高雄高等行政法院判決
101年度訴字第520號民國102年5月28日辯論終結原 告 千乂科技服務股份有限公司代 表 人 周瑞慶訴訟代理人 許卓敏 律師
邱群傑 律師被 告 國軍高雄總醫院代 表 人 張宗泓 院長訴訟代理人 沈仰東
李振中上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年11月9日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「門診處方籤等42項案」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告民國101年5月14日醫雄企管字第1010002815號函（下稱被告101年5月14日函）通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，原告以101年5月30日千字第10105300002號函向被告提出異議，復不服被告101年7月13日醫雄企管字第1010004206號函所為之異議處理結果，提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠雙方合約就交貨期之限制違法：
政府採購法第6條規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」若招標文件中之履約條款違反公平合理原則，例如履約期限過短、逾期違約金過高等情，即該當於上開政府採購法之規定，亦屬行政院公共工程委員會（下稱工程會）網頁所公告「採購專業人員訓練教材」錯誤態樣之一（參本院卷第76-86頁）。而系爭採購案國軍高雄總醫院醫療電腦報表紙契約附加條款（下稱附加條款）第6條驗收不合格依該類貨品貨款總價千分之3按日計罰之規定，及第5條、第9條、第10條「原告須在訂貨日後『5個工作日』內交貨，違者依契約『總價』千分之3計算逾期違約金，被告並解除契約」之規定，均不合理。因系爭採購案履約期間僅5日、延遲交貨應計罰該類貨品千分之3，非以得標金額總價千分之3計算，被告剛開始時是以該採購案預算金額千分之3計罰，與實際應罰款金額相差數10倍，違約金非依未能履約之部分計算，而依契約總價計算，對原告不公平、不合理，違反政府採購法第6條之規定。
㈡茲以最近一次交貨為例說明之：101年3月份訂單12品項，其
中8項原告於交貨當日準時交貨，逾期4項中，包括：⑴「項次39」品名：電腦報表紙於3月15日交齊；⑵「項次25」品名：藥袋（屏東民診處）於3月14日交齊；⑶「項次22」品名：藥袋（總院）於3月14日交齊；⑷「項次2」品名：門診處方箋（屏東民診處）於3月15日交齊（退換貨於3月26日完成）。依序計算罰款為：「項次39」品名：電腦報表紙逾期2天交貨應計罰2天×該類總價新臺幣（下同）13,500元×0.003×2=81元；「項次25」品名：藥袋（屏東民診處）部分，逾期1天交貨應計罰1天×該類總價13,500元×0.003=195元；「項次22」品名：藥袋（總院）逾期1天交貨應計罰1天×該類總價592,000元×0.003=1,776元；「項次2」品名：
門診處方箋（屏東民診處）逾期1天交貨應計罰1天×該類總價9,000元×0.003 =27元。綜合以上，此次延遲交貨罰金應為：81+195+1,776+27=2,079元，然被告所開罰金額51,414元差異達24倍，以此類推，第1、2次交貨延遲罰款是以預算金額為總價計算，差異更鉅。原告基於友好配合被告原則，僅和善告知有誤且默默承受巨大虧損。
㈢依附加條款第10條第5款之規定，須因可歸責於原告之事由
，致延誤履約期限，情節重大者，被告始得對原告解除契約。惟依工程會訴91262號「發電計畫施工處建廠辦公室工程」採購申訴案，認為政府採購法第101條第1項第12款，雖未明定機關為解除契約之通知是否應經催告，惟依民法第254條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。參諸最高法院64年台再字第177號判例意旨，並依附加條款第6條之規定，可知系爭採購案契約自客觀上觀察，並無非於一定時期為給付不能達契約目的之情形，且附加條款第6條規定雙方辦理驗收時，得先後辦理第1次驗收、第2次驗收，其餘未抽驗者，若遲至被告實際上列印時，始發現無法順利列印情形，經雙方確認原因後，尚可另行辦理交貨等情，則系爭採購案契約，無非於一定時期為給付不能達其契約之目的，則被告縱認原告未在其指定交貨時間完成交貨，仍應履行催告程序後，若原告仍不履行，始得依遲延之規定，對原告解除契約。今被告並未訂期為催告，而逕行以情節重大為由，對原告解除契約，並將以不良廠商名義刊登於政府採購公報，殊有違反政府採購法及相關案例、解釋之處。又參諸附加條款第10條第13款之規定，須以書面通知。
