高雄高等行政法院判決
101年度訴字第414號民國102年4月23日辯論終結原 告 姜豊田被 告 銓敘部代 表 人 張哲琛 部長訴訟代理人 邱德明
官長偉被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 鍾環安
張虹玉上列當事人間退休補償金事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國101年8月28日101公審決字第332號及第333號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄
。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄。」行政訴訟法第13條第1項定有明文。次按「共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。」「同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴。」此觀行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第20條前段、第22條規定即明。查本件原告原任職於改制前臺南縣警察局（臺南縣市於民國99年12月25日合併改制為臺南市，臺南縣警察局現已改制為臺南市政府警察局，以下仍稱臺南縣警察局），於任職期間申請於94年7月16日自願退休，經被告銓敘部以94年5月4日部退四字第0942498840號函（下稱銓敘部94年5月4日函）予以核定，並由改制前臺南縣政府（改制後為臺南市政府）為新制施行前公務人員退休金給與之支給機關。嗣因原告對於被告銓敘部所為新制施行前退休金給與之核定處分等函，及被告臺南市政府據此所支給之退休金數額有所爭執，遂提起本件訴訟，揆諸上開規定，本院自有管轄權。被告銓敘部以本院無管轄權為由，聲請移送臺北高等行政法院審理，應有誤會。
㈡又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經
被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」為行政訴訟法第111條第1項、第2項所明定。本件原告於起訴狀送達後，於本院審理中，就有關原請求被告臺南市政府應償還原告新臺幣（下同）580,420元部分，擴張訴之聲明為被告臺南市政府應償還原告580,420元，及自100年1月1日至同年6月30日之新制施行前月退休金應按每月以59,035元計算發給，並自100年7月1日起至給付請求權利人死亡為止，應按每月以60,607元計算發給；又就有關請求撤銷復審決定部分，追加請求撤銷公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）101年8月28日101公審決字第333號復審決定（本院卷第252-253頁）。而被告對於原告所為訴之變更或追加並無異議，且為本案之言詞辯論（本院卷第283頁），依照上開說明，視為同意變更或追加，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰㈠原告原係臺南縣警察局警務員，其於94年7月16日自願退休
案，經被告銓敘部94年5月4日函核定後，臺南縣警察局即以94年5月5日南縣警人字第0940039818號書函（下稱臺南縣警察局94年5月5日書函）檢附銓敘部前函及該局核發公務人員退休金及其他現金給與補償金計算單（下稱退休金計算單）予該局陸務課，並送交原告。
㈡被告銓敘部因推動公務人員退休所得合理化改革方案，乃於
95年1月17日修正增訂、同年2月16日施行退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點（下稱公保優存要點）第3點之1規定，並以96年5月14日部退管四字第0962791082號函（下稱銓敘部96年5月14日函），核算原告於優惠存款期滿後得辦理續存之最高金額為708,667元，其後復以97年9月5日部退四字第0972976488號函（下稱銓敘部97年9月5日函）變更該金額為801,667元。原告不服上揭銓敘部96年5月14日函及97年9月5日函，向保訓會提起復審遭駁回，提起行政訴訟，前經臺北高等行政法院以97年度訴字第723號判決駁回，原告對該判決所提上訴，復經最高行政法院99年度裁字第1686號裁定駁回而告確定。
㈢被告銓敘部嗣因實施公保養老給付優惠存款再調整方案，復
以100年5月18日部退管四字第1003359242號函（下稱銓敘部100年5月18日函），重新審定原告公保養老給付得辦理優惠存款之金額，於100年1月1日至同年月31日為1,458,000元，自100年2月1日起為870,800元。原告對銓敘部100年5月18日函不服，提起復審經駁回，提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院以100年度訴字第2054號判決駁回確定。
㈣原告前於99年4月15日及同年月19日向被告銓敘部申請重新
核算公務人員退休金其他現金給與補償金，經被告銓敘部以99年4月27日部退四字第0993192544號函否准所請，原告不服，提起復審遭駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院99年度訴字第1932號判決駁回，復經最高行政法院100年度裁字第2430號裁定駁回而告確定。嗣被告銓敘部因臺南縣警察局機關修編，另以101年2月13日部退四字第1013557198號函（下稱銓敘部101年2月13日函），將原告之退休職稱由「課員」變更為「警務員」，其餘仍照銓敘部94年5月4日函審定，未予變更。
㈤原告嗣以101年4月6日請求書（該請求書日期誤載為100年4
月6日），向被告銓敘部請求撤銷銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函、臺南縣警察局94年5月5日書函所附之退休金計算單，並應重新審定其優惠存款金額，及命臺灣銀行准其回存優惠存款587,200元，溯自000年0月0日生效，經銓敘部於101年4月23日以部退四字第1013590151號函（下稱銓敘部101年4月23日函）否准所請。原告不服，對被告銓敘部、臺南市政府提起復審，請求撤銷銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函、101年2月13日函、臺南縣警察局94年5月5日書函所附之退休金計算單，並應重新審定其優惠存款金額為1,458,000元，及命臺灣銀行准其回存優惠存款587,200元，溯自000年0月0日生效。原告不服臺南縣警察局94年5月5日書函部分，於101年5月7日經由被告臺南市政府向保訓會提起復審，經保訓會以原告所提復審已逾法定救濟期間為由，以101公審決字第332號復審決定：「復審不受理。」另原告不服銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函、101年2月13日函部分，經保訓會以101年8月28日101公審決字第333號復審決定：「…；其餘復審不受理。」原告對保訓會101年8月28日101公審決字第332號及第333號復審決定關於新制施行前退休金給與部分，猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以︰㈠按臺南縣警察局原為改制前臺南縣政府之一級主管機關，代
