高雄高等行政法院判決
101年度訴字第74號民國101年8月1日辯論終結原 告 許水清
陳慶祥共 同訴訟代理人 鍾 義 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊 市長訴訟代理人 陳鴻緒
薛信男王玲娟被 告 內政部代 表 人 李鴻源 部長訴訟代理人 姬世明
陳銘德
參 加 人 高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區
重劃會代 表 人 張卓文訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間平均地權條例事件，原告不服行政院中華民國100年12月23日院臺訴字第1000106839號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告內政部負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人為辦理自辦市地重劃區公告禁止事項，禁止期間1年6個月，預計自民國100年6月10日起至101年12月9日止，檢送自辦市地重劃區細部計畫地籍套繪圖、重劃前地號摘錄簿，於100年4月26日以新庄七重字第10005300號函送請被告高雄市政府以100年5月10日高市府四維地發字第1000047892號函報被告內政部，經內政部以100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函復高雄市政府，核定高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區，禁止或限制土地移轉、分割、建築改良物之新建、增建、改建、重建及採取土石、變更地形等事項，期間自100年6月10日起至101年12月9日止計1年6個月，高雄市政府並據以100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告。原告對上開高雄市政府公告不服，向內政部提起訴願，惟內政部認上開高雄市政府公告係依據其100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函核定辦理，故原告應係不服上開內政部核定函而提起訴願，乃以100年8月9日臺內訴字第1000146915號函將本件訴願案移送行政院審理，行政院遂以100年12月23日院臺訴字第1000106839號訴願決定駁回原告之訴願，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）按直轄市或縣（市）政府於辦理市地重劃時，其所作成之決定經內政部核准後，仍屬直轄市或縣（市）政府之行政處分（最高行政法院95年度判字第1509號判決意旨參照），被告內政部於其答辯狀亦同持此見解。故依訴願法第4條第5款之規定，本件訴願管轄機關自為內政部無訛。
（二）經查，原告100年6月21日訴願書即載明「原處分機關：高雄市政府」「受理訴願機關：內政部」自符上揭訴願法之規定，被告內政部即應依法審議訴願，自為訴願決定，方謂適法。詎內政部竟以：「查上開訴願書雖載不服高雄市政府100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告，然該公告係依據本部100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函核定辦理，故應認係不服本部上開核定函處分，爰移請鈞院審理」為由，將本件訴願移轉行政院管轄。自與上揭訴願法第4條第5款之規定相違，而行政院未察，竟亦自為訴願決定，將原告訴願駁回。乃屬對於無訴願管轄權限所為之訴願決定，自亦屬違法而無足維持，是本件自應判令撤銷原訴願決定，更行適法訴願程序，俾符法制。
（三）本件原行政處分應係被告高雄市政府100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告，原行政處分機關為高雄市政府；惟被告內政部既於上揭移轉訴願函內認原告不服之行政處分係該部100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函處分，自認為原行政處分機關，則原告併以之被告起訴於法自無不合，併予敘明。
