高雄高等行政法院判決
101年度訴字第401號民國102年8月13日辯論終結原 告 張亮岑即天蠍帝國電子遊戲場業訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師鄭家豪 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 林詮力
陳清錤上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國101年9月24日經訴字第10106112130號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣訴外人陳世昌前於民國94年2月4日經改制前臺南縣政府（99年12月25日與臺南市政府合併改制為臺南市政府）核准於臺南縣新營市（99年12月25日改制後為臺南市○○區○○○里○○路○○號1樓開設「天生贏家電子遊戲場」，登記營業項目為「J701010電子遊戲場業（限制級）」，94年6月23日申准變更負責人為原告，95年1月27日申准變更其名稱為「天蠍帝國電子遊戲場」，所在地則變更為「臺南縣新營市○○里○○街88之1、88之2號1樓」，98年8月19日復申准變更其名稱為「天蠍帝國電子遊戲場業」（下稱天蠍帝國）。嗣臺南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）員警於101年5月10日查獲該遊戲場涉及賭博情事，該分局除將相關人員涉有觸犯刑法第266條第1項、第268條之賭博罪嫌部分，移送臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）偵查外，並另函檢送刑事案件移送書等相關資料，報請被告依法處理。案經被告核認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之規定，爰依同條例第31條前段之規定，以101年5月18日府經工商字第1010413256號行政裁處書，為原告「應自本處分書送達之日起立即停業3年」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠行政機關無權認定刑事犯罪，本件被告認定原告涉嫌賭博行為，並令停業3年之處分，顯係違反無罪推定原則：
⒈依行政罰法第26條第1項之規定，一行為同時觸犯刑事法律
及違反行政法上義務者，依刑事法律處罰之。因刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕，實無一事二罰再處行政罰的必要。且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。電子遊戲場業管理條例係屬刑事特別法，就行政罰法之規定及其偵查、審判及科處刑罰之程序，應予優先適用刑事訴訟法之規定。電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，「不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，自應以刑事案件之認定為依據，原告僅移送地檢署調查，尚未進入法院審判，被告自無權認定原告是否涉有賭博行為，又依上開行政罰法之規定，賭博罪為刑事法律規定之，自應依刑事法律處罰。
⒉原告是否有賭博行為，乃原處分是否合法確當之前提，被告
係行政機關，無判斷是否「賭博」之專業能力及權責，行政機關就賭博罪之犯罪構成要件，並無判斷餘地，自應依刑事判決結果再行定奪。原處分未俟刑案判決有罪確定即命停業，就非其職掌亦非專業領域之「犯罪構成要件」，未經法院依法定程序加以審判以前，被告即自行越俎代庖為判斷，顯係裁量權之濫用，自有未當。從而，原處分及訴願決定未俟刑事判決有罪確定後再行裁罰，顯然違法失當，且違反無罪推定原則及行政程序法第36條、第40條之規定。