表臺南縣政府，改制後代表臺南市政府，其所為94年5月5日書函之決定，為行政程序法第2條、第92條之行政處分，被告臺南市政府應依公務人員退休法第16條之1第3項第1款、原公務人員退休法第6條、第8條、警察人員管理條例第22條、第27條（警察人員人事條例第22條、第27條亦同）等規定，發給原告新制施行前月退休金。銓敘部94年5月4日函說明二㈦退休金給與：1.退休金：月退休金83﹪之決定，所依據的法律規定就是原公務人員退休法第6條第4項：月退休金，除本人及眷屬實物配給與眷屬補助費十足發給外，任職滿15年者，按月照在職之同職等人員月俸額百分之75給與，以後每增1年，加發百分之1。但以增至百分之90為限。新制施行前月退休金月俸額之定義，即是原公務人員退休法第8條第1項：本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。第2項：前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之。考試院會同行政院定之者，即92年1月17日考試院考臺組貳一字第0920000489號令、行政院院授人給字第0920050438號令會同修正發布公務人員加給給與辦法第1條、第2條「各機關公務人員加給之給與，除法律另有規定外，依本辦法規定辦理」、第3條、第4條、第5條第2項、第13條、警察人員管理條例第22條：（第1項）警察人員之俸給，分本俸、年功俸及加給，均以月計。（第2項）…，第27條：警察人員加給分勤務加給、技術加給、專業加給、職務加給、地域加給；其各種加給之給與，由行政院定之。又警察人員人事條例（原為警察人員管理條例）為公務人員退休法之特別法，原告原為臺南縣警察局之警務員，應優先該條例第22條第1項及第27條第1項之規定。準此，原告為警正3階1級，在職之同職等人員之月俸額：100年6月30日以前為：年功俸40500元＋專業加給22760元＋警察勤務加給6745元＋政府撥繳5686元＝75691元，100年7月1日以後為：年功俸41755元＋專業加給23400元＋警察勤務加給6745元＋政府撥繳6514元＝78414元。故原告新制施行前月退休金計支，於100年6月30日前應按新制施行前月退休金59,035元發給，100年7月1日後應按新制施行前月退休金60,607元發給，以上有94年1月1日起生效之現行公務人員給與簡明表計算公式：新制施行前月退休金＝本人月俸額×（75/100＋服務年資－15年/100）（最高以90﹪為限）＋930元，此為原公務人員退休法第6條第4項之規定、公務人員退休法第16條之1第1項第2項第3項第1款、新公務人員退休法第19條第1項及新公務人員退休法施行細則第23條附表三公務人員在退撫新制實施前任職年資退休金支給標準表之註記二、月退休金支給標準，均以月俸額為基數內涵，最高以90為上限，足證被告臺南市政府、銓敘部以本（年功）俸為計算方式違法。況且，原公務人員退休法第6條、第8條並無所得替代率之規定，原告新制施行前月退休金，並非領取公保養老給付優惠存款，自不適用新公務人員退休法第32條規定，第2條規定以現職人員為限。本案公保優存要點經銓敘部廢止後，公保養老給付1,458,000元、801,667元或870,800元已無以依附，臺南縣警察局94年5月5日書函核發之月退休金計算單「（40500×83﹪）33615」及被告銓敘部94年5月4日函說明三備註：㈣公務人員月退休金證書附註「新制施行前公保年資所計給養老給付，得依規定辦理優惠存款」、銓敘部101年2月13日函、銓敘部97年9月5日函暨銓敘部100年5月18日函關於新制施行前退休金給與之決定均應撤銷。
㈡又被告等以未經法律授權之命令核定公保養老給付得辦理優
惠存款最高金額、1/12年終慰問金（101年已停發）等優存利息計入每月退休所得相關核定及數據，對原告新制施行前月退休金請求權增加法律所無之限制，均適用已廢止的公保優存要點或其增定第3之1點，顯然以違反中央法規標準法第5條第2款、第6條違法的行政命令核定，具有明顯重大瑕疵，按行政程序法第111條第7款及第110條第3項規定，為無效之行政處分，且自始不生效力，原告依據行政程序法第117條提起撤銷訴訟，被告應按同法第4條（一般法律原則）、第9條（有利不利情形應一律注意）、第10條（行政裁量權之限制）、行政訴訟法第2條處理，並致原告享有憲法第16條訴願（復審）權受損。另公保優存要點或其增定第3之1點本應依行政程序法第174條之1、第175條規定，於90年1月1日施行後2年內以法律規定或以法律明列其授權依據訂定，逾期失效，被告不遵守上開規定，銓敘部95年1月17日修訂發布公保優存要點增訂第3之1點無效或失效的法規命令，被告臺南市政府不查，違法執行。公保優存要點廢止後，其增訂第3之1點已無依附，成就從92年1月1日起公保優存要點或其增訂第3之1點失其效力，其間被告臺南市政府所受領之不當得利應予返還，而被告銓敘部亦應撤銷違法的行政處分，保訓會決定亦應撤銷（最高行政法院102年度判字第139號判決參照）。
㈢被告銓敘部違法所訂定公保優存要點為原告不可抗力之事由
，致不能行使請求權，99年12月3日銓敘部部退二字第00000000000令廢止，自000年0月0日生效後，原告才可按原公務人員退休法第6條、第8條規定行使請求權，請求權應至105年1月1日時效才完成。再者，銓敘部94年5月4日函，依行政程序法第131條第3項規定，請求權時效是5年，又銓敘部97年9月5日函是新的行政處分，因行政處分而中斷時效之請求權，依行政程序法第134條，至104年5月3日時效才完成。而公保優存要點既已廢止，按行政程序法第174條之1、第175條、第127條規定，廢止該要點之條件成就而有溯及既往（92年1月1日）失效之情形時，銓敘部94年5月4日函之說明三備註㈣及公務人員月退休證書之附註，依行政程序法第111條第7款、第110條第4項規定，為無效之行政處分，自始不生效力，應按法律（原公務人員退休法第6條、第8條、警察人員管理條例第22條、第27條、公務人員退休法第8條第1項、第3項、第16條之1第1項、第2項、第3項第1款）及法律授權命令（新公務人員退休法第23條附表三）規定，變更新制施行前月退休金違法核定。另原告嗣於101年11月6日知悉：
