土地或土地改良物，送由核准徵收機關，即土地徵收之中央主管機關內政部核准，經作成核准之徵收處分後，再由土地徵收之執行機關即直轄市或縣（市）主管機關為公告及將需用土地人繳交之補償費發給應領取補償費之人，以完成徵收之程序。雖依司法院釋字第425號解釋意旨「土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償」。惟土地法、土地徵收條例，除就徵收殘餘土地符合一定條件者，明定所有權人得申請一併徵收外，並無人民得請求徵收土地之規定，故依目前徵收法律，一般徵收權行使之主體唯國家而已，一般人民並無公用徵收之公法上請求權存在。且司法院釋字第400號解釋意旨，既明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，即仍應依實定法之規定辦理徵收補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」，由該號解釋文所述：「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，益足認該解釋僅係國家立法及施政之指針，尚非可作為人民向國家請求徵收補償其所有土地之公法上請求權依據，故原告無公法上請求權（最高行政法院101年度判字第465號判決、100年度裁字第1324號裁定、本院99年度訴字第600號、100年度訴字第319號等判決參照）。
㈣原告所有系爭3筆土地具有公用地役關係之事實，業經臺南
地院以100年度簡上字第138號民事判決確定，則原告對系爭3筆土地使用權及收益權之行使均受限制。是系爭3筆土地上之道路上有公眾人車來往通行，原告自無任何損害可言，且公用地役關係之存在，即屬具備法律上之原因，非無法律上原因，故原告就此部分之土地，不得主張公法上不當得利返還請求權甚明（最高行政法院97年度判字第95號判決及本院94年度訴字第815號判決可資參照）等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有臺南地院100年度簡上字第138號判決（本院卷第34-37頁）、101年6月15日被告線上即時服務系統（非網路部分）人民陳情案件處理聯單（原處分卷第2頁）、101年6月13日原告請求辦理徵收土地申請書（原處分卷第3頁）、土地登記第二類謄本（本院卷第13-15頁）、被告101年6月28日函（本院卷第9頁）及內政部101年9月25日台內訴字第1010308367號訴願決定書（本院卷第10-11頁）等附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。
六、本件兩造之爭執要點為㈠原告是否有請求被告為如訴之聲明第2項之行政行為（事實行為）之公法上請求權？㈡被告101年6月28日函是否為行政處分？原告有無請求被告為如訴之聲明第3項之行政處分之公法上請求權？㈢原告依公法上不當得利返還請求權，請求被告給付如訴之聲明第4項所示金額，有無理由？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其
他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」分別為土地徵收條例第1條第2項、第3項、第2條、第3條、第11條第1項、第13條第1項、第14條、第17條、第18條及第19條所明定。
㈡衡諸人民之財產權應予保障，為憲法第15條所明定，惟憲法
第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之「存續狀態」行使其自由使用、收益及處分之權能，此存續保障係在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴，尚無從據此導出人民有請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。次依據土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條等規定，所謂土地徵收，係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）；而公用徵收，僅國家為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。又土地徵收條例第13條第1項及其施行細則第63條第1項：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」之規定，僅係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動作用而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務。
㈢經查，系爭渡子頭段522-3、523-1地號土地，於35年8月18
日首次辦理土地總登記時，土地地目即編定為「道」，而土地總登記時地目等相關資料係由土地權利人申報並經地政機關人員核對產權憑證與日據時期土地台帳及不動產登記簿而來；又渡子頭段484-1地號土地，係於44年6月20日分割自同段484地號土地，原登記地目為「建」，嗣因地目變更而於同日登記地目為「道」，又其地目變更係依改制前臺南縣政府囑託臺南市佳里地政事務所依臺灣省地目等則調整辦法第24條辦理。嗣後系爭3筆土地並經改制前臺南縣政府於65年6月1日以南府地丁字第50913號非都市土地使用分區編定公告確定，亦即系爭渡子頭段522-3、523-1地號土地均為一般農業區之交通用地，另渡子頭段484-1地號土地則為鄉村區之交通用地等情，已據被告陳明在卷，且有系爭3筆土地登記第二類謄本（本院卷第13-15頁）、臺南市佳里地政事務所102年1月21日所地用字第1020006789號函及所附土地登記簿謄本（本院卷第84頁、第96-98頁）、臺南市佳里地政事務所100年12月19日所登記字第1000010697號函及所附臺灣光復初期土地登記簿謄本（臺南地院100年度簡上字第138號民事卷第41-45頁）可參，足認系爭3筆土地之土地總登記或地目變更登記係依上述辦法辦理，而其使用分區（使用地類別）之土地使用管制亦已經公告確定，則系爭3筆土地所有權人依法應受該編定土地使用管制效力之拘束，要無疑義。
㈣次衡酌「各縣（市）（局）辦理地目等則調整工作，應遴選