㈡本件並無具體事證足認原告有涉及賭博之行為，被告認定原
告涉嫌賭博行為，僅憑訴外人楊朝雁之單一指述，欠缺其他補強證據，尚嫌速斷，原處分難謂適法：
⒈按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所稱之「業者」
，應僅限於經營電子遊戲場之經營者或經營者與其所僱用之員工共同違犯賭博罪，始有適用該條文之處罰規定。倘若僅係其所僱用之員工私下賭博、妨害風化或其他犯罪行為，應不得處罰至經營者，否則實過於苛刻，且電子遊戲場業不得涉有賭博情事，應為經營業者所明知，經營者亦會教育其員工不得涉有兌換現金及同額獎品之情事，以避免觸犯刑事法律。
⒉原處分認定原告涉犯賭博情事，無非係以新營分局101年5月
14日南市警營行字第1010100027號函所附之刑事案件移送書第2頁所載，賭客嫌疑人楊朝雁坦承不諱，供稱：「101年5月10日把玩電子遊戲機至凌晨2-3點，共洗分1萬分…並前往指定鴻檳榔攤○○○區○○路○○○號）兌換新臺幣1萬元。」惟對於賭客嫌疑人楊朝雁上開警詢筆錄經臺南地檢署勘驗警詢錄音光碟後，察覺賭客嫌疑人並未有明確指出兌換現金地點之錄音，而係由警方主動提示檳榔攤之地址供其指認，是以，賭客嫌疑人警詢筆錄之記載與錄音紀錄並不相符，賭客嫌疑人楊朝雁之供稱已不足為採，更甚者，警方於101年5月10日持搜索票至天蠍帝國執行搜索處分，然並未查獲任何現行犯，移送之8位現場客人亦無指述涉有賭博情事，且就原告所擺設電動機具之玩法及剩餘分數如何兌換獎品等事實，均未查證，亦無查扣涉犯賭博罪嫌之相關帳冊、常見之積分卡等相關物證，在在彰顯警方問案、搜證草率，被告亦未詳查，在無「具體」、「明確」事證之情形下，即率而依憑上開警方刑事案件移送書作出處分，職是，本件被告認定原告涉犯賭博等事，既經檢察官不起訴處分確定，則被告原來所認定之個案事實，即有可議之處。原處分及訴願決定僅依上開移送書所附之楊朝雁警詢筆錄作為認定依據，惟若本件原告遊戲場果有涉及賭博情事，怎會搜索並無相關帳冊（出入帳記錄）可查？何以未傳訊、搜索「鴻檳榔攤」驗證楊朝雁之供述是否屬實？實與經驗法則相違，欠缺補強證據，置無罪推定原則於不顧。按警方查獲電子遊戲場移送事實，或果有其事，或有業績考量，於事實不明之狀態下，據為命停業處分，駁回訴願決定之唯一基礎，顯然採證違法且係裁量權之濫用。從而，被告對原告所為之行政處分，即難謂無違法可言。本件關於天蠍帝國是否涉及賭博罪，業經檢察官不起訴處分在案可稽，是以，被告就電子遊戲場業者是否涉及賭博等行為及應否施以行政處罰，自應本其權責而審慎斟酌。㈢以分數兌換補藥酒一事，價值輕微，欠缺社會侵害性，與賭博之犯罪行為無涉：
⒈按「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；
限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣2千元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣1千元。」電子遊戲場業管理條例第14條第1項定有明文。而電子遊戲場業管理條例制定前，教育部為輔導管理電子遊藝場業，並維護社會安寧、善良風俗及國民身心健康，曾訂頒電子遊藝場業輔導管理規則（已於89年7月19日廢止），該管理規則第13條即規定「電子遊藝場業不得以遊戲成績直接或間接兌換金錢、有價證券或退還款項。電子遊藝場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣2千元；且不得以累計方式兌換價值超過新臺幣2千元之獎品。」司法實務上亦認為電動玩具遊藝場，如係經主管機關核准領取營利事業登記證後始為經營，其店內之電動玩具機具型式、擺設均完全符合教育部頒布之「遊藝場業輔導管理規則」規定，且客人於玩畢祇能將剩餘之小鋼珠兌換價值新臺幣（下同）2千元以下之獎品，如唱片、刮鬍刀、香皂、電熨斗等，符合上開規則第13條之規定，則依行政法上關於行政指導行為之理論，應可認為是一種欠缺侵害性之社會相當行為，可以阻卻違法而不成立賭博罪。但客人如玩畢將小鋼珠兌換現金或利用獎品以迂迴方法兌換現金以及每日1次或多次換取獎品金額合計逾2千元，則已逾行政指導行為之範圍，仍具有社會侵害性，均應負賭博罪責（司法院82廳刑1字第3223號函釋意旨參照）。