100年1月1日起，原臺南縣政府與原臺南市政府合併升格為院轄市正名為臺南市政府，職權之變更，屬程序事項應從新，而臺南縣警察局94年5月5日書函核發公務人員退休金計算單、銓敘部97年9月5日函，均已被銓敘部100年5月18日函新的行政處分取代，證明銓敘部101年2月13日函為新的行政處分，又銓敘部100年5月18日函、銓敘部101年2月13日函之決定被撤銷後，效力自當及於撤銷臺南縣警察局94年5月5日書函核發退休金計算單及銓敘部94年5月4日函、銓敘部97年9月5日函，故臺南縣警察局94年5月5日書函核發退休金計算單之決定，應轉由臺南市政府決定，從100年1月1日起算，至原告於101年5月7日提起復審，仍未超過請求權時效5年，既尚未超過法定救濟時間5年，自無違誤。再原告提起撤銷訴訟，主張行政程序法第111條第7款行政處分無效，係因行政處分本來就失效，當然不能執行，應予撤銷，亦即行政處分失效仍得撤銷，故提起本件撤銷訴訟。
㈣被告銓敘部辦理公保養老給付優惠存款，目的在非法剋扣新
制實施前，計算原告月退休金之月俸額裡所含專業加給及警察勤務加給部分，被告臺南市政府係受益人，現公保優存要點已廢止而溯及既往失效，被告臺南市政府應按行政程序法第127條第2項，依不當得利規定返還該部分月退休金。又被告臺南市政府按銓敘部94年5月4日函之說明三備註㈣及公務人員月退休證書之附註及97年9月5日函暨以公保優存要點所作成之臺南縣警察局94年5月5日書函核發月退休金計算單撤銷後，受益人臺南市政府亦應返還因該處分所受領之給付：原告自94年7月16日起至99年12月31日止，因銓敘部違法訂定公保優存要點，造成原告損害共62,880元＋517,540元＝580,420元【《96年7月15日以前應返還原告：（70005元×83﹪＋930元）－（40500元×83﹪＋145800元×1.5﹪＋930元）＝2620元，2620元×24＝62880元》、《96年7月16日以後應返還原告：（70005元×83﹪＋930元）－（40500元×83﹪＋801600元×1.5﹪＋930元）＝12466元，12466元×41個月16日＝517540元》】，返還範圍準用民法有關不當得利之規定，故被告臺南市政府應將所領受之利益580,420元返還原告，又自銓敘部廢止公保優存要點後，被告臺南市政府仍應依不當得利規定，回復原告新制施行前月退休金，即自100年1月1日至同年6月30日之新制施行前月退休金應按每月以59,035元計算發給，並自100年7月1日起至給付請求權利人死亡為止，應按每月以60,607元計算發給。原告因該處分之撤銷有可回復之法律上利益，保訓會不得為不受理之決定，應依行政程序法第174條之1、第175條、第127條、第111條第6款、第7款、第110條第4項、第123條第4款、第126條第1項及民法第182條、第179條、第181條、第197條等規定返還。而損害賠償請求權與不當得利返還請求權之消滅時效應為10年，原告依行政訴訟法第7條規定附帶提起損害賠償之訴，並依行政訴訟法第8條規定，本於公法上不當得利提起一般給付訴訟，請求被告臺南市政府應償還原告580,420元，及自100年1月1日至同年6月30日新制施行前月退休金應按每月以59,035元計算發給，並自100年7月1日起至給付請求權利人死亡為止，應按每月以60,607元計算發給。
㈤被告銓敘部以101年2月13日函說明二、㈡之1.最後服務機關
及職稱：臺南縣警察局警務員予以更正，說明三、備註㈠本案台端退休案應變更部分，說明如下：1.查台端退休案前經本部以前開94年5月4日函審定，自同年7月16日退休生效，並依退休生效日當時經本部銓敘審定之職稱，審定台端退休最後職稱為「課員」；嗣因台端原最後任職機關修編，台端最後任職職稱乃經前臺南縣警察局以94年9月27日南縣警人字第0940016067號函，送經本部以94年10月5日部特三字第0942547832號函審定為「警務員」，並溯自00年0月0日生效。爰配合變更台端最後職稱為「警務員」。2.其餘仍照本部前開94年5月4日函審定，未予變更。銓敘部直至101年2月13日才以新的退休函回復原告真正「警務員」之身分，應自101年2月13日開始起算請求權時效，故臺北高等行政法院97年度訴字第723號、最高行政法院99年度裁字第1686號裁定駁回，臺北高等行政法院99年度訴字第1932號、100年度訴字第2054號判決駁回，臺北高等行政法院101年度訴字第1708號援用臺北高等行政法院97年度訴字第723號、最高行政法院99年度裁字第1686號裁定駁回，及未依法踐行復審程序或逾期復審或對於非屬行政處分等函文裁定「原告之訴駁回」，臺北高等行政法院101年度訴字第1708號判決「原告之訴駁回」，均以一般行政「課員」判決或裁定，其所裁定、判決引用錯誤一般行政「課員」，不以「警務員」之身分及以廢止之公保優存要點為基礎裁定、判決，對於警察人員之月俸額包括：退休時警正3階1級在職之同職等人員之年功俸40500元＋專業加給22760元＋警察勤務加給（3級）6745元＋政府按月撥繳5686元＝75691元（警察人員管理條例第22條、第27條、公務人員退休法第8條參照），其效力均不能及於本件行政訴訟。亦即原告對被告銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月18日函及101年2月13日函，向被告臺南市政府合併提出復審，依公務人員保障法第30條規定，以被告臺南市政府收受之日，視為提起復審之日，尚未超過民法第197條10年時效期間，完全合法。依公務人員保障法第61條第1項第5款及第2項之規定，復審人因處分之撤銷有可回復之利益，縱該處分不存在，亦不得為不受理之決定。被告銓敘部100年5月18日函及97年9月5日函雖分別經臺北高等行政法院100年度訴字第2054號及第723號判決駁回確定，惟該判決係援引公保優存要點，為適用法規錯誤，效力不及於公保優存要點現已廢止之本件訟爭之處分，且本件受領利益者為被告臺南市政府，與上揭訴訟被告係被告銓敘部不同，臺北高等行政法院101年度訴字第1708號確定判決效力，亦不及於本件訟爭之處分等情。並聲明求為判決：㈠復審決定（公務人員保障暨培訓委員會101年8月28日101公審決字第332號、第333號復審決定書）關於新制施行前退休金給與部分及原處分（臺南縣警察局94年5月5日南縣警人字第0940039818號書函所附臺南縣警察局核發公務人員退休金及其他現金給與補償金計算單、銓敘部94年5月4日部退四字第0942498840號函關於新制施行前退休金給與部分、銓敘部97年9月5日部退四字第0972976488號函、銓敘部100年5月18日部退管四字第1003359242號函、銓敘部101年2月13日部退四字第1013557198號函關於新制實施前退休金給與部分）均撤銷。㈡被告臺南市政府應償還原告580,420元，及自100年1月1日至6月30日之舊制月退休金應按每個月以59,035元計算發給，並自100年7月1日起至給付請求權利人死亡為止，應按每月以60,607元計算發給。
