高雄高等行政法院裁定
101年度訴字第507號原 告 楊士昌被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德被 告 臺南市大內區公所代 表 人 楊信基共 同訴訟代理人 凃禎和 律師上列當事人間祭祀公業事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員1人辦理申報，為祭祀公業條例第6條所明定。原告於本院民國102年3月14日行準備程序時雖陳稱：本件行政訴訟係以「祭祀公業楊立」名義提起等語（準備程序筆錄第5頁）。惟「祭祀公業楊立」為祭祀公業條例施行前已存在，但未經申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，為兩造所不爭執。又觀諸本院卷附原告98年10月21日申報書及101年12月18日聲請書所載，原告均係以其個人名義提出申報，應認原告之真意係以「祭祀公業楊立」派下現員之資格申報，並申請核發派下全員證明書，而非以「祭祀公業楊立」名義申報，先予敘明。
二、原告起訴意旨略以：
㈠、「祭祀公業楊立」之享祀人為原告之太祖父楊立，設立人為曾祖父楊新德，有日據時期納稅紀錄及戶籍證明可憑。故僅楊新德之子嗣有派下權。
㈡、原告之父楊昆生12歲時父楊貓江逝，16歲時祖父楊新德逝，因此離開公業土地（坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地）外出謀生。詎前臺南縣大內鄉鄉長楊金良率其家族成員，及楊明德父楊朝能，分別冒充「祭祀公業楊立」之派下員入住公業土地。楊昆生於00年間逝後，楊敬德等12戶竊占戶又勾串稅務局人員於徵稅時，以代理人名義繳納地價稅，以免原告知悉。嗣原告於97年間經稅務局人員通知繳納968地號土地地價稅，始發現該筆土地乃楊昆生遺產，繼而追查派下員，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）99年度訴字第681號及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）100年度上字第49號判決確認原告為「祭祀公業楊立」派下權人，被告大內區公所自應依原告申請，核發派下全員證明書。
㈢、依祭祀公業法令與實務相關規定，承辦人員應嚴格審查申報人資格。然楊聖銓、楊敬德、楊明德均非「祭祀公業楊立」之派下員，被告臺南市大內區公所（下稱大內區公所）自不應受理其申報。
㈣、被告大內區公所及被告臺南市政府所屬職員於執行公務時，因故意、過失，致「祭祀公業楊立」之財產遭人侵占，訴外人即前大內鄉長楊金良並利用擔任鄉○○○○○○段○○○○○○號土地（屬洪東祭祀公業）冒充同段968-2至7地號土地（屬祭祀公業楊立）盜領前臺南縣政府於66年間核發之縣道182道路拓寬工程徵收補償費；另包庇非派下員盜接水電以違建戶入住「祭祀公業楊立」之土地，及包庇非派下員申報祭祀公業，造成原告無法使用收益「祭祀公業楊立」之財產，耗費多年訴訟費用及精神痛苦，致原告受有如附表所示載之損害，共計新臺幣（下同）10億354萬元，經原告向被告大內區公所提請國家賠償協議，於101年10月24日遭拒絕理賠等語，爰聲明求為判決：⑴被告大內區公所應依原告101年12月19日之申請，作成准予核發「祭祀公業楊立」派下全員證明書之行政處分；⑵撤銷被告大內區公所受理楊聖銓、楊明德、楊敬德申報並提出申請核發派下全員證明書之行政處分；⑶請求被告大內區公所應給付原告國家賠償10億354萬元。
三、關於原告訴之聲明第⑴項部分：
㈠、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」亦為行政訴訟法第5條所明定。足見提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其「依法申請之案件」，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得提起之。若無此種情形，而人民卻未經訴願程序即向行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件，應以裁定駁回之。
㈡、經查，原告於98年10月21日向被告大內區公所申報並核發「祭祀公業楊立」派下全員證明書，案經被告大內區公所以另有訴外人楊聖銓、楊明德、楊敬德亦分別於98年11月16日、99年1月8日及99年2月2日申報，遂以99年2月6日所民字第0990001190號函通知雙方應於3月內協調1人申報，惟期限屆滿雙方未能協調，被告大內區公所再以99年5月10日所民字第0990004432號函通知雙方應於1月內向法院提起確認之訴並陳報被告大內區公所，經楊聖銓以原告及楊明德、楊敬德為被告，向臺南地院提起確認派下員資格不存在之訴，並向被告大內區公所陳報後，被告遂以99年6月2日所民字第0990005286號函准予備查，並副知各申報人及檢還原申報資料。嗣該民事訴訟經臺南地院於99年11月30日以99年度訴字第681號判決駁回楊聖銓之訴；楊聖銓不服，提起上訴，亦經臺南高分院於100年8月23日以100年度上字第49號判決上訴駁回確定在案。原告遂於101年12月18日向本院提起行政訴訟，另於101年12月19日以上開民事判決已認定其為「祭祀公業楊立」唯一派下權人，再向被告大內區公所申請核發派下全員證明書，案經被告大內區公所審核後，以101年12 月20日所民字第1010421959號函請原告補正上開民事判決之確定判決證明書，惟原告逾期仍未補正，亦經被告大內區公所以102年1月31日所民字第1020078245號函駁回其申請等情，有原告及訴外人楊聖銓、楊明德、楊敬德派下全員證明書申請書、被告大內區公所函文、各該民事訴訟判決、原告101年12月19日（收件日）申請書附本院卷（詳本院卷第265～286頁）可稽，應堪認定。是原告提起本件行政訴訟時，尚未向被告大內區公所申報「祭祀公業楊立」暨申請核發派下全員證明書，亦即原告並未「依法申請」，不符提起課予義務訴訟之「依法申請之案件」的前提要件。再者，被告大內區公所以前揭102年1月31日函駁回原告嗣後提出之申請，原告亦未依法提起訴願，未踐行訴願前置之程序要件，揆諸首開規定，原告提起本件課予義務訴訟，自有未合，應予駁回。