⒉天蠍帝國實際負責人陳建志稱有贈送賭博嫌疑人田江龍1瓶
藥酒，而賭博嫌疑人田江龍亦係收受藥酒1瓶，依上揭司法院函示意旨可知，兌換補藥酒乙瓶其價值不高，僅供短暫娛樂，欠缺社會侵害性，亦無戕害善良風俗或國民身心健康之虞，亦難與賭博行為相繩，且警方亦無於現場查扣價值不斐之高檔洋酒，則本件原告所經營之天蠍帝國電子遊戲場並未違反前揭法律規定，原處分事實認定所憑證據，已失其重要部分。
㈣被告裁處原告停止營業3年，有違比例原則，顯屬裁量逾越：
⒈本件縱認原告經營天蠍帝國涉及賭博行為，惟被告裁處停業
3年之處分，均未提出相關裁量基準，相較於其他案件之裁處內容為何，其判準為何，是否有便宜行事，不考慮涉案情節或侵害性之重大，一律均裁處停業3年？就此，被告應負有說明義務並提出其他相同裁處書，以釐清其認事用法是否有遵循比例原則。
⒉又本件僅查獲賭客嫌疑人楊朝雁供稱洗分1萬分，兌換1萬元
，別無其他現行犯及帳冊、積分卡等物證，即裁處停業3年處分，參諸電子遊戲場業管理條例第31條後段規定：「…經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」可知，違規賭博行為經法院判決有罪確定後，被告即可廢止電子遊戲場業營業級別證。則受處分人於法院為有罪判決確定之處罰要件完備前，即先受長期之停業處分，迨法院判決確定後，被告再廢止電子遊戲場業營業級別證，因停業之期間係法院判決確定可能需要之期間，停業處分及廢止處分接續執行之結果，此無異使受處分人受歇業處分之制裁，產生對人民加諸最嚴厲制裁之失衡效果，則被告採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡，亦有違行政程序法第7條規定之比例原則。從而，被告未參酌原告具體違章狀況，按情節輕重裁量停業之期間，裁處停業3年，其處罰顯已逾越必要程度，不符憲法第23條規定之比例原則，即有違法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰㈠按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所規定「涉及賭
博」之行為，不以經檢察官起訴或法院判決有罪確定為前提要件，係在於主管機關如有具體事證足認原告有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為者，不待法院判決有罪確定前，即應令其停業。是以，只要有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，即符合該條要件，因此主管機關即應命其停業，至於是否經法院判決有罪或無罪確定，無足重要。本件被告在警察機關查獲原告經營之電子遊戲場業後，自可依同條例第31條前段規定，命其停業3年。
㈡次按電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所謂「涉及賭
博」之行為，違反上開條款之行政罰之構成要件係以「賭博犯罪行為」成立為前提。而賭博犯罪行為是否成立，涉及事實認定，如有具體事證足認原告所經營之電子遊戲場業有涉及賭博之行為者，依行政罰法第26條第1項規定，於賭博行為觸犯刑事法律部分尚未起訴或判決有罪確定前，主管機關仍得依電子遊戲場業管理條例之規定裁處原告一定期間停業之處分。本件既經警察機關查獲原告僱用賴莉玟為店員，擔任與客人開分及兌換代幣、彩金之工作，客人楊朝雁打玩該處所擺設之電玩機台後，將機台上顯示分數至該店指定之「鴻檳榔攤」兌換現金，故綜合上開原處分卷內現有證據資料，堪認原告所經營之天蠍帝國確有涉及賭博事實。原告辯稱行政機關無權認定刑事犯罪，被告認定原告涉嫌賭博行為，並令停業3年之處分，顯係違反無罪推定原則乙節，容有誤解法令，核無足採。