四、被告臺南市政府則以：㈠59年6月以前，公務人員待遇內容原包括「統一薪俸」、「
生活補助費」、「職務加給」3項；實際退休金之計算亦包括上述3項。嗣59年7月1日政府為提振現職公務人員工作士氣及避免退休人員給與超過現職人員待遇，乃將「統一薪俸、生活補助費、職務加給」合併為「俸額」1項，並列為退休給與計支內涵，另增支「工作補助費」1項，以有實際工作之現職人員為支給對象，但不列為退休金基數內涵。是「其他現金給與」自59年7月1日起，已不復存在。惟因當時退休法未能即時配合修正將「其他現金給與」予以刪除，致退休人員誤認「工作補助費」即為「其他現金給與」而要求補償。迄立法院於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項規定，並作成「應另以行政補償方式，處理上開漏未修法所造成之後遺問題」之決議。考試院與行政院乃會同於84年10月17日，訂定補償金發給辦法，以為辦理行政補償發給其他現金給與之依據。依補償金發給辦法第1條、第2條之規定，對於公教人員退休金「其他現金給與」，已明定以補償金發給之。原告指稱其他現金給與之計算應包括專業加給及警察勤務加給，而月俸額應包括本俸、專業加給及警察勤務加給，顯有誤解。
㈡退撫新制施行前之月退休金，以月俸額計算，而月俸額內涵
不包括其他現金給與，均以本俸計算之。本件臺南縣警察局以退休金計算單，核算原告新制施行前之月退休金為「（月支俸額 ×月退休金百分比）+實物代金」，即「（40,500 ×
83 %）+930」，並無違誤。原告請求以本俸、專業加給及警察勤務加給為其月退休金之月支俸額內涵，重新計算並補發其新制施行前月退休金，洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告銓敘部則以：㈠原告主張撤銷銓敘部94年5月4日及97年9月5日等2函部分：
⒈本案原告並未依公務人員保障法第25條第1項、第30條規定
，於上開法定救濟期限內，就銓敘部94年5月4日及97年9月5日等2函之處分表示不服並行救濟，銓敘部上開2函之行政處分已告確定，依行政程序法第110條第3項之規定，該處分效力繼續存在，原告自不得再就已確定之處分提起救濟；從而其主張撤銷銓敘部94年5月4日及97年9月5日等2函，確與法不合。據此，其主張重新核算月退休金給與並補發短發差額之訴求，亦應無所附麗。
⒉原告就銓敘部94年5月4日函自始未提起復審，嗣不服銓敘部
100年5月18月函於100年12月12日所提行政訴訟中，始併請求撤銷94年5月4日函一節，因未經合法之復審程序，業經臺北高等行政法院以100年度訴字第2054號判決駁回。再查銓敘部97年9月5日函，係原告於不服銓敘部96年5月14日函（係重行核算原告優惠存款期滿後得辦理續存之最高金額，嗣銓敘部以97年9月5日函辦理金額變更）提起復審，經保訓會駁回後，其不服保訓會復審決定而於提起行政訴訟中，一併請求撤銷上開97年9月5日函；案經臺北高等行政法院以97年度訴字第723號判決駁回。原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院以99年度裁字第1686號裁定駁回；嗣原告再於不服銓敘部上開100年5月18月函，未經復審而於100年12月12日所提行政訴訟中，併請求撤銷96年5月14日及97年9月5日等2函一節，以該訴訟標的為臺北高等行政法院97年度訴字第723號確定判決之效力所及，爰復行起訴，於法不合，而經臺北高等行政法院以100年度訴字第2054號判決駁回。㈡原告主張撤銷銓敘部100年5月18日函部分：銓敘部100年5月
18日函之處分，前業經保訓會以同年10月4日100公審決字第0352號復審決定書駁回；亦經臺北高等行政法院以101年3月22日100年度訴字第2054號判決駁回確定。是保訓會依保障法第61條規定，作成該部分應為不受理之決定，於法亦無違誤。
㈢原告主張撤銷銓敘部101年2月13日函部分：
⒈依公務人員保障法第30條、第31條第1項、第61條第1項規定
，應於法定期間內為之，如逾上開法定期間提起復審，即為法所不許。原告退休案前經銓敘部以94年5月4日函審定自同年7月16日退休生效，並依退休生效日當時，經銓敘部銓敘審定之職稱，審定其退休最後職稱為「課員」；嗣因前臺南縣警察局機關修編，原告之最後任職職稱乃經該局以94年9月27日南縣警人字第0940016067號函，送經銓敘部以同年10月5日部特三字第0942547832號函審定為「警務員」，並溯自00年0月0日生效，銓敘部爰據以101年2月13日函變更原告退休最後職稱為「警務員」。銓敘部101年2月13日函僅係針對原告退休最後職稱辦理變更，與退休給與之審定無涉；何況其嗣後於法定救濟期間內並未對該處分表示異議。
⒉銓敘部101年2月13日函致原告，前經臺南市政府警察局以同
年月14日南市警人字第1010010041號函掛號轉寄送原告；惟其於101年5月7日（復審書記載日期）始提起復審，顯已逾越公務人員保障法第30條所定之30日之法定救濟期限（此有原告於「不服保訓會100年10月4日100公審決字第0352號復審決定後，向臺北高等行政法院提起行政訴訟時，於101年3月8日言詞辦論庭中舉出該處分」可得證明），保訓會爰依規定為不受理之決定，於法並無違誤。
㈣綜上所述，銓敘部94年5月4日函、97年9月5日函、100年5月
18日函、101年2月13日函，於法均無不合等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有銓敘部94年5月4日函（本院卷第15頁）、97年9月5日函（本院卷第22頁）、100年5月18日函（本院卷第24頁）、101年2月13日函（本院卷第17頁）、101年4月23日函（本院卷第26頁）、臺南縣警察局94年5月5日書函所附送退休人之退休金計算單（本院卷第19頁）、原告請求書（本院卷第83-93頁）、復審書（復審卷第43-71頁）、保訓會101年8月28日101公審決字第332號（本院卷第13-14頁）、101年公審決字第333號復審決定書（本院卷第119-122頁）、臺北高等行政法院97年度訴字第723號判決（本院卷第209-216頁）及最高行政法院99年度裁字第1686號裁定（本院卷第217頁）、臺北高等行政法院99年度訴字第1932號判決（本院卷218-229頁）及最高行政法院100年度裁字第2430號裁定（本院卷第230頁）、臺北高等行政法院100年度訴字第2054號判決（本院卷第231-236頁）等附於本院卷及復審卷可稽，洵堪認定。