（四）復按「重劃計畫書經公告確定後，重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第59條規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項：一、土地移轉，分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。」獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵辦理市地重劃辦法）第29條定有明文。故關於禁止或限制重劃區內土地移轉，分割或設定負擔及建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形之事項，自應由重劃會會員大會決議為之。查，獎勵辦理市地重劃辦法並無得將此禁止或限制權利行使之決議得委由重劃會理事會決議之規定，應認此條禁止或限制之決議應專屬重劃會會員大會，不能由理事會決議為之，方符法旨。是本件參加人第一次理事會以決議方式通過「本重劃區擬禁止及限制時間自民國96年10月10日至民國98年4月9日止，禁止期間計1年6個月。」而非以會員大會決議為之，與上揭規定不符，應屬無效，不得據此向被告高雄市政府請准核定公告，高雄市政府亦不應准許。參以參加人嗣於98年9月11日向高雄市政府申請核定公告禁止或限制事項及起訖時間自98年10月10日至10 0年4月9日止時，高雄市政府否准並請參加人「依獎勵辦理市地重劃辦法及貴會章程規定修正以符實際」，而參加人則認「本表工作項目及預定工作進度時間，可視重劃區實際狀況自行調整研訂」「本會自行調整工作進度時間，自無重新召開會大會修改計畫書之問題及必要」，並於98年10月27函請高雄市政府核定公告禁止及限制事宜及起訖時間自98年11月24日至100年5月23日。然高雄市政府仍於98年11月17日函覆參加人以「本案仍請貴會修正重劃計畫書預定工作進度並通知土地所有權人目前辦理進度後，再行配合預定工作進度辦理公告禁止或限制事項作業。」未予核定公告。嗣後高雄市政府於98年12月3日、99年1月28日函亦再三重申應「修正重劃計畫書，再行依所修正之時程進度申請辦理重劃區公告禁止或限制事宜」；99年8月4日高雄市政府更函請參加人召開會員大會修正重劃計畫書預定工作進度，100年2月16日復命參加人儘速依法定程序修正重劃計畫書（以上參見高雄市政府補充答辯狀證物22-29）。由上開高雄市政府函文可知高雄市政府亦持相關「禁止或限制之事項及其起訖時間；應經重劃會會員大會決議」之見解。
（五）然查，本件參加人雖於100年3月8日召開所謂第二次會員大會，議決修正重劃計畫書工作進度表日期，而將工作項目「八、籌編經費及公告禁止移轉等事項」之預定工作進度時間修正為「自98年8月至100年6月」，嗣即向被告高雄市政府申請核定禁止或限制事項及其起訖時間「自100年6月10日起至101年12月9日止，禁止期間計1年6個月。
」是參加人請求核定禁止期間之起訖日期，顯與其第二次會員大會所修正之工作進度表關於公告禁止移轉等事項之起訖時間不符，亦即非依會員大會決議申請核定公告，高雄市政府依獎勵辦理市地重劃辦法第29條之規定，自不應准為核定並公告；乃高雄市政府竟於函報被告內政部核定後，而於100年5月23日核定公告「高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區禁止或限制區內土地移轉、分割、建築改良物之新建、增建、改建、重建及採取土石，變更地形等事項，期間自100年6月10日起至101年12月9日止計1年6個月」（即原處分），自屬違法應予撤銷。
（六）按授予利益之合法行政處分，有其他為防止或除去對公益之重大危害者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，行政程序法第123條第5款定有明文。查，參加人於籌備會期間即有未依法舉辦座談會，於96年9月5日召開第一次會員大會時亦有（1）委託書之受託人與簽到簿不符（2）委託書受託人空白，但簽到簿有人代為簽到（3）有委託書，但簽到簿無人簽到（4）無委託書，但簽到簿有人代為簽到，亦有非土地所有權人陳怡蓉代理30人等違法情事。顯見參加人辦理重劃事務，有遭少數人操控而損及多數土地所有權人之權利，為防止致生危害公益之情形，自有廢止其設立之必要，爰請求被告高雄市政府依行政程序法第123條之規定予以廢止，爰變更原告訴之聲明第2項等情。並聲明求為判決（一）訴願決定及原處分關於依據平均地權條例第59條規定，核定高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區禁止或限制區內土地移轉、分割、建築改良物之新建、增建、改建、重建及採取土石、變更地形等事項，期間自100年6月10日起至101年12月9日止計1年6個月及被告高雄市政府依據原處分刊行之公告均予撤銷。（二）被告高雄市政府應廢止高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區重劃會。
三、被告則以︰
（一）被告高雄市政府部分：⒈按行政訴訟法第24條第1款規定：「經訴願程序之行政訴
訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。」經查，本件原告因平均地權條例事件，不服內政部100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函之處分，提起訴願，業經行政院決定訴願駁回在案。原告對於此項訴願決定，如仍不服，依行政訴訟法第24條第1款之規定，自應以原處分機關內政部為被告提起行政訴訟，今原告以內政部與高雄市政府併列為被告提起本件訴訟，就其列高雄市政府為被告部分，顯屬當事人不適格；又依原告起訴狀訴之聲明所載：「高雄市政府依據原處分刊行之公告均予撤銷。」惟按行政訴訟法第4條及第5條規定，撤銷訴訟及課予義務訴訟均須踐行訴願前置原則，始得向高等行政法院起訴，然查，原告就高雄市政府100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告未曾提起訴願聲明不服，則其逕行起訴主張撤銷上開公告乙節，亦屬違背提起撤銷訴訟之法定程式，合先敘明。
⒉次按平均地權條例第58條規定：「為促進土地利用，擴大
辦理市地重劃，得獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之。．．．前項重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦法，由中央主管機關定之。重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之。」第59條規定：「重劃地區選定後，直轄市或縣（市）政府，得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止或限制左列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。前項禁止或限制之期間，不得超過1年6個月。第1項公告禁止或限制事項，無須徵詢土地及建築改良物所有權人之意見。」行為時獎勵辦理市地重劃辦法第11條第1項、第4項規定：
「籌備會應於重劃計畫書公告期滿日起2個月內通知土地所有權人並召開第一次會員大會，審議章程、重劃計畫書，並互選代表組成理事會、監事會，分別執行業務。．．．重劃會於第一次會員大會選定理事、監事後成立。重劃會成立後，應將章程、會員與理事、監事名冊、第一次會員大會及理事會紀錄送請直轄市或縣（市）主管機關核定。」第13條規定：「．．．會員大會之權責如下：一、通過或修改章程。二、選任或解任理事、監事。三、監督理事、監事職務之執行。四、追認或修正重劃計畫書。五、重劃分配結果之認可。六、抵費地之處分。七、預算及決算之審議。八、理事會、監事會提請審議事項。九、本辦法規定應提會員大會審議之事項。十、其他重大事項。會員大會對前項各款之決議，應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意。．．．。第2項之權責，除第1款至第4款及第8款外，得經會員大會決議授權由理事會辦理。」第25條第1項前段、第2項前段規定：「重劃範圍經核定後，籌備會應舉辦座談會說明重劃意旨，並以書面載明下列事項，徵求擬辦重劃地區內土地所有權人之意見。．．．。土地所有權人同意參加重劃者，應於前項書面簽名或蓋章，其未表示意見者，視為不同意。」第26條規定：「籌備會應檢附下列書、表、圖冊，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請核准實施市地重劃：一、申請書。二、重劃計畫書。三、重劃區土地清冊。四、土地所有權人同意書。五、土地所有權人意見分析表，包括同意、不同意之意見及其處理經過情形。前項重劃計畫書內容，應載明市地重劃實施辦法第14條第2項規定事項。」第27條規定：「直轄市或縣（市）主管機關受理前條申請時，應即進行審查，符合規定者，應於核准；不合規定者，應敘明不予核准之理由並將原件退回。籌備會應於重劃計畫書核定後公告30日，並通知土地所有權人。」第29條規定：「重劃計畫書經公告確定後，重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第59條規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。」內政部96年1月9日內授中辦地字第0960040260號函釋意旨略以：「自辦重劃計畫書公告期間如有土地所有權人提出異議案件，於理事會成立前，自應由籌備會予以處理，以免影響土地所有權人之權益。」⒊查，本件自辦市地重劃籌備會於95年12月20日檢附獎勵辦