㈣原處分之執行將造成原告業務緊縮，大量裁減員工，甚或無
法繼續營業之後果，對原告造成難於回復之損害。蓋政府機關之招標工程為原告營業生存之命脈，每年原告依據政府採購法所承攬之公共工程達1億餘元以上，占原告每年營業額約百分之95以上。目前正在履行合約、尚未終結案件中，原告單獨承攬案件之總金額已有153,789,902元，原告與他公司共同供應之合約，其金額亦有2,030萬元。系爭採購案雖為原告單獨承攬，其承攬價格只有190萬元，其金額與原告單獨承攬之總金額153,789,902元相較，僅占0.012，即本件占原告承攬公共工程採購案之總金額低於百分之1，比例可謂極低，原告沒有理由更無必要違約，造成被被告認定為不良廠商，進而刊登於公報，影響原告就其他標案之履約能力。本件能否因原告遲延即對原告解除契約？解除契約是否合法？需詳究後，始能認定被告逕行解約將原告列為不良廠商，是否合法，迨無疑義。
㈤原告已於100年10月間申辦愛心之家身心障礙庇護工場之設
立，但因本件使得此計劃已從101年4月延宕至今，已逾4月餘，等待進入工廠工作之弱勢族群，無不殷殷期盼。原告並非劣質廠商惡意違約，且熱心公益，本於取之於社會、用之社會之善意回饋商家，此一案件對公益影響甚鉅。而原告係依被告訂單規格生產送貨，基於良善美意，配合使用單位之需要一再換貨，卻導致延遲履約，被告未依合約解釋，自行判讀強行片面解約，不合於契約原則，且不符合社會公義，故原告要求被告應依合約內容繼續履約，不應違法解除契約、沒收原告之履約保證金，並歸還未依合約加罰之違約金，更不應將原告刊登採購公報以斷取原告及廣大員工生計。
㈥原告無違約情事，被告解除契約不合法：
⒈被告未依約提供完整樣張及配合校稿供原告製作印刷品，以完成交貨：
⑴系爭採購案合約之附件「電腦報表預估明細表」，被告合
約採購明細僅載明「品名」、「規格」、「單位」、「預估數量」、「價格」，此均有關紙張本身之需求規格，並未標明印刷成品之樣式及顏色，原告投標時只需上述資料，了解紙張磅數、大小、切割方法等即可估價，不必索取樣張。而原告取得系爭採購案後，被告依約須將有採購需求之標籤、處方箋、電腦報表、藥袋等印刷品樣張及指定之格式、顏色交付原告，惟原告僅取得部分樣張，其餘被告拒絕給付。如被告抗辯已交付所有採購品項之完整樣張，被告須負舉證責任，應命被告提出已交付符合採購規格樣張之公文。若被告未交付指定規格之樣張足供原告參考比照製作，如何期待原告能印刷符合被告需求之貨品？故本件原告若有未按期交付印刷品之情形，乃可歸責被告，而不可歸責原告，被告自不得憑此為理由，向原告主張解除或終止系爭採購案之合約。
⑵原告於101年3月6日接獲被告訂單共12品項，交期訂於101
年3月13日，而原告於3月13日前，對其中8項次已準時交貨，其餘4項次於14、15日分別依所指示規格數量交貨完成，但其中「項次2」之「門診處方箋（屏東民診處）」此一品項因被告事先未提供完整樣張，訂單上亦未註明印刷顏色，僅交代原告比照辦理，且與原告校稿人員校稿時亦未表示顏色有差異，於原告送貨後卻稱有顏色差異，蓄意刁難，仍舊拒絕交付樣張，而交貨時間緊迫，原告只能事後另向被告屏東民眾診療處索取樣張，以致交貨期延後。故被告終止合約之理由，指摘原告「逾期10日」，實係被告無故不配合提供樣張、不配合校對所致，與事實不符。
⒉被告未依系爭採購案契約之驗收程序，進行第2次交付驗收，即認定逾期並予罰款：
被告未依附加條款第6條之規定，以書面辦理驗收，縱使被告驗收不合格，被告應於交貨日（含）起「3個工作日內」，重新辦理第2次交貨驗收；如被告仍未驗收合格，則自第2次交貨驗收之日（含）起，始得開始計算逾期日，並按日計罰違約金。惟被告未依合約約定辦理驗收，本件實無從開始計算逾期日，亦無從累計計算逾期5日，進而對原告終止合約，其理自明。縱使被告認為無法依附加條款第6條第1款辦理驗收，亦應依第6條第2款「其餘未抽驗者，若於本院列印時發生無法順利列印情事，並經雙方確認原因後，純屬報表紙製作不良（含紙張磅數、受潮度、顏色、連續排孔、蟲害、折痕等之因素），原告應於接獲被告通知日（含）起2工作日內補實」之規定辦理。被告既認為顏色不符，則雙方應進一步確認原因後，再重新通知原告另行印製。然被告從未依上揭規定進行驗收，在系爭採購案契約生效後，雙方僅於101年2月22日協調會辦理1次驗收，這也是唯一的1次驗收。
原告於101年4月9日去函被告說明：「爾後絕對會依合約內容在交貨期限內交貨。」此為原告對被告自4月份起履約之誠信承諾。但原告只交貨至3月份，被告卻將此函列入，指原告無誠信、不履行合約準時交貨，不知有何意義？⒊系爭採購案契約係因被告未依約提供完整樣張及配合校稿供
原告製作印刷品，同時被告亦未依合約約定進行驗收程序，以致無從計算遲延及逾期日，故被告以101年4月16日醫雄企管字第1010002147號函（下稱被告101年4月16日函）通知原告遲延而解除契約並沒收保證金，事屬違法。