七、本件兩造之爭執要點在於：㈠臺南縣警察局94年5月5日書函所附之退休金計算單是否為行政處分？原告以被告臺南市政府為訴訟對象，是否適格？原告訴請撤銷訴之聲明第1項所示函文，是否合法？㈡原告依行政訴訟法第7條規定附帶提起損害賠償，及依同法第8條規定提起返還公法上不當得利之訴，訴請被告臺南市政府應償還原告如訴之聲明第2項所示金額，是否適法？爰分述如下：
㈠按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條
第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按「各機關自願或命令退休人員，於退休3個月前，應填具退休事實表2份，檢同本人最近1吋半身相片4張，本法修正前之任職證件及有關證明文件，報請服務機關彙轉銓敘部審定。」「退休人員經審定給與退休金者，由銓敘部填發退休金證書，函送服務機關發交退休人員，並以副本送審計機關、支給機關及基金管理機關。」「公務人員在本法修正施行前任職年資之退休金、撫慰金與依法應由各級政府編列預算支付之各項加發之退休金及本法第16條之1第5項之補償金，依其最後服務機關屬於中央者，由國庫支出，以銓敘部為支給機關；屬於直轄市級者，由直轄市庫支出，以直轄市政府為支給機關；屬於縣（市）級者，由縣（市）庫支出，以縣（市）政府為支給機關；屬於鄉（鎮、市）級者，由鄉（鎮、市）庫支出，以鄉（鎮、市）公所為支給機關；依預算法第4條成立特種基金之機關或公營事業機構以各基金機關或公營事業機構為支給機關。」「1次退休金及第1次月退休金於退休案審定後，由銓敘部通知支給機關或服務機關核實簽發支票，服務機關並應於退休人員簽收支票時，同時辦妥退休金領據簽章手續。但退休人員原服務機關依預算程序無法簽發支票者，由其上級主管機關辦理之。月退休金之發給，其後每6個月發1次，其定期如下：一、1至6月份退休金於1月16日發給。二、7至12月份退休金於7月16日發給。」「警察人員之退休，除依左列規定外，適用公務人員退休法之規定：一、警正以下擔任具有危險及勞力等特殊性質職務者，其退休年齡，得依照公務人員退休法之規定酌予降低。二、在執行勤務中遭受暴力或意外危害，致身心障礙，不堪勝任職務並依公務人員退休法命令退休者，其退休金除依規定按因公傷病標準給與外，另加發五至十五個基數。基數內涵均依所任職務最高等階年功俸最高俸級計算。
三、領有勳章、獎章者，得加發退休金。」行為時公務人員退休法施行細則第21條第1項、第27條、第28條第1項、第29條第1項、第2項及警察人員管理條例（現為警察人員人事條例）第35條第1項分別定有明文。由上揭規定可知，警察人員之退休，除警察人員管理條例第35條第1項第1至3款規定情形外，應適用公務人員退休法之規定。而公務人員之退休案應經銓敘部加以審定，經銓敘部作成審定處分後，退休公務人員之退休金給付請求權即已確定，銓敘部嗣通知支給機關核轉退休公務人員之原服務機關，於法定日期發給退休金，該計算發給退休金之行為，並未對退休公務人員之退休金給付請求權之權利義務關係產生任何規制作用，僅係執行計算發給退休金給與數額之事實行為。因之，退休公務人員原服務機關將其計算結果通知退休公務人員，應僅屬單純之觀念通知，難謂係行政處分。
㈡又按公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分
，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，應自行政處分達到之次日起30日內提起復審，對於復審決定不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟，為行為時公務人員保障法第25條第1項、第30條第1項及第72條第1項所明定。再按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟；原告之訴，有訴訟標的為確定判決效力所及、起訴不合程式或不備其他要件等情形，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第9款、第10款分別定有明文。準此，公務人員對於人事主管機關所為之行政處分，如未依法踐行復審程序或逾期提起復審，即未經合法復審程序，逕行提起撤銷訴訟，或對於非屬行政處分之函文提起撤銷訴訟，或該處分為確定判決效力所及，均屬不備撤銷訴訟之訴訟要件，且不能補正，自非合法。
㈢經查，本件原告原係臺南縣警察局警務員，其自願退休案，
前經被告銓敘部以94年5月4日函核定：「…二、姜課員55歲自願提前退休案核定如下：（※表空白）㈠適（準）用法條：公務人員退休法第4條第1項第2款。㈡最後服務機關及職稱：臺南縣警察局課員。㈢退休（職）等級：警正三階一級年功俸525元。…。㈤退休金種類：月退休金。㈥年資：1.新制施行前任職年資23年，核定年資23年。2.新制施行後任職年資10年15天，核定年資10年1個月。㈦退休金給與：1.新制施行前：⑴月休金：月退休金83%。…⑹支給機關：臺南縣政府。…。㈧退休金其他現金給與補償金：以退休（職）等級之本（年功）俸（薪）15 %為基數內涵，發給47個基數。…。三、備註：…。㈡新制施行前年資應發給之退休金暨其他現金給與補償金，由支給機關自行計算支給。…。」而臺南縣警察局即依被告銓敘部94年5月4日函所審定之退休金給與處分，計算原告之退休金及其他現金給與補償金等情，有被告銓敘部94年5月4日函（本院卷第15頁）、公務人員月退休金證書（本院卷第16頁）及臺南縣警察局94年5月5日函所檢附之退休金計算單（本院卷第19頁背面）附卷可參。
準此可見，原告之退休案經被告銓敘部94年5月4日函核定後，原告之退休金給付請求權即已確定，臺南縣警察局94年5月5日書函所檢附之退休金計算單，僅係臺南縣警察局將其事實上計算原告於新制實施前可請領之退休金及其他現金給與補償金之數額通知原告而已。由於該退休金計算單並未對外發生任何規制效果，核其性質應屬觀念通知，而非行政處分。次依原告於本院審理時陳述：「（關於臺南縣警察局94年5月5日南縣警人字第0940039818號書函所附臺南縣警察局核發公務人員退休金及其他現金給與補償金計算單，原告請求之被告機關為何？）臺南縣警察局代表臺南縣政府作成該處分，故該函之處分機關是臺南縣政府，而臺南縣市合併改制，故計算單之被告機關應是臺南市政府。」等語（本院卷第253頁），雖主張臺南縣警局94年5月5日書函所附退休金計算單之作成機關應為被告臺南市政府云云，然觀臺南縣警察局係具有單獨法定地位組織之行政機關，其以自己名義製作該退休金計算單，應認為係作成該退休金計算單之行政行為主體。是以，原告主張以臺南市政府為被告，難謂適格。㈣原告雖又以前揭情詞訴請撤銷臺南縣警察局94年5月5日書函
所附退休金計算單、銓敘部94年5月4日函關於新制施行前退休金給與部分、銓敘部97年9月5日函、銓敘部100年5月18日函、銓敘部101年2月13日函關於新制實施前退休金給與部分云云；惟查：