㈢被告衡酌原告為天蠍帝國之負責人，於臺南市○○區○○里
○○街88之1、88之2號1樓之營業場所內提供電子遊戲機與不特定人從事賭博行為，案經新營分局員警於101年5月10日14時55分許查獲原告僱用賴莉玟為店員擔任與客人開分及兌換代幣、彩金之工作，客人楊朝雁打玩該處所擺設之電玩機檯後，將機檯上顯示分數至該店指定之「鴻檳榔攤」兌換現金，涉及賭博行為，此有新營分局101年5月11日南市警營偵字第1011000633號刑事案件移送書、店員賴莉玟及客人楊朝雁簽名捺印確認無訛之調查筆錄影本附卷可稽，且賭客嫌疑人楊朝雁坦承不諱，供稱：「101年5月10日把玩電子遊戲機至凌晨2-3點，共洗分1萬分…並前往指定鴻檳榔攤○○○區○○路○○○號〉兌換新臺幣1萬元。」賭客楊朝雁對該電子遊戲場把玩機台如何開分計分、兌換現金比例、兌換方式及其曾將打玩機台之分數向店家兌換現金之時間、地點、金額等細節均明確詳述，故綜合原處分卷附現有證據資料，堪認原告所經營之天蠍帝國確有涉及賭博，違法事證洵屬明確，並已移送臺南地檢署偵辦，並非如原告所言，欠缺其他補強證據，尚嫌速斷。
㈣另原告所經營之系爭電子遊戲場業所擺設電動賭博器具，如
係與不特定賭客對賭，則其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之賭博行為。又店員賴莉玟係原告僱用擔任開分員工作，雖僅係幫助行為，而非自己犯賭博罪之意思，惟其所實施之行為係屬原告實施賭博罪構成要件之行為，既參與原告與楊朝雁對賭之賭博行為，自係涉嫌賭博行為；況且，店員賴莉玟係原告所僱用擔任開分員工作，依一般經驗法則，應係為原告利益或為原告所指揮工作，難認店員賴莉玟私下會與賭客楊朝雁對賭，是原告辯稱賭客楊朝雁至指定「鴻檳榔攤」兌換現金行為，僅足認定開分員與客戶間私下對賭之行為，且僅憑楊朝雁單一指述，即認定原告涉嫌賭博行為實與經驗法則相違乙節，亦無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告101年5月18日府經工商字第1010413256號行政裁處書（原處分卷第2頁）、天蠍帝國電子遊戲場業商業登記抄本（原處分卷第3頁、訴願卷第15-18頁）、天生贏家電子遊戲場商業登記抄本（訴願卷第19-20頁）、新營分局101年5月14日南市警營行字第1010100027號函附該局101年5月11日南市警營偵字第101100633號刑事案件移送書、相關調查筆錄（原處分卷第7-40頁）及經濟部101年9月24日經訴字第10106112130號訴願決定書（本院卷第12-18頁）等附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，洵堪認定。
五、本件兩造之爭點為：原告所經營之天蠍帝國，是否有涉及賭博之犯罪行為？被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段規定，作成裁處原告停業3年之原處分，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：…六、不得有
涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條分別定有明文。次按「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣2千元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣1千元。電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。二、買回提供給客人之獎品。獎品之價值以業者原始進貨發票作為兌換獎品價值之依據。」刑法第266條、第268條及電子遊戲場業管理條例第14條第1項至第3項亦分別定有明文。準此，原告所經營之天蠍帝國須有涉及賭博之犯罪行為，被告始得依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，為停業之處分。