四、關於原告訴之聲明第⑵項部分：
㈠、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。是提起撤銷訴訟，係以行政處分為請求救濟之對象，而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定參照）。準此，若提起撤銷訴訟之標的並非行政處分，其起訴要件即屬不備，行政法院亦應以裁定駁回之。次按「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」行政程序法第174條亦定有明文。
㈡、經查，被告大內區公所受理原告、楊聖銓、楊明德及楊敬德等人申報案後，認「祭祀公業楊立」有2人以上申報情形，乃依祭祀公業條例第10條第2項規定，通知雙方應於3個月內協調1人申報，惟期限屆滿雙方仍未能協調，再通知雙方應於1月內向法院提起確認之訴並陳報，固有受理各申報案及申請核發派下全員證明書案之行政行為。惟依祭祀公業條例第8條規定：「第6條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。前項第五款派下全員戶籍謄本，指戶籍登記開始實施後，至申報時全體派下員之戶籍謄本。但經戶政機關查明無該派下員戶籍資料者，免附。」第9條規定：「祭祀公業土地分屬不同直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）者，應向面積最大土地所在之公所申報；受理申報之公所應通知祭祀公業其他土地所在之公所會同審查。」第10條規定：「公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於30日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。同一祭祀公業有2人以上申報者，公所應通知當事人於3個月內協調以1人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於1個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回。」第11條規定：
「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」第12條規定：「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。申報人接受異議者，應於第2項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。」第13條規定：「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」上開規定旨在使祭祀公業條例施行前，尚未經清查之祭祀公業，得經由申報、公告、異議及核發派下全員證明書等程序，清查祭祀公業土地之權利歸屬。然公所依祭祀公業條例第10條第1項受理祭祀公業申報案，僅為形式審查，非實質審查，並無確認實體上私權（派下權）之效力，即公所經書面審查認申報案符合同條例第6條、第8條及第9條規定者，應依第11條予以公告；倘公告申報案前有2以上申報案，又不能協調以1人申報者，則應依第10條第2項停止辦理各申辦案，並通知當事人於1個月內向法院提起確認訴訟並陳報公所，俟當事人向法院提起確認派下權之訴，釐清祭祀公業之派下現員人數究竟若干後，再依確定判決續為辦理後續程序。是被告大內區公所受理楊聖銓、楊明德、楊敬德申報案之行政作為，僅係辦理後續公告、異議等程序之前階段行政程序，且無確認渠等有無派下權之效力，而僅有開啟後階段程序之法律效果，核其性質乃屬程序上之處置，僅得於對實體決定（例如依同條例第10條第2項後段規定，以因當事人屆期未起訴而予以駁回情形）聲明不服時一併聲明之，即非屬得獨立聲明不服之行政處分，原告即不得對之提起撤銷訴訟。從而，原告對被告大內區公所受理楊聖銓、楊明德、楊敬德申報暨提出申請核發派下全員證明書之行政處分，提起本件撤銷訴訟，顯非合法，應予駁回。
五、關於原告訴之聲明第⑶項部分：
㈠、按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」又「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨參照）。
㈡、本件原告主張因被告臺南市政府所及大內區公所所屬公務員之故意、過失，包庇非派下員申報祭祀公業，或以違建戶佔用「祭祀公業楊立」所有之土地，或盜領土地徵收補償費等情，致原告受有如附表所示載之損害，經原告向被告大內區公所提請國家賠償協議遭拒，據以合併請求國家賠償。依原告之主張，核係依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法之規定請求損害賠償，惟按原告所提前揭行政訴訟既因不合法而應予駁回，揆諸上開最高行政法院決議意旨，其併請求被告應賠償原告10億354萬元，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件原告之訴既因程序上不合法而予駁回，則兩造關於實體理由之爭執，本院即無再予論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
書記官 宋 鑠 瑾