理市地重劃辦法第26條規定之書、表、圖冊向被告高雄市政府申請核定重劃計畫書，高雄市政府依平均地權條例第58條第3項及獎勵辦理市地重劃辦法第27條第1項規定進行審查，於96年6月14日以高市府地四字第0960030999號函核定重劃計畫書，籌備會依同條文第2項規定於96年6月25日公告重劃計畫書至96年7月25日止計30日，上述公告期間土地所有權人提出之異議案件，高雄市政府即依被告內政部96年1月9日內授中辦地字第0960040260號函示，督請籌備會依法妥處。籌備會續依獎勵辦理市地重劃辦法第11條規定，於96年9月5日召開第一次會員大會，審議章程、追認重劃計畫書及選定理事、監事，成立重劃會，並將上述會議紀錄等資料送被告核定。上述會議決議經審核結果符合獎勵辦理市地重劃辦法第13條第3項規定，惟衡酌部分土地所有權人激烈反對，籌備會未能與之和諧溝通，亦迴避高雄市政府限期協調之要求，為免日後自辦重劃業務窒礙難行，連帶影響該地區周邊之交通建設及公共衛生環境，高雄市政府不予核定第一次會員大會紀錄等資料並廢止籌備會及重劃會，然該等行政處分皆因籌備會不服提起訴願而經內政部決定撤銷，故高雄市政府爰於98年8月26日以高市府地四字第0980049924號函核定該第一次會員大會紀錄等資料。是以，本案自辦市地重劃區重劃會核定成立，於法並無不合。
⒋次查，本件自辦市地重劃區土地禁止限制事項，前經該參
加人於96年9月5日第一次會員大會依獎勵辦理市地重劃辦法第13條規定授權理事會辦理，並經理事會第一次會議決議通過。嗣參加人依獎勵辦理市地重劃辦法第29條規定於100年4月26日函請被告高雄市政府核轉被告內政部核定該重劃區土地禁止或限制事項及禁止期間，案經高雄市政府依平均地權條例第59條規定，於100年5月10日以高市府四維地發字第1000047892號函報內政部，並經內政部100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函核定在案，故被告據以100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告本件重劃區土地禁止或限制事項及禁止期間，洵屬有據。⒌本件重劃範圍經被告高雄市政府95年10月31日核定後，籌
備會依獎勵辦理市地重劃辦法第25條第1項規定，以95年11月13日新庄七字第09500100號函通知重劃區全體土地所有權人於95年11月20日舉辦座談會，並檢送同意書徵求土地所有權人同意，高雄市政府依籌備會提送之送達證明審核結果，該送達程序符合獎勵辦理市地重劃辦法第7條規定，故無原告述稱籌備會未依獎勵辦理市地重劃辦法第25條舉辦座談會事由；又重劃計畫書之審核，高雄市政府除由所屬相關機關聯合審查外，其中籌備會所送之同意書須加蓋土地所有權人印鑑章並附印鑑證明，無印鑑證明或同意書內容未詳載重劃負擔比率者，由高雄市政府辦理身分核對作業，除使出具同意書之土地所有權人確實了解同意書內容，並確認其同意參加重劃之真意，此乃高雄市政府為確保同意書真實性而自訂之作業規範，上開作業方式亦經獎勵辦理市地重劃辦法於101年2月4日增列第25條之1明定其規範。是以，原告指摘高雄市政府審查草率而予爭執，亦無可採。再者，籌備會核准成立後、重劃計畫書送審時，區內土地所有權人之所有權取得並無獎勵辦理市地重劃辦法第25條第2項有關小面積之規定，爰仍依土地登記簿所載資料計算同意及不同意人數、面積比例，於法並無不合。又查，重劃計畫書於96年7月25日公告期滿，籌備會於96年9月5日召開第一次會員大會，審議章程、追認重劃計畫書，並選定理事、監事，並經高雄市政府核定第一次會員大會紀錄等資料，亦合於獎勵辦理市地重劃辦法第11條規定。故籌備會徵求同意、重劃計畫書核定及重劃會之成立等作業程序，均合於法令規定，無原告所稱重劃會不合法情事。
⒍本件籌備會為執行獎勵辦理市地重劃辦法第9條第6款及第
8款規定之任務，並符合該辦法第11條第1項規定之程序，於96年6月25日公告重劃計畫書，並於96年9月5日召開第一次會員大會，後為修正重劃工作進度表而於100年3月8日召開第二次會員大會，故原告所稱100年3月8日才正式召開第一次會員大會實為誤解。又第一次會員大會「議案二」追認重劃計畫書在案，「議案四、授權理事會辦理事項」，將獎勵辦理市地重劃辦法第13條第4項規定會員大會得授權理事會之權責，包括「本辦法規定應提會員大會審議之事項」，決議通過全部授權理事會辦理，故重劃區禁止或限制事項及期間既經第一次會員大會授權理事會辦理，即無原告所稱須召開會員大會討論決議之由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
（二）被告內政部部分：⒈按最高行政法院95年度判字第01509號判決略以：「依平
均地權條例第56條第1項及市地重劃實施辦法第2條第1項規定，有權限辦理市地重劃者，乃中央主管機關（即內政部）及直轄市或縣（市）主管機關，而非專屬於內政部。又由直轄市或縣（市）主管機關辦理者，須經內政部核准後始得辦理，乃上級機關對下級機關之行政監督，並非由內政部自為市地重劃，再交由直轄市或縣（市）主管機關執行。是直轄市或縣（市）政府於辦理市地重劃時，其所作成之決定經內政部核准後，仍屬直轄市或縣（市）政府之行政處分。」是市地重劃計畫書，經依前開規定核定後，並非單一事件，主管機關仍應依市地重劃相關規定，辦理公告通知及座談會、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、分配成果公告、地上物拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項。基於市地重劃係依都市計畫規定內容辦理，故內政部核定縣市政府所報公告禁止限制事項之核定等，僅為書面審核，各應辦事項均屬縣市主管機關之權責。