⒈關於臺南縣警察局94年5月5日書函所附退休金計算單部分：
⑴臺南縣警察局94年5月5日書函所檢附之退休金計算單，僅
係臺南縣警察局將原告業經被告銓敘部94年5月4日函准予退休之核定內容，加以計算原告在新制實施前可請領之退休金及其他現金給與補償金之具體數額，並將其計算結果通知原告，核其性質係屬觀念通知，並非行政處分，已如前述，自不得對之提起撤銷訴訟。
⑵又原告於本院審理時，自承對於臺南縣警察局94年5月5日
書函在「退休之前就收到了，約在發文日期幾日內收到，印象中約在1個星期內收到」（本院卷第174頁），足徵臺南縣警察局94年5月5日書函所檢附之退休金計算單，原告於該書函發文日1個禮拜即已收悉。況且，原告94年7月16日自願退休案，經銓敘部94年5月4日函核定後，原告已於同年7月15日領取第1期退休金等給付，此有改制前臺南縣政府財政處電匯受款人明細表影本附卷可稽（本院卷第58頁），可見原告至遲於同年7月15日領取第1期退休金等給付時，亦已知悉退休金計算單之內容。惟原告於101年5月7日始經由被告臺南市政府向保訓會對退休金計算單提起復審（復審卷第43頁），縱認上揭退休金計算單係行政處分，原告亦顯已逾復審法定救濟期間，原告所提之復審不合法，則其對之提起撤銷訴訟，係未經合法復審程序，亦非合法。
⑶再臺南縣警察局94年5月5日書函所附退休金計算單之作成
名義機關為臺南縣警察局，原告以臺南市政府為被告，雖非適格，然因原告業已陳明其請求以臺南市政府為被告，且其此部分請求有上述起訴不備其他要件之情形，亦無從予以補正，是尚無轉正被告機關之實益及必要。綜上，原告訴請撤銷臺南縣警察局94年5月5日書函所附退休金計算單部分，難謂合法。
⒉關於被告銓敘部94年5月4日函部分：
查被告銓敘部94年5月4日函說明三備註㈤已詳載：「依公務人員退休法施行細則第24條之規定，退休公務人員對於退休案審定之結果，如有異議，得於接到本函之次日起3個月內，提出證明文件或理由，由服務機關轉送本部重行審定；或依公務人員保障法相關規定，於收受本函之次日起30日內，繕具復審書經由本部重新審查後，轉公務人員保障暨培訓委員會提起復審。」等語（本院卷第15頁），又觀原告於本院審理時陳述：「（關於銓敘部94年5月4日部退四字第0942498840號函就舊制退休金給予的審定函，原告有無在法定期間內請求重新審定或提出復審？）該函未告知法律依據，違反誠信原則，該審定函是違法的。當初沒有在法定期間內提出行政救濟，是信賴政府不會做錯、不會欺騙人民，故主張依不當得利規定在10年內提出請求。」等語（本院卷第185-186頁），足認原告確未於法定期間內對被告銓敘部94年5月4日函提起復審。又原告未於法定期間內對被告銓敘部94年5月4日函提起復審，該處分業已確定乙事，亦經臺北高等行政法院99年度訴字第1932號、100年度訴字第2054號判決所確認（本院卷第218-229頁、第231-236頁），參以被告銓敘部94年5月4日函已盡教示義務，而原告卻未於法定救濟期間，提起復審，該函業已確定，既堪認定，則原告嗣於101年5月8日對之提起復審，該復審顯非合法，原告此部分之訴，即屬不備撤銷訴訟之要件，且不能補正，即非合法。
⒊關於被告銓敘部97年9月5日函及100年5月18日函部分：
⑴被告銓敘部因推動公務人員退休所得合理化改革方案，於
95年1月17日修正增訂、同年2月16日施行公保優存要點第3點之1規定，被告銓敘部爰以96年5月14日函，核算原告於優惠存款期滿後得辦理續存之最高金額為708,667元，嗣被告銓敘部以97年9月5日函變更該金額為801,667元，原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，請求撤銷被告銓敘部96年5月14日函及97年9月5日函，嗣經臺北高等行政法院以97年度訴字第723號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院以99年度裁字第1686號裁定駁回上訴而告確定等情，有臺北高等行政法院97年度訴字第723號判決及最高行政法院99年度裁字第1686號裁定在卷可憑（本院卷第209-216頁、第217頁）。原告嗣再於101年10月12日提起本件行政訴訟，請求撤銷被告銓敘部97年9月5日函，其訴訟標的顯為上開確定判決之效力所及，自非合法。
⑵又被告銓敘部因實施公保養老給付優惠存款再調整方案，
以100年5月18日函，重新審定原告公保養老給付得辦理優惠存款之金額，於100年1月1日至同年月31日為1,458,000元，自100年2月1日起為870,800元。原告對被告銓敘部上揭100年5月18日函不服，提起復審經駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以100年度訴字第2054號判決駁回確定（本院卷第231-236頁）。則原告於臺北高等行政法100年度訴字第2054號判決確定後，復於101年10月12日提起本件行政訴訟，請求撤銷被告銓敘部100年5月18日函，其訴訟標的亦顯為上開確定判決之效力所及，亦非合法。
⒋關於被告銓敘部101年2月13日函部分：
⑴被告銓敘部101年2月13日函係因臺南縣警局機關修編，遂
以該函將銓敘部94年5月4日函原審定原告退休職稱臺南縣警察局課員，變更審定為臺南縣警察局警務員，惟其餘均依照銓敘部94年5月4日函審定，未予變更（本院卷第17頁）。是以該函有關原告退休職稱部分之變更核定雖對外發生法律效力，而為行政處分，惟其餘內容，僅係於答覆原告時，再重申先前所為之確定處分，並未重為實質決定，且原告亦陳明其對銓敘部101年2月13日函有爭執部分即係該函所指未予變更前函之審定部分（本院卷第185頁），衡酌銓敘部101年2月13日函此部分意旨僅係將已經存在有效的行政處分內容重覆通知原告，未再發生何種法律效果，該部分性質應屬重複處分，並非具有法效性之新的行政處分，自不得為行政爭訟之客體。
⑵再者，原告於臺北高等行政法院100年度訴字第2054號訴
訟程序中，於101年3月8日提出「行政訴訟聲請告知訴訟參加、訴之聲明更正狀」（本院卷第109-118頁），在該狀中自承已於101年2月15日收受被告銓敘部101年2月13日函，有上開書狀附卷可佐（本院卷第110頁），且於本院審理時對其係於101年2月15日收受銓敘部101年2月13日函亦不爭執（本院卷第120、185頁），則原告得就被告銓敘部101年2月13日函提起復審之期間，應自101年2月16日起算30日，加計在途期間5日，至101年3月21日（星期三）即已屆滿。縱認被告銓敘部101年2月13日函全部均係行政處分，惟原告遲至101年5月8日始就被告銓敘部101年2月13日函提起復審（本院卷第126頁所附原告復審書首頁之被告銓敘部收件章戳），亦已逾期，而原告既未就被告銓敘部101年2月13日函合法提起復審，即逕行提起撤銷訴訟，要非合法。