⒋被告門診處方箋等採購案，歷來皆由永豐紙業股份有限公司
（下稱永豐公司）得標承做，有98年1月7日、99年2月4日、12月21日等多次決標公告可稽。依系爭採購案契約之開標/決標記錄㈧投標廠商報價比較表記載，系爭採購案係由原告得標，第2低價為和坤事務用品有限公司（下稱和坤公司），第3低價為山富紙業股份有限公司（下稱山富公司），均非永豐公司，惟被告片面刁難，以非法手段強行對被告解除契約後，未依政府採購法相關規定，將系爭採購案交付第2低價之和坤公司，甚或山富公司製作，卻逕行交給永豐公司製作，其非法排除原告之目的，已彰彰甚明。
㈦政府採購法第101條第1項第12款之「因可歸責於廠商之事由
」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第3人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101條第1項第12款之適用。又被告擬以政府採購法第101條第1項第10款將原告刊登政府採購公報，須符合：「可歸責於廠商之事由」、「致延誤履約期限」及「情節重大」3項要件，則政府採購法第101條第1項第12款之要件，除因可歸責於廠商之事由致解除或終止契約者之外，尚須廠商違約之情節重大，否則即與立法目的不符。本件被告既未依約提供完整樣張及配合校稿供原告製作印刷品，顯係全部可歸責於招標機關之事由；縱認原告亦有疏失，仍屬招標機關及廠商均有可歸責或或部分可歸責於招標機關之情形，尚非全部可歸責原告之事由，被告擬以政府採購法第101條第1項第10款對原告終止契約，於法不合。
㈧交貨與驗收是一體兩面，附加條款第5條只規定交貨地點及
方式，有關到貨後，先確認數量，再進一步確認品質，均屬驗收問題，只要被告受領交貨，雙方即應進入附加條款第6條驗收階段。惟被告對原告交付之貨品，依101年2月22日交貨協調會紀錄，幾乎均是指原告印刷品「數量短少」、「規格不符」，非未交貨，自不應適用附加條款第5條交貨約定，而應適用該條款第6條有關驗收之程序，方為正解等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（被告101年5月14日醫雄企管字第1010002815號函、101年7月13日醫雄企管字第1010004206號函〈異議處理結果〉）均撤銷。
三、被告則以︰㈠系爭採購案係使用於醫療作業第一線業務所需用紙，訂定交
貨期限為收到訂單次日起（含）5個工作日，係為避免投標廠商因交不出訂單貨品，造成醫療業務無法正常運作，病患及家屬抱怨，影響醫院聲譽。投標廠商對於系爭採購案契約之條款，如有異議應於開標前（依政府採購法公告期間計有14日）提出或不參加開標，本件計有4家投標廠商，原告既參與投標而得標，雙方自應共同遵守系爭採購案契約之條款。被告依契約品項向原告訂貨，因原告違反契約條款，才有罰款事宜，被告係依系爭採購案契約及政府採購法之規定處理。
㈡原告101年1月份逾期交貨20天，被告即可依附加條款第10條
規定，終止、解除契約及暫停執行，如原告違反第5條第2項第1款及第2款規定逾期達5工作日（含）以上，則視原告無履約能力，被告得終止契約並沒收履約保證金。惟被告與原告於101年2月22日召開延遲交貨協調會，原告於會議中表示：
有繼續履約誠意，故被告於101年3月9日醫雄企管字第1010001331號函知罰則金額及說明五：「爾後未依合約交貨期限內交貨將依合約第10條契約終止解除及暫停執行處理。」同時考量原告有交貨，被告也多次電話告知及電子郵件通知（101年2月21日、3月14日、3月16日、4月6日），但連續3個月延遲交貨，被告係依系爭採購案契約條款及政府採購法處理。
㈢本件採購案開標前與簽約後，原告均有派員至被告處領取本
件樣張，並可與契約品項相對應，因此對於訂單中之屏東民診處門診處方簽應依本件樣張製作。原告所述被告訂單未註明印刷顏色誤送，實為原告以雙面白色未印有「國軍屏東分院門診處方簽」紙張交貨，非本約品項應屬交貨品項錯誤（與顏色有差異無關），本項經原告101年3月15日及3月19日2次換貨仍有錯誤，遲至3月27日方完成101年3月訂單之交貨。依系爭採購案契約第5條第2款交貨方式「一般交貨或緊急交貨，依被告指定交貨地點一次交貨」及第6條第1款「原告於交貨前需知會被告派員點驗試用」之規定。原告未完成該月份訂單交貨前，是不會進入驗收階段，應依附加條款第9條第1款規定辦理逾期交貨違約事宜。本件處理方式與101年2月22日處理原告1、2月份延遲交貨（協調會議記錄）方式一樣，原告未表達異議並同意被告依第9條遲延履約第1款辦理逾期交貨計罰事宜，故101年3月份逾期交貨，被告仍依第9條第1款處理。
㈣被告係依附加條款第4條訂購方式，向原告訂貨，原告應依