⒉查，平均地權條例第59條規定：「重劃地區選定後，直轄
市或縣（市）政府，得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止或限制左列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。前項禁止或限制之期間，不得超過1年6個月。第1項公告禁止或限制事項，無須徵詢土地及建築改良物所有權人之意見。」旨係市地重劃主要目的係為落實都市計畫規劃內容，將一定區域內，畸零細碎不整之土地，按原有位次交換分合為形狀方整的各宗土地後，重新分配予原土地所有權人，是以土地分配為市地重劃首要工作，攸關市地重劃之成敗及區內全體土地所有權人之權益，為防止重劃地區選定後，土地所有權人復有移轉、分割土地或增建、改建建築物而阻礙重劃工作之進行，影響重劃土地分配作業及產生紛爭，必須將重劃地區之土地權利及使用狀態暫時凍結，故重劃區公告禁止或限制事項係完成市0000000段，用以保障區內全體土地所有權人之權益，增進行政之公平信賴。
⒊復查，獎勵辦理市地重劃辦法第29條規定：「重劃計畫書
經公告確定後，重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第59條規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。」自辦市地重劃區擬公告禁止或限制事項，依上開規定，係由重劃會提經會員大會之決議後，送請直轄市或縣（市）主管機關依平均地權條例第59條規定辦理，是項公告禁止或限制事項係屬重劃區所轄直轄市或縣（市）主管機關之權責，內政部核定縣市政府所報擬公告禁止或限制事項，僅為書面審核。
⒋至本件原告提及有關重劃會未依規定經會員大會決議，即
向主管機關申請公告禁止或限制事項乙節；查95年間修正發布之獎勵辦理市地重劃辦法第13條規定：「會員大會舉辦時，會員如不能親自出席者，得以書面委託他人代理；其為未辦理繼承登記土地經法院指定遺產管理人者，得由遺產管理人代為行使之；其為政府機關或法人者，由代表人或指派代表行使之。會員大會之權責如下：一、通過或修改章程。二、選任或解任理事、監事。三、監督理事、監事職務之執行。四、追認或修正重劃計畫書。五、重劃分配結果之認可。六、抵費地之處分。七、預算及決算之審議。八、理事會、監事會提請審議事項。九、本辦法規定應提會員大會審議之事項。十、其他重大事項。會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意。但重劃前已協議價購或徵收取得之公共設施用地並按本辦法規定原位置原面積分配及依法應抵充之土地，其人數、面積不列入計算。第2項之權責，除第1款至第4款及第8款外，得經會員大會決議授權由理事會辦理。」依高雄市政府100年7月14日高市府四維地發字第1000067937號函送訴願答辯書所示，本件重劃區重劃會業依前開規定，於96年9月5日召開第一次會員大會時，對於議案討論「四、授權理事會辦理事項」，決議依上開規定會員大會得授權事項，包括「依規定應提會員大會審議之事項及其他重大事項」等，通過全部授權理事會辦理。理事會爰依前開決議，於96年9月5日召開第一次理事會會議審議通過本件重劃區禁止或限制事項，惟施行期間依主管機關核定為準。又因目前重劃實際工作進度已逾重劃計畫書所載預定工作期間，故重劃會於100年3月8日召開第二次會員大會修正工作進度表在案，並於100年4月26日以新庄七重字第10005300號函請高雄市政府公告禁止或限制事項。綜上，內政部100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函核定本案重劃區公告禁止或限制事項，均依規定辦理，尚無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：⒈有關原告起訴狀訴之聲明第2項部分，其訴之形態，原告固
主張係請求作成行政處分以外之其他非財產上給付，而屬「給付訴訟」云云。惟依原告此項聲明既載：「廢止高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區重劃會」，實乃請求法院為廢止高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區重劃會成立之判決，則本質上若法院依其聲明而為判決，即對人民之權利直接發生得、喪、變更之法律效果，因此，就其本質而言，應似屬民事訴訟基於形成權所生之「形成之訴」，要與「給付之訴」有間，足徵原告主張該聲明乃屬「給付訴訟」之類型，自無足採。何況原告為是項聲明之請求，亦未提出其法源依據，則其請求鈞院行使廢止本件重劃會之形成權，自無理由。