而所謂「賭博」，係指雙方當事人依偶然之事實以爭財物之得喪者而言，且所謂「供人暫時娛樂」，端現該賭博之利得，依社會一般觀念有無「消費即時性」及「價值輕微性」為斷。若電子遊戲場業供人兌換或直接操作取得之獎品價值，限制級電子遊戲場每次未超過2千元，普通級電子遊戲場每次未超過1千元，即屬欠缺侵害性之社會相當行為，可以阻卻違法而不成立賭博罪，自不得依上揭電子遊戲場業管理條例處以停業之處分。
㈡又按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束
，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條定有明文。復按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致（行政法院著有75年判字第309號判例足資參照）。準此，認定違章事實，應憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政程序及行政訴訟所適用，且其構成違章處罰要件之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為裁罰之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不得遽以推論違章事實之存在。經查：
⒈本件被告裁處原告停業3年之處分，雖係緣於新營分局101年
5月10日持搜索票至原告所經營之天蠍帝國搜索時，認當場查獲賭客田江龍及楊朝雁與天蠍帝國所擺設之機臺對賭輸贏分數，遂以原告所經營之天蠍帝國於查獲日涉有賭博行為，而將原告僱用之店員賴莉玟、賭客田江龍、楊朝雁等人以涉及賭博罪嫌為由，以101年5月11日南市警營偵字第1011000633號刑事案件移送書（查獲當日其餘賭客林阿祥、李昱璁、林峻賢、洪慶宏、林俊宏及訪客王鎮泰等人則列為關係人）移送臺南地檢署偵辦，並將相關資料以101年5月14日南市警營行字第1010100027號函送被告依權責辦理，已如前述。惟依據新營分局函送之相關事證，其中證人田江龍於警詢時所證述：其至天蠍帝國把玩機臺洗分後，不曾以積分向天蠍帝國兌換過現金。若有積分，其第1次係選擇兌換1瓶價值200元之洋酒，其後則將之寄放櫃檯，下次再繼續把玩等語（原處分卷第14-19頁調查筆錄），至多僅得認定原告經營之天蠍帝國，有提供獎品供人兌換之行為，尚不足採認原告有涉及賭博之犯罪行為。再者，審究原告提供酒類供人兌換之獎品價值，亦符合電子遊戲場業管理條例第14條第1項之規定。是依證人田江龍之證詞，難認原告有涉及賭博之犯罪行為。
⒉次依證人楊朝雁警詢筆錄之記載，證人楊朝雁固證稱：伊於
101年5月10日前往天蠍電子遊戲場把玩至凌晨2-3點，共洗分兌換1萬分計分卡10張，並於101年5月10日9時許，前往該遊戲場所指定之兌換地點○○○區○○路○○○號鴻檳榔攤，兌換1萬元，兌換現金後，又前往該場所繼續把玩云云（原處分卷第20-24頁調查筆錄）；然經本院勘驗證人楊朝雁於101年5月10日在新營分局接受員警詢問之錄影光碟內容（本院卷第182-183頁）顯示：⑴除臺南地檢署101年度核交字第2135號偵查卷第39-42頁所示內容外，另員警詢問「（前往該處所，該遊戲場所指定之兌換地點○○○區○○路，幾號知道嗎？檳榔攤兌換1萬分？）。」之問題時，證人楊朝雁沈默不語，而係其他員警說出109號門牌號碼（錄影檔M2U03904，時間22：30-22：57）。