⒌原告雖另主張臺南縣警察局機關修編原告最後職稱係警務員
非課員，並自00年0月0日生效，被告銓敘部至101年2月13日始以101年2月13日函回復原告警務員之身分，應自該日起算請求權時效，上揭裁判均引用原告錯誤課員身分，且未予審酌公保優存要點已廢止之事實，判決效力自不及於本件訟爭之處分云云；然觀諸被告銓敘部94年5月4日函原雖審定原告最後服務機關及職稱為臺南縣警察局課員，然依其審定原告退休等級為警正三階一級年功俸525元，可見其係基於原告之警察身分而為核定，並非原告所稱之一般行政課員。被告銓敘部嗣因臺南縣警察局機關修編之故，雖以101年2月13日函將原告職稱由課員變更為警務員，惟被告銓敘部該函並未影響其前以94年5月4日函所為原告新制施行前退休金給與及退休金其他現金給與補償部分之核定效力。又退休公務人員辦理優惠存款，係政府鑑於早期公務人員現職及退休所得微薄，基於照顧公務人員退休生活而建立之政策性福利措施，顯與原告所主張之專業加給與警察勤務加給無關。而在考量事涉公務人員重要權利事項須以法律（或由法律授權之法規命令）規範之原則下，99年8月4日修正公布之公務人員退休法第32條已增列優惠存款規定，並將優惠存款之適用對象、辦理條件、期限、利率、利息差額補助、金額及退休所得、現職待遇、百分比訂定之細節等授權由考試院及行政院以辦法定之。故銓敘部雖以99年12月3日部退二字第09932798752號令發布廢止公保優存要點，並自000年0月0日生效，惟考試院及行政院基於上揭公務人員退休法第32條第5項之授權，於100年2月1日訂定發布退休公務人員一次退休金與養老給付優惠存款辦法，並於100年2月1日起施行，故有關公保養老給付優惠存款部分，其法源依據並未喪失，且法令之廢止，除有特別規定，係自廢止時起向將來失效，並不生溯及既往之效力。準此可見，原告前開主張，要非可採。
⒍綜合上開各節所述，原告依據前揭主張，執以訴請撤銷訴之聲明第1項所示函文，難謂合法，不應准許。
㈤復按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償
或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。斟酌行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決（98年6月16日庭長法官聯席會議決議意旨足資參照）。從而，原告於同一訴訟程序，依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，依同法第7條規定雖得合併請求損害賠償，然因二者間具有主從關係，在撤銷訴訟不獲勝訴之判決，此類合併提起之損害賠償之訴即失其依據，應併為駁回。經查，本件參酌原告於本院102年4月23日言詞辯論期日業已陳明其係依行政訴訟法第7條規定，附帶請求被告臺南市政府為如訴之聲明第2項所示金額之損害賠償云云（本院卷第283頁），惟因原告以訴之聲明第1項，請求撤銷臺南縣警察局94年5月5日書函所附退休金計算單、銓敘部94年5月4日函關於新制施行前退休金給與部分、銓敘部97年9月5日函、銓敘部100年5月18日函、銓敘部101年2月13日函關於新制實施前退休金給與部分之撤銷訴訟部分，既非有據，應予駁回，揆諸上開說明，原告依行政訴訟法第7條規定，附帶請求被告臺南市政府給付如訴之聲明第2項所示金額之損害賠償，即失所附麗，應併予駁回。
㈥原告雖又主張被告銓敘部辦理公保養老給付優惠存款，目的
在非法剋扣新制實施前原告月退休金之月俸額裡所含專業加給及警察勤務加給，現公保優存要點已廢止而溯及既往失效，被告銓敘部亦以101年2月13日函回復原告警務員身分，被告等以本（年功）俸之計算方式既然違法，依行政程序法第第126條第1項、第127條等規定，準用民法有關不當得利之規定，被告臺南市政府即應返還其所受領之不當得利，爰依行政訴訟法第8條規定，請求被告臺南市政府償還如訴之聲明第2項所示之不當得利云云（本院卷第283頁）；惟查：
⒈按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第8條第1項前段定有明文。審諸人民請求行政機關為一定行為時，行政機關應為之行為，性質上可能為法律行為或事實行為，如屬法律行為，則可能為行政處分或行政處分以外之其他法律行為。又如為行政處分者，人民固應依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟；惟如屬行政處分以外之法律行為或事實行為，固得依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟。
⒉又按「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利
益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」行政程序法第126條第1項、第127條雖亦分別定有明文。惟衡酌前揭法條或係規定行政機關因法定事由而廢止合法授益處分時，應給予受益人合理之補償，或係規定授益處分經撤銷、廢止、條件成就而有溯及既往失效或無效之情形時，授益處分之受益人應返還所受領之給付。本件被告銓敘部94年5月4日函所審定之退休金給付請求權人為原告，顯見原告始為該授予利益之行政處分之受益人。而被告銓敘部並未廢止依據該函所為之授益處分，自無應給予原告合理補償之問題。又被告銓敘部嗣雖以99年12月3日部退二字第09932798752號令發布廢止公保優存要點，並自000年0月0日生效，惟考試院及行政院基於公務人員退休法第32條第5項之授權，於100年2月1日訂定發布退休公務人員一次退休金與養老給付優惠存款辦法，並於100年2月1日起施行，故有關公保養老給付優惠存款部分，其法源依據並未喪失，且法令之廢止，除有特別規定，係自廢止時起向將來失效，並不生溯及既往之效力。縱認銓敘部廢止公保優存要點，有撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效或無效之情形，惟此種情形亦應由原告返還因該處分所受領之給付，要非反而由原告據此向被告臺南市政府請求返還不當得利。是故，原告主張被告銓敘部剋扣原告新制施行前之月退休金，依據前揭規定，被告臺南市政府係上揭授益處分之受益人，應依公法上不當得利之規定，將如訴之聲明第2項所示金額之不當得利返還原告云云，核其所稱顯係對相關法令規定有所誤解，為不足採。
⒊復按在公法領域發生財產變動，一方無法律上原因受有利益