⒉另原告以本件重劃籌備會未依行為時獎勵辦理市地重劃辦法
第25條之規定，於籌備會申請核定重劃計畫書時，通知土地所有權人云云。惟誠如被告高雄市政府所辯稱：「經核對出具同意書之土地所有權人身分，雖計有69.85%的私有土地所有權人及其持有61.31%的私有土地同意重劃，惟於是次會議過程中部分土地所有權人激烈反對，並持續陳情抗議，為期日後自辦重劃業務得順利進行，高雄市政府乃於97年3月20日以高市府地四字第0970014021號函暫不予核定第一次會員大會紀錄等資料，並限期請籌備會再與反對重劃之土地所有權人協商，消弭爭議，惟籌備會未據以辦理，故高雄市政府以97年4月16日高市府地四字第0970015765號函不予核定第一次會員大會紀錄等資料並廢止該籌備會；該籌備會不服上述2函處分，分別提起訴願，兩案均經內政部以行政處分法令依據未當為由，分別以97年9月3日台內訴字第0970135138號及97年10月2日台內訴字第0970128406號訴願決定原處分撤銷。高雄市政府依據該訴願決定意旨，另依行政程序法相關規定以97年12月4日高市府地四字第0970064550號函廢止該重劃會及籌備會，該重劃會不服再提起訴願，案經內政部98年7月22日台內訴字第0980065652號訴願決定：『原處分撤銷』，高雄市政府爰另以98年8月26日高市府地四字第0980049924號函核定重劃會章程、會員與理事、監事名冊、第一次會員大會及理事會紀錄」。足徵原告主張參加人未依行為時獎勵辦理市地重劃辦法第28條之規定，通知所有權人云云，顯不足採，且上開爭議，業經前開另案訴願決定，高雄市政府依上開另案訴願決定核定本件重劃會相關之備查資料，與法自無不合。
⒊至原告另主張於100年3月8日參加人才正式召開成立後第一
次會員大會；惟會中僅有一項議案「重劃計畫書工作進度表日期修正」，完全未提欲提請高雄市政府公告禁限建事宜部分，亦與事實不符，要無理由。按「重劃計畫書經公告確定後，重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第59條規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。」獎勵辦理市地重劃辦法第29條定有明文。查，本件重劃區重劃計畫書於96年6月25日公告30日，並經參加人96年9月5日第一次會員大會「議案二」追認在案，且該次會員大會之會議紀錄「議案四：授權理事會辦理事項」，亦載明：「為使重劃作業順利進行且更有效率，茲依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第13條規定將下列等5款事項授權由理事會辦理：1.重劃分配結果之認可。2.抵費地之處分。3.預算及決算之審議。4.依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法規定應提會員大會審議之事項。．．．。」則前開會員大會之授權，即包括重劃區土地禁止或限制事項，因此，參加人之理事會依該會員大會之授權，於96年9月5日所召開之第一次理事會，決議「公告禁止或限制等事項案」（即該會議紀錄「議案五」），均有卷附之會議紀錄可稽，則原告主張程序違法云云，自無足採等語。
五、兩造之爭點為被告內政部以100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函復被告高雄市政府，核定高雄市第46○○○區○○段七小段自辦市地重劃區，禁止或限制土地移轉、分割、建築改良物之新建、增建、改建、重建及採取土石、變更地形等事項，期間自100年6月10日起至101年12月9日止計1年6個月，高雄市政府並據以100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告上開禁止或限制事項，原告不服，究應以上開內政部函，或應以上開高雄市政府公告為原處分，提起訴願？上開原處分有無違法？另原告請求被告高雄市政府應廢止高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區重劃會，有無理由？茲就兩造之爭議，分述如下：
（一）關於訴之聲明第1項求為判決撤銷訴願決定及原處分部分：
⒈按「各級主管機關得就左列地區，報經上級主管機關核准