同條款第5條第1款交貨地點及第2款交貨方式（含期限）完成該次訂單品項一次交貨後，被告再依第6條驗收相關條款辦理驗收事宜，如逾期交貨，應依第9條遲延履約第1款之規定，按逾期日數，每日依契約價金總價千分之3計算逾期違約金，逾期交貨期間，被告得另循商購置，所付費用概由原告負擔。原告未於交貨期限內，完成被告指定交貨地點一次交貨，所以係屬附加條款第9條延遲交貨階段，尚未進入驗收階段，依上揭規定，本件應先處理逾期交貨事宜，俟完成交貨後，才進入驗收程序，故無法執行驗收程序。原告於101年3月6日接獲被告3月份訂單，交貨期限為101年3月13日，惟原告於101年3月27日完成交貨（訂單逾期交貨及罰款計算說明經原告確認），被告以101年4月16日函知原告本件逾期交貨罰款與解除契約事宜，該函說明二計算3月份逾期交貨罰款計罰51,414元（契約價金總價1,713,812×0.003×10日），另主動發覺計算1、2月份逾期29日交貨罰款金額時，將合約首頁預估總價（2,524,557元），誤為契約價金總價，故計罰原告219,636元，經重新計算1、2月份逾期交貨應罰149,102元（契約價金總價1,713,812×0.003×29日），故溢收7,534元，為簡化罰款作業，將直接由溢收7,534元，扣除3月份罰款51,414元，剩餘溢收19,120元退還原告（原告尚未領取溢收部份）。
㈤原告申請附設愛心之家身心障礙庇護工廠與本件違約延遲交
貨計算罰款無關。另原告福委會主委王品方，於101年5月14日在被告網站院長信箱投書表示：導致原告違約延遲交貨，係原告內部人員管理所致，希望被告再給原告一次機會等語，足見系爭採購案，被告均係依採購契約條款及政府採購法處理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告開標、決標紀錄（本院卷第235頁）、系爭採購案合約書（本院卷第15-50頁）、被告101年4月16日函（本院卷第51-52頁）、被告101年5月14日函（本院卷第53頁）、被告101年7月13日醫雄企管字第1010004206號函（本院卷第58-61頁）、原告101年5月30日千字第10105300002號函（本院卷第54-57頁）及工程會101年11月9日訴0000000號採購申訴審議判斷書（本院卷第68-73頁）附卷可稽，洵堪認定。
五、本件兩造之爭點為㈠被告是否有權終止系爭採購合約？㈡被告依政府採購法第101條第1項第12款及第102條第3項之規定，作成擬將原告刊登政府採購公報之處分，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。…二、有第101條第7款至第14款情形…，自刊登之次日起1年。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款前段定有明文。次依系爭採購合約附加條款第5條規定：「交貨：（週一至週五08：00-17：
00）一、交貨地點：乙方（指原告）應無條件將甲方（指被告）訂購貨物送達甲方以下指定場所。…。二、交貨方式：㈠一般交貨：乙方於接獲甲方訂購單後次日（含）起5個工作日內，依甲方指定交貨地點一次交貨。…。三、乙方所交之貨品包裝箱外側須清楚標示箱內貨品、規格及數量。」第6條規定：「一、乙方於交貨前需知會甲方派員點驗試用並由甲方提供紙張磅數檢驗設備以供檢驗，…，若其中有3張以上無法配合印表機順利列印，且經雙方判別非印表機因素所致，甲方可要求該類退貨，並應於交貨日（含）起3工作日，重新辦理第2次交貨驗收，…。二、其餘未抽驗者，若於本院列印時發生無法順利列印情事，並經雙方確認原因後，純屬報表紙製作不良（…），乙方應於接獲甲方通知日（含）起2工作日內補實，…。」第10條第12款規定：「契約終止解除及暫停執行：乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…。如乙方違反本合約第5條第2項第1款及第2款規定逾期達5工作日（含）以上，則視乙方無履約能力，甲方得終止契約並沒收履約保證金。」㈡經查，原告與被告於100年12月7日簽訂系爭採購合約，履約
期限自101年1月1日起至同年12月31日止。惟原告對於被告101年1月至同年3月之訂貨均逾期交貨，其逾期交貨情形如下：⑴101年1月份：被告於同年1月6日向原告訂購12項貨品，依照附加條款第5條第2項第1款之規定，原告應於同年月13日交貨，惟被告於該日並未收到原告應交貨品，經被告電話催告，原告始於同年1月20日開始陸續交貨，其中門急診收據、藥袋、住院藥袋與被告要求規格不符，被告於同年2月3日請原告到院協調，原告至同年2月9日始將門急診收據補齊，其他藥袋、住院藥袋至同年2月17日補齊，始將該次訂購貨品交貨完成，逾期20工作日。⑵101年2月份：被告於同年2月6日向原告訂購10項貨品，原告依規定應於同年月13日交貨卻未交貨，被告於同年2月21日以電子郵件通知原告到醫院召開協調會，俾處理後續交貨逾期罰鍰問題。