，致他方受有損害，即構成公法上不當得利，本於依法行政原則，不合法之財產變動應予回復，受有損害之他方對受有利益之一方，即有不當得利返還請求權（司法院釋字第515號解釋參照）。本件原告經被告銓敘部核定退休後，原告依上揭銓敘部函文核定內容，對被告臺南市政府享有退休金給付請求權。是以，原告雖得依該函向被告臺南市政府請求給付退休金，然在被告臺南市政府給付退休金予原告之前，該筆退休金所有權仍屬被告臺南市政府所有，對於原告而言，兩造當事人之間並無直接發生財產之移動，被告臺南市政府自無構成不當得利之可言。
⒋再者，68年公務人員退休法第6條第4項及第8條雖規定：「
月退休金，除本人及眷屬實物配給與眷屬補助費十足發給外，任職滿15年者，按月照在職之同職等人員月俸額75%給與，以後每增1年，加強1%。但以增至90%為限。」「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之。」惟該法第8條之立法意旨係將其他現金給與之退休金應發給數額，授權考試院及行政院審酌政府財政狀況及現職人員待遇與退休人員所得合理平衡等因素加以考量訂定。惟該有關公務人員其他現金給與之退休金應發給數額，一直未經訂定，無從據以執行。嗣立法院鑑於政府多年來未能依68年公務人員退休法第8條第2項之規定，訂定公務人員退休金其他現金給與應發給數額，且由於訂定上開應發給之合理數額確有困難，乃於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，嗣於82年1月20日修正公布公務人員退休法時予以刪除，並自84年7月1日施行，有關其他現金給與之退休金已無訂定發給之法源依據；並將退休公務員請領月退休金規定為：「以在職同等級人員之本俸加1倍為基數，每任職1年，照基數2%給與，最高35年，給與70%為限。…。」（參82年1月20日總統<82>華總<一>義字第0306號令修正公布公務人員退休法第6條第3項規定）。準此，公務人員於84年7月1日以後辦理退休，其月退休金基數均以本俸為計算標準，而未包括本俸以外之各項加給。又依上述，警察人員之退休適用公務人員退休法之規定，是以同依上開公務人員退休法辦理退休之警察人員，其退休金基數內涵自亦不包括各項加給。由於政府多年來未能依68年公務人員退休法第8條第2項規定訂定公務人員退休金其他現金給與應發給之數額，立法院乃於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，並作成附帶決議：「早期退休之公務人員，由於考試院及行政院迄未依據原法第8條第2項訂定『其他現金給與』數額，致其權益遭受嚴重傷害。本法修正通過後早期退休公務人員之權益，應由政府給與合理補償。」之後經相關機關多方研議，考試院與行政院於84年10月17日會銜發布補償金發給辦法，以為發放補償金依據（最高行政法院91年度判字第1771號判決參照）。是由上述法制沿革經過，亦可知原告主張被告臺南市政府應將專業加給及警察勤務加給併入新制施行前之月退休金基數內，並將差額之不當得利返還原告云云，亦非有據。
⒌另徵諸原告前向被告銓敘部訴請重制原告之退休函及公務人
員月退休證書，更正原告新制施行前之月退休金，業經臺北高等行政法院99年度訴字第1932號判決認定有關新制施行前之月退休金，以月俸額計算，而月俸額之內涵不包括其他現金給與，均以本俸計算，並未包括專業加給、主管職務加給及警勤加給，至於其他現金給與，則明定以補償金發給。又其他現金給與補償金係由政府編列預算支給，與退撫基金費用之撥繳無涉，且該補償金係以退休人員退休（職）等級之本（年功）俸之百分之15為基數內涵發給，不包括專業加給、主管職務加給及警勤加給。被告銓敘部以94年5月4日函核定其退休案並無違誤等情，並駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院以100年度裁字第2430號裁定駁回原告之上訴確定在案，此有上開裁判在卷足佐（本院卷第218-229頁、第230頁）。準此可見，被告銓敘部對於原告新制施行前之退休金給與之核定並無違誤，臺南縣警察局據以計算結果亦無錯誤，則被告臺南市政府依據被告銓敘部之審定函依法發給原告月退休金，洵屬有據，於法核無不合。
⒍至於原告雖提出最高行政法院102年度判字第139號判決，主
張本件應參照該判決意旨對其為有利之認定云云；惟細究上開最高行政法院判決意旨略以：該案上訴人主張理由係謂被上訴人銓敘部違反誠信原則侵害其權利，其得依憲法及民法規定請求國家賠償，並應按短發的退休金數額給付云云，足見上訴人係依行政訴訟法第7條規定，於提起請求撤銷行政處分、命被上訴人為特定內容之行政處分（課予義務），及確認行政處分無效的行政訴訟時，合併請求國家賠償。原判決認當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決，而本件上訴人請求確認被上訴人96年8月29日核定函所為核定無效，其訴無理由應予駁回，是其合併請求損害賠償，亦無理由，爰將其請求被上訴人應賠償906,504元之訴併予駁回，固非無見。惟查該被上訴人應賠償906,504元的請求所據以合併的訴訟並非只有確認被上訴人96年8月29日核定函無效訴訟，尚有請求撤銷被上訴人96年8月29日核定函、被上訴人100年12月27書函及公務人員保訓會101年4月24日101公審決字第190號復審決定、被上訴人應變更退休金核定並行文支給機關即臺南市政府、命被上訴人依法補發上訴人退休金差額906,504元等撤銷及課予義務訴訟，而上開撤銷及課予義務訴訟雖經原審以裁定駁回，但上訴人提起抗告後（最高行政法院102年度抗字第26號），業經最高行政法院101年度裁字第382號裁定將之廢棄，發回原審法院更為裁判，依前揭說明之主從關係理論，上開將系爭附帶請求損害賠償併予駁回之判決亦應一併同時加以廢棄發回，俾使其能附隨最初起訴時所合併的撤銷及課予義務訴訟接受審理等語（本院卷第308-316頁），足見該判決並非採認原告所指稱上情於法有據，而係考量附帶請求損害賠償應隨同主要訴訟類型併為裁判為宜，始將該案上訴人請求被上訴人損害賠償部分廢棄發回原審。則原告據此主張上開最高行政法院判決得援引為本件原告勝訴判決之理由云云，亦有誤會。
⒎從而，原告主張其對於被告臺南市政府有公法上不當得利請
求權，被告臺南市政府應償還原告如訴之聲明第2項所示金額之不當得利云云，非有理由。
八、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則其訴請撤銷訴之聲明第1項所示函文部分，即非合法，復審決定就原告對上述函文所提復審決定不受理，並無違誤，原告對之提起撤銷訴訟，應屬欠缺合法訴訟要件，且無法補正，應予以駁回。又原告依行政訴訟法第7條規定，附帶請求被告臺南市政府損害賠償部分，因原告上開撤銷訴訟之請求並非合法，故其附帶請求已失所附麗，應併予駁回。另原告依行政訴訟法第8條之規定，本於不當得利請求被告臺南市政府應償還如訴之聲明第2項所示之金額，為無理由，亦應予以駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
書記官 陳 嬿 如