⑵又員警雖提供相片讓楊朝雁指認鴻檳榔攤是否為兌換現金之地點，然楊朝雁並未明確說出鴻檳榔攤即係兌換現金之地點，且員警拿著照片問：「警方提供相片在此，你看一下，是否就是兌換的檳榔攤？」楊朝雁沈默不語，員警再指著照片之檳榔攤問：「這裡有一個檳榔攤？」楊朝雁看著照片回答：「對。」員警問：「鴻檳榔？對嗎？」楊朝雁答：「對。」員警再指出這是什麼街、什麼街，楊朝雁也逕回答：「對。」員警再問：「是這間喔，沒錯吧？」楊朝雁看了照片良久始回答類似：「這個所在。」之語，員警回稱：「對。」（錄影檔M2U03904，時間28：28-29：00）。對照警詢筆錄所記載：「〔警方所提供之照片○○○區○○里○○路○○○號（鴻檳榔攤），經你指認是否為你以計分卡兌換現金地點？〕經我指認地址○○○區○○里○○路○○○號（鴻檳榔攤），是我以計分卡兌換現金之場所。」（原處分卷第21頁調查筆錄背面），即與上開警詢錄影光碟實際問答內容不符。⑶再證人楊朝雁之警詢筆錄雖載有：「（是否知悉鴻檳榔攤那名不知名男子如何稱呼？）我每次去均無跟他對話，每次都是數量算一算，並把現金給我無誤後，我就離開了，並不知道他如何稱呼。」「〔是否同意陪同警方前往你所兌換現金之場所（鴻檳榔攤），指認你前往兌換現金之不知名男子？〕我願意陪同警方前往鴻檳榔攤指認，但我不要下車和他面對面指認。」之內容（原處分卷第22頁調查筆錄），然比對楊朝雁警詢錄影光碟內容卻無上段對話。是依上情觀之，證人楊朝雁警詢筆錄有關原告涉及賭博犯罪行為之陳述，是否與事實相符，已非無疑。⒊再參以證人楊朝雁就天蠍帝國以積分卡兌換現金等節，其於
警詢時實際陳述內容為：「（…你除了今天以外，你之前總共玩過幾次？）不記得。」、「（兌換幾次？）3、4次有吧。」「（包括早上這次？）嗯。」、「（地點都一樣這個檳榔攤？延平路檳榔攤？）嗯。」、「（你去換這幾次、時間、地點是否記得？只有昨天這次記得而已？）剩下的不記得了。」、「（因為你不常去玩，是嗎？）嗯。」、「（你說你在何處工作？）彰化。」、「（所以你其他那幾次，除了昨天那次，因為你在彰化工作，所以詳細時間、地點你不清楚，是這樣嗎？）嗯。」、「（我問你，換錢的方式是否都是在那邊換？之前是怎麼換？）不，之前店內就有在換。」、「（店內怎麼換？櫃台？廁所？）廁所。」、「（廁所那裡？洗臉臺還是？）廁所旁邊有涼水，他就放在涼水的上面，就自己拿。」、「（誰會去把錢放在那邊？像我今天洗500分，小姐洗分，按掉之後，是誰跑去那邊放500元，離開你再去，是這樣嗎？）對。」、「（誰去放的？）裡面的小姐。那很久了，換好幾個小姐。」、「（是多久後才改到那邊？）這我就不知道，我這陣子去人家才跟我說改在那邊。」、「（這陣子是何時？去玩時人家才說改在那邊？）上個月吧。我放假回來，人家才說改在那邊。」、「（上個月是4月份，4月中？4月底還是4月初？）不記得，我只記得是那時跟我說的。」、「（誰跟你說的？）打機檯的。」、「（他怎麼跟你說？）他說換錢的現在改地方，改在那邊，店內沒有換錢。」、「（他跟你說換在哪裡？）在鐵支路旁，上帝廟對面的阿鴻檳榔。」、「（你第1次去換，你怎麼跟他講？）拿上給他看，他就換給你了。」、「（所扣得機檯所贏之分數，可以向櫃臺換什麼東西？）搖頭。」、「（是否換計分卡而已？）嗯。」「（可以換其他同等值的東西）沒有。」、「（可以換現金嗎？）櫃檯沒有換現金。」等語（臺南地檢署101年度核交字第2135號偵查卷第40-41頁），則證人楊朝雁先陳述因工作地點關係，只於休假日至天蠍帝國打機檯，包括取締當日，僅以天蠍帝國積分卡兌換現金3、4次，且都至鴻檳榔攤兌換；嗣又改稱以前換錢地點在天蠍帝國店內，上個月打機檯的人告訴伊換錢地點改在阿鴻檳榔攤，顯見證人楊朝雁已有陳述不一之情形。又稽之其就兌換現金之關鍵事項，實際問答情形為：「（你HUGA總共開1萬分，警方進去搜索時剩4千分？）嗯。」、「（你今天可有洗分或是換現金？）沒有。」、「（今天沒有，那之前呢？）之前有。」、「（多久？）昨天就有，ㄟ，我是早上去換的樣子。」、「（5月19號早上？