原告嗣於同年2月22日才開始交貨，形式上是1次交貨，惟清點數量時，門診處方簽少了12包，病房處方簽規格不符，另住院標籤未交付。該次訂貨，原告至同年2月27日始完成整個交貨，逾期9工作日。⑶101年3月份：被告於同年3月6日向原告訂購12項貨品，原告依規定須於同年月13日交貨完成，惟原告於前揭日只交付部分貨品，仍有部分貨品如被告所屬屏東民眾診療服務處門診處方簽、空白報表紙等均未交付，被告於同年月14日以電子郵件通知原告後，原告始於同年月15日交付其餘之訂購貨品，但屏東民眾診療服務處門診處方簽為白紙、未印頭銜，被告於同年月16日再通知原告，原告於同年月19日再補交屏東民眾診療服務處門診處方簽，又因顏色錯誤，原告將綠色印成粉紅色，迄至同年月27日原告始交齊所有貨品，逾期10工作日。上揭原告遲延履約之情況，業經被告於本院102年3月25日準備程序時陳述明確（本院卷第239-245頁），並有兩造蓋章確認訂貨與交貨情形之101年1月至3月之訂貨單（本院卷第171、172、175頁）、原告公司人員鄒慧玲及被告機關人員李振中簽名確認之NB01039P門診處方籤等42項採購廠商延遲交貨協調會紀錄（本院卷第173頁）、被告101年2月21日、同年3月14日、同年3月16日、同年4月6日傳送原告之E-MAIL（本院卷第188-191頁）、被告101年3月9日醫雄企管字第1010001331號函（本院卷第174頁）及院內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（本院卷第
261、263、265頁）附卷可稽，堪以認定。㈢次查，原告於本院102年3月25日準備程序時雖對上述內容爭
議：「本件終止契約刊登採購公報是針對3月延遲部分，1、2月都已經驗收。原告3月13日所有的東西只有電腦報表紙、門診處方簽這2項沒有交，3月15日是全部交齊，被告表示門診處方簽是白紙，但原告沒有人在那邊，基於與廠商友好原則，就再製作一次，3月17日交貨時被告又說顏色不對，就派員到高雄索取樣張，被告不給，要原告發文屏東門診處，就發文屏東門診處索取，他們3月23日才寄給原告，拿到樣張後針對樣張製作，3月27日才將最後1項交齊。」等語（本院卷第246頁），然稽之被告101年4月16日函所載內容略以：「主旨：函送貴公司承攬本院『NB01039P015PE門診處方籤等42項購案』逾期交貨案罰款與解除契約等相關事宜，…。說明：…三、本院前於101年3月9日醫雄企管字第1010001334號函說明四告知：爾後未依合約交貨期限內交貨，將依合約第10條、契約終止解除及暫停執行：如乙方違反本合約第5條第2項第1款及第2款規定逾期達5工作日（含）以上，則視乙方無履約能力，甲方得終止契約並沒收履約保證金。貴公司雖於101年4月9日傳真來函說明『…爾後絕對會依合約內容在交貨期限內交貨』。惟本案已連續3個月逾期，未見改善，本院已盡善良告知之義務，以本函通知貴公司解除契約。」等語（本院卷第51-52頁），顯見被告係因原告101年1至3月份逾期交貨，始依附加條款第10條第12款之規定，向原告為終止系爭採購合約之意思表示，而非如原告所述，本件終止契約事由僅係針對原告101年3月份延遲交貨部分。又參以原告於101年3月20日發函與被告所屬屏東民眾診療服務處請求補寄發樣張內容載明：「…本公司承製貴公司契約號：NB01039P015，採購名稱：門診處方籤等42項案一批；因本公司人員交接疏失，導致樣張不齊全請屏東分院（指被告所屬屏東民眾診療服務處）再次補寄發樣張一式事宜。」等語（本院卷第287頁），對照被告101年3月份之訂購單上亦記載：「1.本院品項延至3月15日交齊。2.屏東民診處門診處方籤30箱經3月15日、3月19日2次換貨至3月27日完成交貨。3.3月份計逾期10工作日，本次罰款計5萬1,414元（契約價金總價0000000×0.003×10日）。4.以上資料均無誤。」等語（本院卷第175頁），且經原告予以蓋章認可，相互勾稽印證以觀，顯見原告對被告101年3月份之訂單，因原告內部人員交接疏失，導致其原已向被告取得之樣張不齊全，始於101年3月20日請求被告重新寄發樣張。則原告對於被告101年3月份之訂購單，原告本應於同年月13日交貨，惟因可歸責於自己之事由，迄至同年月27日始交貨完成，逾期10工作日之情事，亦堪認定。
㈣原告雖以前揭情詞主張被告解除（應係終止）系爭採購合約
，並不合法，自無從依政府採購法第101條第1項第12款規定，作成擬將原告刊登政府採購公報之處分云云；惟查：
⒈按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