後，辦理市地重劃：一、新設都市地區之全部或一部，實施開發建設者。二、舊都市地區為公共安全、公共衛生、公共交通或促進土地合理使用之需要者。三、都市土地開發新社區者。四、經中央主管機關指定限期辦理者。」「市地重劃由中央、直轄市或縣（市）主管機關辦理。」行為時平均地權條例第56條第1項及內政部依同條第4項授權訂定之市地重劃實施辦法第2條第1項分別定有明文。依前開規定，有權限辦理市地重劃者，乃中央主管機關即內政部及直轄市或縣（市）主管機關，而非專屬於內政部。至於由直轄市或縣（市）主管機關辦理者，須報經內政部核准後始得辦理，乃上級機關對下級機關之行政監督，而非由內政部自為市地重劃，再交由直轄市或縣（市）主管機關執行。此與依土地徵收條例辦理土地徵收，係由需用土地人向中央主管機關內政部提出徵收「申請」，由內政部核准後，交由直轄市或縣（市）主管機關執行（土地徵收條例第13條參照）者，尚有不同。是直轄市或縣（市）政府於辦理市地重劃時，其所作成之決定經內政部核准後，仍屬直轄市或縣（市）政府之行政處分（最高行政法院95年度判字第1509號判決意旨參照）。
⒉次按「為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，得獎勵土地
所有權人自行組織重劃會辦理之。．．．。前項重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦法，由中央主管機關定之。」「重劃地區選定後，直轄市或縣（市）政府，得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止或限制左列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。前項禁止或限制之期間，不得超過1年6個月。」平均地權條例第58條第1項、第2項及第59條第1項、第2項分別定有明文。又內政部依上開平均地權條例第58條第2項授權訂定之獎勵辦理市地重劃辦法，其中第26條第1項規定：「籌備會應檢附下列書、表、圖冊，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請核准實施市地重劃：．．．。」第27條規定：「直轄市或縣（市）主管機關受理前條申請時，應即進行審查，符合規定者，應予核准；不合規定者，應敘明不予核准之理由並將原件退回。籌備會應於重劃計畫書核定後公告30日，並通知土地所有權人。
」第29條規定：「重劃計畫書經公告確定後，重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第59條規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。」綜上規定可知，土地所有權人自行組織重劃會辦理市地重劃之主管機關為直轄市或縣（市）政府，且直轄市或縣（市）主管機關依平均地權條例第59條規定，公告禁止或限制事項，縱須報經內政部核准，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，該決定經內政部核准後，仍屬直轄市或縣（市）政府之行政處分。
⒊查，參加人為辦理自辦市地重劃區公告禁止事項，禁止期
間1年6個月，預計自100年6月10日起至101年12月9日止，檢送自辦市地重劃區細部計畫地籍套繪圖、重劃前地號摘錄簿，於100年4月26日以新庄七重字第10005300號函送請被告高雄市政府以100年5月10日高市府四維地發字第1000047892號函報被告內政部，經內政部以100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函復高雄市政府，核定高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區，禁止或限制土地移轉、分割、建築改良物之新建、增建、改建、重建及採取土石、變更地形等事項，期間自100年6月10日起至101年12月9日止計1年6個月，高雄市政府並據以100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告上開禁止或限制事項等情，此有上開參加人函、被告高雄市政府及被告內政部函、公告等影本附卷可稽，洵堪認定。依前開規定及說明，本件高雄市政府所製作經內政部核准而以高雄市政府100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告禁止或限制事項，應屬高雄市政府所為之行政處分，原告對該行政處分不服，以高雄市政府為原處分機關向內政部提起訴願，依法並無不合。惟內政部卻誤認其100年5月13日內授中辦地字第1000043926號核定函，始為本件之原處分，因而將原告上開訴願案件移送行政院審理，行政院不察，亦誤認原告係不服上開內政部函而提起訴願，並逕為駁回原告訴願之決定（行政院100年12月23日院臺訴字第1000106839號訴願決定），於法尚有未合，自應將訴願決定予以撤銷，由應受理訴願機關即內政部另為適法之處理。又因程序未行，結論未定，則原告其他請求（即請求撤銷被告高雄市政府原處分部分），因尚待受理訴願機關另為適法之處理，本院無從逕為判決，原告該部分之請求，自應予駁回。又此部分爭訟既係依程序上理由而為判決，兩造就此部分爭訟所為實體上爭執自尚無審酌之必要，併予敘明。