熟悉地籍及土地使用情形之地政、農林、水利等有關人員擔任。前項工作人員於實施工作前，幹部人員由省調訓，基層執行人員由各縣（市）（局）予以短期訓練。」「實施地目等則調整時，應收集有關資料查定變更區域，及其變更地情形與鄰近不變更地區相當土地之等則比較調整之。」「查勘變更區域及變更地時，應由主辦人員會同會勘人員，詳為查勘，再由縣（市）（局）分別通知有關區域各土地關係人，分別推舉代表地主2人、佃農2人、自耕農5人，召開評議會評議之。」「地目等則經調整核定後，縣市局應將公私有土地逕辦更正登記，登入土地登記總簿，並分別以書面通知（附表式四），私有土地所有權人，或公地保管使用機關及公地承領農戶，限期於1個月內辦理加註書狀及更正承領證書手續，如係出租土地，並應改訂租約。」分別為臺灣省地目等則調整辦法第4條、第5條、第6條、第24條第1項所明定。
由上開規定，顯見有關地目之調整，係由經遴選、調訓之人員先為蒐集資料、實地現勘後，再通知地主等相關關係人召開評議會而為評議，經調整核定後，再逕為辦理更正登記，是其須經多道法定程序，始得為地目之調整。又「地目變更依照左列各款規定調整之：…。四、凡已為公用交通水利地點，應一律變更地目，其部分變更者，並應先予分割測量。」，亦為臺灣省地目等則調整辦法第15條第4款所明定。而渡子頭段484-1地號土地於44年6月20日變更地目為「道」，既係依臺灣省地目等則調整辦法之相關規定而為辦理，足見其亦係經遴選、調訓之人員先為蒐集資料、實地現勘，確認已為公用交通用地後，再通知地主等相關關係人召開評議會而為評議，經調整核定後，再逕為辦理更正登記。準此，尚難謂被告關於渡子頭段484-1地號土地於44年6月20日之地目變更登記有何違法之處。
㈤又審究公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，其要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路若符合上開要件，即成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。本件參酌系爭3筆土地於78年9月間、86年間、96年間之航照圖所示，渡子頭段522-3地號土地（面積110平方公尺部分）、同段523-1地號土地（面積218平方公尺部分）、同段484-1地號土地（面積369平方公尺）於78年9月間起，即均已供作道路使用，可見至遲自78年9月間起已有不特定之公眾通行系爭3筆土地供作道路使用部分之事實。爾後歷經86年、96年，迄至100年5月27日另案（臺南地院柳營簡易庭100年度營簡字第42號）民事庭法官至現場勘驗時，系爭3筆土地原作道路使用部分仍繼續供作道路使用，此有上開航照圖、另案民事勘驗筆錄、現場照片及臺南市佳里地政事務所100年6月2日所測量字第1000004852號函附土地複丈成果圖在卷可佐（另案民事卷第128頁、第88-94頁、本院卷第124頁），足證系爭3筆土地已供作道路使用範圍之期間至少已逾20年以上，且兩造亦均陳明其係作為南二線區道使用，顯見其為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時，且於作為公眾通行之初始，亦未見土地所有權人有何阻止之情事。是故，系爭3筆土地供作道路使用範圍之土地係屬既成道路，且已因時效完成而有公用地役關係之存在，應可認定。
㈥揆諸公用徵收，僅國家為徵收權之主體，一般人民除法律別
有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。又司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若僅在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，依法律保留原則係指國家所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內。況且，該號解釋理由亦敘明：「各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應…，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。…。」等語，足證該解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政措施之指導方針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收或徵收補償之依據。準此，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，自亦無請求地方政府發動職權向內政部請求准予徵收之公法上請求權。從而，原告援引司法院釋字第400號解釋，謂其有請求徵收系爭3筆土地之公法上請求權，難謂可採。
㈦再依土地徵收條例第58條第1項、第2項：「國家因興辦臨時
性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾3年，或2次以上徵用，期間合計逾3年者，需用土地人應於申請徵用前，以書面通知；土地或土地改良物所有權人於收到通知書之日起30日內，得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」，係規定國家因興辦臨時性之公共建設工程，而需長期徵用私有土地時，土地所有權人有徵收請求權。又所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞之方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。本件審酌系爭3筆土地成為既成道路部分，係私有土地自然形成道路，且因供不特定之公眾繼續通行達一定年數，時效完成而有公用地役關係存在。因此，系爭3筆土地成為他有公物中之公共用物，顯與土地徵收條例第58條第1項、第2項規定不合，且兩者之性質既不相近，亦無法律漏洞存在，自無類推適用之餘地。從而，原告主張本件類推適用土地徵收條例第58條及同條例施行細則第63條第1項規定，其有請求徵收系爭3筆土地之公法上請求權云云，亦非可採。是綜合上開各節所述，原告並無請求國家徵收其所有系爭3筆土地之公法上請求權，進而亦無請求被告依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計畫圖送由內政部核准徵收之公法上請求權，足堪認定。
㈧另按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之