。」「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」分別為民法第235條前段及第229條第1項、第2項前段所明定。次按解除契約，係指契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約溯及歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。又按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818號民事判決意旨參照）。
⒉本件依系爭採購合約之內容，乃兩造約定原告為被告完成一
定之工作，被告俟工作完成，給付報酬之契約，核其性質應屬承攬契約，且觀其履約期限，係屬繼續性給付之承攬契約。又依附加條款第5條第2項第1款規定，原告應於接獲被告訂購單後次日（含）起5個工作日內一次交貨，業已明確約定原告提出之給付係屬有確定期限之給付，而兩造須如此約定，係考量「醫院是整體營運的過程，每道關卡所需的表單要提供民眾，故要求一次到貨完整，才能送到每個單位執行，故以一次到貨完整為履約設計的出發點，醫院的某道關卡中斷，則後面的服務模式就會中斷，是延續形成完整的流程來運作，醫院的服務流程從病人到院掛號（掛號單）、門診看診（門診處方、繳費通知單）、批價（收據）、藥局領藥（藥袋）等是延續性的服務模式，故本案報表紙合約的思維也是以延續服務的模式來設計，才要求交貨的內容是一次到貨，醫院現場服務中斷的影響與壓力是無法預期的。」等情，亦據被告陳述明確（本院卷第209頁）。本件原告對於被告101年1月至3月之訂單，並未依債務本旨提出給付（數量或規格不符），均逾期交貨，已如前述，則依附加條款第5條第2項第1款及民法第229條第1項規定，原告自各該約定交貨期限屆滿時起，即應負給付遲延之責任甚明。
⒊其次，原告於參與系爭採購案之投標前，本應衡酌相關投標
文件及自身之履約能力，再決定是否參與投標，誠難於以最低標決標取得簽約權，並與被告簽訂系爭採購合約後，再任意以約定之交貨期限僅5個工作日，履約期限過短為由，而藉詞爭執謂逾期交貨係不可歸責於原告之事由所致云云。又所謂驗收，係指債權人核對確認債務人所提出之給付是否符合債務本旨之程序，尚與債務人是否於約定之清償期（確定期限）依債務本旨提出給付之行為有間。本件斟酌原告於本院102年3月5日準備程序時陳稱：「貨到後，被告應會同原告驗收，開箱測試貨物正確或是錯誤，但被告並未如此。我們這個行業9成都是請貨運送貨，原告公司有3台車，但送不完，貨運送貨他們只是簽收，也沒有開箱馬上看，原告本於友好原則，相信他們自己看自己驗應該沒有問題，但交貨他們簽收了，過了兩天表示交錯了，也沒有請原告去看就自己拆了，怎麼會是驗收，萬一有人不注意或故意作弄表示原告沒有交，原告也不知道。」、「依合約第6條第1項規定，被告應會同原告開驗1/5去測試，但被告並無如此做，而是自己簽收、自己驗，他自己驗我們也沒看到，而且如果驗收未合格，還要辦理第2次驗收，這些我們都不知道，貨運送貨後，過2天表示貨不對，都沒有會同原告在場。」、「被告並未會同原告驗收，就無驗收這個程序，亦即貨送到現場後，被告並未會同原告驗收或辦理第2次的交貨驗收，直接以驗收不合格要求改善。」等語（本院卷第216頁），參照被告101年1月至3月份之會驗結果報告單關於抽驗情形均記載：「本案由廠商交貨後經資訊管理組人員開箱點驗無誤確認交貨完成。」等語（本院卷第261、263、265頁），足見附加條款第6條第1項雖規定，原告於交貨前需知會被告派員點驗試用，惟原告於交貨後，即逕由被告驗收、退貨與補貨，並繳交被告所核算之逾期違約金，則原告既然放棄會同驗收之權利，並默認被告單獨驗收之合法性，依誠信原則，自不得於事後再任意爭執被告驗收不合法。況徵諸證人鄒慧玲於本院102年4月23日準備程序時證稱：「我接手這個案子是101年2月份，當時已有客訴的狀況產生，因第1次、第2次交貨卡到過年期間，有交貨延遲現象，又原告宜蘭印刷廠人員有些狀況，故導致延遲狀況發生。」、「宜蘭廠的廠長、負責生產接單的小姐都不是任職很久，有些狀況他們無法完全掌握，因他們剛任職，臺北端對那邊人員的素質、工作能力也不是很清楚，那個時間是磨和期。」、「整個作業、生產端的排程，各方面每個環節都有部分的狀況，再加上剛接手機關的案子，才第1次、第2次交貨，有些狀況還沒有完全上手，故有些遲延狀況，但過完年以後發現這個狀況時，全力趕工，貨品在2月中旬已全數交給機關。」、「因1月中就過年了，所以1月份的交貨有拖到過完年以後交齊，因卡到過年，還有機關也不確定貨是在哪天收到，故於2月22日與機關開協調會，就1、2月份產品的驗收、交貨日期兩方為確認、釐清，並簽署一份文件，等於是兩造之間對於1、2月份交貨同意的協調方式。」等語（本院卷第313-314頁），亦與其於101年2月22日以原告公司人員身分與被告機關人員李振中在NB01039P門診處方籤等42項採購廠商延遲交貨協調會紀錄簽名確認原告逾期交貨情形互核無誤（本院卷第173、259頁），可見原告確已同意被告之驗收結果。