你昨晚去玩的？）對啊，昨晚玩…。」、「（昨晚玩到幾點？）玩到2、3點。」、「（12點？早上凌晨2、3點？那你換多少積分卡？）換差不多1萬分。」、「（洗分兌換1萬分的積分卡，幾張？1張1千？10張？）嗯。」、「（並於早上，你幾點去換？）差不多8、9點。9點多。」、「（是他指定的？）嗯。」、「（前往該處所，該遊戲場所指定之兌換地點○○○區○○路，幾號知道嗎？檳榔攤兌換1萬分？）。」此時證人楊朝雁係沈默不語（臺南地檢署101年度核交字第2135號偵查卷第40頁），是由證人楊朝雁於警詢時並未明確指出兌換現金之地址，又於警方提供相片讓證人楊朝雁指認鴻檳榔攤是否為兌換現金之地點時，證人楊朝雁亦未明確說出鴻檳榔攤即係兌換現金之地點，而係由員警主動提示鴻檳榔攤之地址供證人楊朝雁指認等情觀之，則證人楊朝雁嗣後接受第2次警詢時，所為其陪同警方前往鴻檳榔攤，指認該檳榔攤內之男子李昆益，即為與伊兌換現金之男子之陳述（原處分卷第23頁調查筆錄），顯難遽信。且徵諸證人李昆益於102年2月18日至臺南地檢署接受檢察事務官詢問時，亦堅稱其係經營檳榔攤，其從未兌換過現金等語（臺南地檢署101年度核交字第2135號偵查卷第38頁），而依其證述情節，亦無從補強證人楊朝雁證言之可信性。是綜上情以觀，洵難依憑證人楊朝雁有瑕疵之指證而遽認原告涉及賭博之犯罪行為。
⒋另衡酌證人即原告店員賴莉玟於警詢時證稱：客人進到店裏
，將新臺幣交給伊，伊將分數開給客人把玩機臺，客人如果不玩，會叫伊洗分，伊再將等值計分卡給客人，計分卡不能兌換現金或禮品，下次來時可以再玩等語（原處分卷第10-13頁調查筆錄），及證人即顧客林阿祥、李昱璁、林峻賢、洪慶宏、林俊宏等人於警詢時亦均證述：其等把玩機臺後之分數，不曾兌換過現金等語（原處分卷第25-38頁），而依渠等所為之證言，均不足認定原告有涉及賭博之犯罪行為。復參諸警方於前揭日搜索天蠍帝國時，除當場扣得電子遊戲機檯（含IC板）及點數卡外，並未查獲賭金、帳冊等證物，有新營分局刑案偵查卷宗可稽（原處分卷第9頁刑事案件移送書所載犯罪證據欄亦已載明），考量上開事證，均係對當事人有利之證據，惟被告卻未併予注意，並進一步查證。是以，新營分局雖將犯罪嫌疑人賴莉玟、田江龍及楊朝雁等人以涉犯賭博罪嫌移送臺南地檢署偵辦後，然嗣均經臺南地檢署檢察官以查無具體事證足以證明渠等有涉及賭博之犯行，並以101年度營偵字第758、1659號為不起訴處分確定在案，此亦有上開不起訴處分書在卷足憑（本院卷第134-136頁）。故綜合上開各節以觀，本件對於原告經營之天蠍帝國是否有涉及賭博犯罪行為之違章事實，單憑證人田江龍曾兌換1瓶價值未逾2千元酒類之證詞及證人楊朝雁有瑕疵之指述，尚難謂已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。惟被告逕認原告所經營之天蠍帝國有涉及賭博之犯罪行為，而處以停業3年之裁罰處分，於法難謂無違。㈢綜上所述，本件被告於作成原處分時，對於當事人有利及不
利事項，漏未一律注意，綜合評價判斷，且觀被告原處分理由欄之記載，其依憑新營分局於101年5月10日查獲原告所經營之天蠍帝國涉及賭博，並移送臺南地檢署偵辦中之事實，即遽認原告違章事實之存在，自難謂已善盡調查證據，依論理及經驗法則，綜合判斷事實真偽之能事。則被告作成之原處分，核與採證法則有違，難謂適法，應予撤銷。
六、從而，原告之主張，要非無據，被告認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段規定，以101年5月18日府經工商字第1010413256號行政裁處書，為原告「應自本處分書送達之日起立即停業3年」之處分，自有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分均予撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 陳 嬿 如