決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定自明。又按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」（司法院釋字第423號解釋參照）。故行政機關作成之函文是否為行政處分，不應拘泥於該公文書所使用之文字，而應探求行政機關之真意，若行政機關對於人民請求作成行政處分之事項，雖未為具體准駁之表示，但如自其說明之內容，已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，即應認屬行政處分。經查，本件原告101年6月13日之申請書及同年月15日陳情案件處理聯單均係請求被告徵收、購買系爭3筆土地，上揭申請書並載明被告應以381,130元作為土地徵收補償之金額（原處分卷第3頁），顯見原告前述所為之申請，係請求被告應就系爭3筆土地作成徵收補償之行政處分。揆諸前引土地徵收條例第19條之規定，被告既為徵收補償之權責機關，則其嗣以101年6月28日函復原告略謂：「主旨：有關台端陳情『坐落於臺南市○○區○○○段484-1、522-3及523-1等3筆土地○○○區道○○鄉道）南2線使用，未予徵收補償』乙案，如說明，請查照。說明：…旨揭3筆地號○○○區道○○鄉道）南2線使用，為具有公用地役關係之私有既成道路，國家本應依規定辦理徵收補償，惟此為全國性通案問題，所需經費龐大，因本府現階段確實財政困難，目前仍無法僅就所陳土地單獨籌列經費辦理徵收補償，其有關現有道路未辦理徵收土地案件，本府將視財源狀況依序辦理。」等語（本院卷第9頁），顯係單方就公法上具體事件所為否准原告申請徵收補償費之請求，並已對外產生規制效力，核其性質自為行政處分。惟依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力，此觀該條例第11、13、14、17、18、19、20條等規定自明。因此，關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並且經內政部核准為前提，亦即必須已經徵收土地方有補償可言。而本件並無徵收處分之存在，兩造間即無發生財產上給付請求權之公法上原因。且徵諸司法院釋字第400號解釋亦明言：「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償。」而非謂：「國家應依本解釋辦理補償。」足見原告尚不得依據該號解釋作為逕向被告請求財產上給付之請求權規範基礎。而原告所有之系爭3筆土地既未經內政部核准徵收，原告自無請求被告作成徵收補償處分之公法上請求權存在，則原告請求被告作成本件徵收補償費之行政處分，被告以101年6月28日函予以否准，並無違誤。
㈨復按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。又按公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，應類推適用民法不當得利制度之規定。準此，參諸前揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權須具備：㈠須為公法關係之爭議；㈡須有一方受利益，他方受損害。㈢受利益與受損害之間須有直接因果關係；㈣受利益係無法律上原因等要件。亦即公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。經查，本件系爭3筆土地成為既成道路供公眾通行部分，既已歷數10年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。又審究系爭3筆土地78年、86年及96年間之空照圖顯示，系爭3筆土地供作道路使用範圍與位置並未變更，而此項供公眾通行之道路，係因土地所有權人怠於行使權利未加以阻止，致形成法制上之公用地役關係，即已成為他有公物中之公共用物，且於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之存續狀況並未發生得喪變更。原告因繼承取得系爭3筆土地所有權，其所有權之行使自仍應受該項限制，不得違反供公眾通行之目的而使用。其次，系爭3筆土地屬於既成道路性質之範圍，實際供公眾通行多年，其法律關係為公用地役關係，並非緣於公權力機關「提供」既成道路供公眾通行，且其受益者為通行之社會大眾，而受益之公眾亦非無法律上之原因而受有利益。因此，被告就系爭3筆土地於經內政部依法核准徵收前，如因公眾通行之需要，基於公用地役關係於既成道路範圍內為必要之改善與維護，係符合公路法維護道路交通安全之行政目的之行為，亦難謂係無法律上之原因。申言之，被告於系爭3筆土地屬於既成道路範圍之土地上鋪設柏油路○○○區道供公眾使用，具有法律上之原因，並未改變系爭3筆土地供作道路使用之基本形態及原來範圍，僅屬改善、維護公共用物之行為，且既成道路之受益者為通行之社會大眾，原告並未因被告之行為而受有任何損害可言。此外，參照司法院釋字第400號解釋文，業已宣示因既成道路公用地役關係而生之私人財產權侵害，國家必須以辦理徵收之方式補償之，尚非以不當得利之法律途徑予以彌補。從而，原告依公法上不當得利之法律關係，請求被告應給付如訴之聲明第4項所示金額，難謂有據。
七、綜上所述，原告之主張均不足採。原告既無請求辦理土地徵收之請求權，則其請求被告應擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計畫圖送由內政部核准徵收，非有理由。又原告所有系爭3筆土地既未經內政部核准徵收，自無徵收補償費請求權，是其請求被告作成核發土地徵收補償費之行政處分，自乏所據，則被告否准原告徵收補償費之請求，並無違誤，訴願決定不受理所持理由雖未盡相同，惟其駁回之結論並無二致，仍應予以維持。再原告所有系爭3筆土地成為既成道路部分，雖仍保有所有權，但使用、收益權受有限制，而受利益者為通行之公眾，且其受有利益，亦非無法律上原因。至於被告僅係基於公用地役關係，依法為道路之改善與維護，尚與成立公法上不當得利之要件有間，則原告依公法上不當得利返還請求權，請求被告給付136,475元，及自101年11月16日起至被告給付訴之聲明第3項土地徵收補償費為止，按年給付原告27,295元，亦為無理由，均應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
書記官 江 如 青