至於證人鄒慧玲嗣經原告訴訟代理人詢問：「協調會議紀錄所載規格不符或有誤都是被告機關片面的意見？」時，雖改稱：「當時我們去的時候就講好，拿給我們簽，那天主要是在協調交貨日期，交貨日期必須確認，因機關要罰公司遲交的違約金，趕快把事情釐清，讓案子可以繼續進行，至於其他的文字沒有太多想法，就簽名。」云云（本院卷第320頁），然觀證人鄒慧玲既係代表原告前去與被告協調，自應對攸關原告權益之協調內容甚為關注，豈有無視協調內容與結論之真實性，即率爾簽名表示確認無誤之理？是其事後改稱上情，應係附和迴護原告之詞，不足採信。是故，原告主張依101年2月22日交貨協調會紀錄，幾乎是指原告印刷品數量短少、規格不符，並非指原告未交貨，且被告亦未依合約約定辦理驗收，自無從起算逾期期限，亦無逾期交貨之問題云云，並非可採。
⒋又查，被告於本院102年3月5日準備程序時陳述：「（被告
於何時提供原告應履約之樣張？）本採購案公告時，有興趣的廠商可以來領標，領標的同時會將樣張領走，不然無法估價，另決標完可以再索取一次樣張，原告公司都有派人來拿。」、「（原告是在何階段領取樣張？）當初原告來領取時並無簽收紀錄。為避免文字上敘述、印刷、顏色別等造成估價的不確定性，領標上就有寫，請投標廠商於開標之前，到醫院資訊單位領取樣張，以利估價，因領到的樣張就是將來要做的東西，編排方式包含上面的字體、顏色，可以很確實估價。」、「（是由相關承辦人員交付樣張給原告？）承辦人是我（李振中），我拿樣張給原告，原告總共拿過2次，開標前一位李小姐拿來過1次，是拿取完整的樣張，不然原告無法估價，開標完也是另一位小姐來拿。」等語（本院卷第209-211頁），對照本件財物勞務採購計畫清單第22點第2款及電腦報表預估需求明細表之註3均規定：「請投標廠商於開標前至國軍高雄總醫院資訊管理組領取樣張，俾（並）利據以評估製作成本。」（本院卷第137、138頁），且該電腦報表預估需求明細表並載明各項品名與規格，而被告NB01039P015之招標單第9條復規定：「投標廠商對招標文件內容疑義，於100年11月28日前以書面向本院提出…。」（本院卷第143頁），顯見被告已公告本件履約之樣張，可至被告資訊管理組領取，原告亦可依上揭電腦報表預估需求明細表所載之內容，得知被告所交付之樣張是否未完全，若有疑義，當可依被告NB01039P015之招標單第9條之規定，於投標前向被告提出其疑義。惟觀原告於投標前、得標後，甚至被告下訂單時，均未對樣張有所疑義，迄至交貨階段始因規格不符，而另向被告請求提供樣張，自足認被告主張其已提供樣張予原告，並無短缺乙節，符合事理常情，應屬信實。又稽之原告於101年3月20日發函與被告所屬屏東民眾診療服務處請求補寄發樣張內容載明：「…因本公司人員交接疏失，導致樣張不齊全…」等語（本院卷第287頁），以及原告公司人員王品方於101年5月14日向被告提出之陳情函亦記載：「去年底今年初本公司有新進一位生產管理人員陳甯，因他個人能力因素無法勝任本公司的工作，索性將所有訂單樣張鎖在個人抽屜未處理，導致本公司在農曆年前有一波應出貨而未出貨的混亂趕貨情況發生。本公司負責人為解決此一亂象，新聘入一位廠務經理江光鎰來管理，哪知這是一波更混亂的根源開始。…為解決之前出貨不順導入新的電腦作業系統也延宕不前，…惡意操作錯誤導致工廠出貨失誤連連…」等語（本院卷第193頁），益徵原告短缺樣張之原因，係因內部管理疏失所致，尚與被告無關。至於證人蔡固勳（原告公司董事長特助）、鄒慧玲亦均證稱渠等並不清楚原告領取之樣張是否完整等語（本院卷第270-271頁、第319頁），是亦不足為有利於原告之認定。故綜參上開調查證據之結果，堪認原告縱有因短缺樣張，導致交貨錯誤或遲延之情形，惟其給付遲延之原因，係因內部管理疏失所致，尚難謂係被告未盡提供完整樣張之協力義務所致。
⒌再查，兩造業已就附加條款第10條第12款：「如乙方（即原
告）違反本合約第5條第2項第1款及第2款規定逾期達5工作日（含）以上，則視乙方無履約能力，甲方得終止契約並沒收履約保證金。」之內容達成合意，顯見此乃兩造於簽訂契約時所約定之契約終止權，則被告於原告該當附加條款第10條第12款約定之要件時，自得依約行使終止權。又契約之終止，契約係自終止之時向將來消滅，非如契約之解除，契約係溯及地消滅而有民法第259條回復原狀之問題。衡酌被告101年4月16日函略以：「…三、本院前於101年3月9日醫雄企管字0000000000號函說明四告知：爾後未依合約交貨期限內交貨，將依合約第10條契約終止解除及暫停執行：如乙方違反本合約第5條第2項第1款及第2款規定逾期達5工作日（含）以上，則視乙方無履約能力，甲方得終止契約並沒收約保證金。…本案已連續3個月逾期，未見改善，本院已盡善良告知之義務，以本函通知貴公司解除契約。…。」等語（本院卷第51-52頁），可知被告係基於附加條款第10條第12款約定事由而行使其權利。又被告於101年1月至3月份所訂購之品項，原告雖逾期交貨，惟嗣均經被告驗收完畢，並已使用及付款（本院卷第217頁），足認雙方亦無要求對方回復原狀之意思。準此可見，被告101年4月16日函雖誤載為解除契約，惟參酌前述最高法院99年度台上字第818號民事判決意旨，並探求被告之真意，被告顯係依附加條款第10條第12款規定，向原告行使系爭採購合約之契約終止權，要無疑義。