⒋又按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害
其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。再按原告之訴，有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款亦有明文。準此，提起撤銷訴訟，須以不服行政處分為前提，若對非行政處分提起撤銷訴訟，既與上開撤銷訴訟之要件不合，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，予以駁回。查，內政部以100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函復高雄市政府，核定高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區，禁止或限制土地移轉等事項，高雄市政府並據以100年5月23日高市府四維地發字第1000049810號公告上開禁止或限制事項，核高雄市政府上開決定雖經內政部核准後始為公告，惟該決定仍屬高雄市政府之行政處分，內政部前揭函並非行政處分，已如前述。本件原告以內政部100年5月13日內授中辦地字第1000043926號函為行政處分，並起訴求為判決撤銷該函部分，核與撤銷訴訟之要件不合，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，顯非合法，爰不另為裁定，併此判決駁回其訴。
（二）關於訴之聲明第2項求為判決被告高雄市政府應廢止高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區重劃會部分：
⒈按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，
得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」行政程序法第123條第5款固有明文。然按行政程序法第123條所謂「廢止」，乃係針對合法之授益處分而言，且由原處分機關依職權為之，上開法條並未賦予當事人得請求原處分機關廢止合法之授益處分之請求權，若當事人請求原處分機關廢止合法之授益處分，僅在促使原處分機關發動職權廢止，至於是否廢止，仍須由原處分機關依職權加以審酌決定，當事人尚不得逕行提起一般給付訴訟，請求原處分機關廢止合法之授益處分。
⒉本件原告主張參加人於籌備會期間即有未依法舉辦座談會
，於96年9月5日召開第一次會員大會時亦有（1）委託書之受託人與簽到簿不符（2）委託書受託人空白，但簽到簿有人代為簽到（3）有委託書，但簽到簿無人簽到（4）無委託書，但簽到簿有人代為簽到，亦有非土地所有權人陳怡蓉代理30人等違法情事。顯見參加人辦理重劃事務，有遭少數人操控而損及多數土地所有權人之權利，為防止致生危害公益之情形，自有廢止其設立之必要，爰請求被告高雄市政府依行政程序法第123條第5款之規定予以廢止云云。惟按行政程序法第123條並未賦予當事人得請求原處分機關廢止合法之授益處分之請求權，已如前述，抑且，被告高雄市政府如欲廢止前所核准之自辦市地重劃區重劃會須以行政處分為之，當事人或利害關係人倘有不服，則須循訴願程序為之，尚非得逕提起給付訴訟為之，則原告以前揭事由，逕行提起一般給付訴訟，請求被告高雄市政府應廢止高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區重劃會，自屬無據，應予駁回。又原告請求調取高雄市政府審核參加人（含籌備會期間）申設本件自辦市地重劃區重劃會之全部卷證資料，以證明高雄市第46○○○區○○段自辦市地重劃籌備會未依原獎勵辦理市地重劃辦法第25條之規定舉辦座談會，及96年9月5日第一次會員大會出席人數不足法定人數及不實委託出席之事實。然因縱使原告請求調閱之資料，足以證明其前揭主張，原告仍不能因此即得逕行提起一般給付訴訟，請求被告高雄市政府應廢止高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區重劃會，故原告上開請求，對本件判決結果不生影響，核無必要，附此敘明。
（三）綜上所述，本件訴願程序因行政院不察，誤認原告係不服內政部100年5月13日內授中辦地字第1000043926號核定函提起訴願，逕為駁回原告訴願之決定，於法尚有未合，原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，自應由本院撤銷訴願決定，由應受理訴願機關即內政部另為適法之處理。原告其餘之請求，為部分不合法，部分無理由，應併予駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由（或不合法），依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 黃 玉 幸