⒍另按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，固為民法第254條所明定。惟審究該條係規範非定期行為因給付遲延而發生法定解除權要件之規定，尚與本件被告係基於附加條款第10條第12款所約定之契約終止權而終止系爭採購合約無關。且觀之附加條款第10條規定，係指原告履約如有該條各款所示情形（共計14款事由）之一者，被告即得以書面通知原告終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償原告因此所生之損失，顯見前揭各款情形，均係獨立之解除契約或終止契約之事由，自應各自觀察是否具備其權利行使要件，彼此互不影響。是故，原告援引工程會訴91262號「發電計畫施工處建廠辦公室工程」採購申訴案及最高法院64年台再字第177號判例意旨，主張本件被告解除（應係終止）系爭採購合約，不符合民法第254條規定及附加條款第10條第5款、第13款規定，不生合法解除契約之效力云云，洵難憑採。
⒎復按政府採購法第101條第1項第12款僅規定「因可歸責於廠
商之事由，致解除或終止契約者」，並未限制須「因全部可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，亦未規定須「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者」，是依其法條文義可知，該可歸責之事由並非以全部可歸責為限，亦不以違約須達情節重大之程度，而係以因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，即足當之。故原告主張依政府採購法第101條第1項第12款規定，必須因全部可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約時，始得刊登政府採購公報云云，難謂可採。
㈤綜合上開各節以觀，原告對於被告101年1月至3月份之訂購
單皆逾期交貨，且其逾期均已達（含）5工作日以上，又其逾期交貨係因可歸責於自己之事由所致，既堪認定，則原告之履約情形，顯已符合附加條款第10條第12款規定之要件，被告爰依該條款之規定，以被告101年4月16日函為終止系爭採購合約之意思表示，並經原告於101年4月18日收受無誤，有掛號郵件收件回執在卷足憑（本院卷第250頁），而被告所為終止系爭採購合約之意思表示，既屬有據，自生合法終止契約之效力。則本件兩造簽訂之系爭採購合約已經被告合法終止，且此契約終止係因可歸責於原告之事由所致，從而，被告依政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告，並附記將依同法第102條第3項規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，暨認定原告異議無理由，揆諸前開規定及說明，並無違誤。
㈥另按依政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「
雙階理論」，即以決標前後作為應依行政或民事救濟之分界點。若屬於招標、審標、決標事項等爭議，屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判；若屬於決標以後之事項（包括訂約、履約及驗收），則屬私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。本件原告所爭執之違約金規定是否過高部分，係屬於決標以後之事項，及原告申請附設愛心之家身心障礙庇護工廠，均與本件被告依政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款之規定，將原告刊登政府採購公報無涉。原告雖又主張被告將終止後之系爭採購案逕行交予永豐公司承製，彰顯被告非法排除原告之目的云云，然此僅係原告之主觀臆測，並無積極事證足資佐證，亦非可信。
六、綜上所述，原告之主張，並無可採。從而，被告以本件因可歸責於原告之事由，致終止契約，依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）予以撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 陳 嬿 如