高雄高等行政法院判決
101年度訴字第88號民國102年7月3日辯論終結原 告 泛喬股份有限公司代 表 人 李必賢訴訟代理人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州 局長訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師雷雅菁上列當事人間申請使用執照事件，原告不服高雄市政府中華民國100年12月29日高市府四維法訴字第1000144345號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告為改制前高雄縣政府(改制前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受)於99年5月26日核准變更設計之(96)高縣建造字第827-2號建造執照之起造人(原建號為《96》高縣建造字第827號，經第1次變更設計編為《96》高縣建造字第827-1號；第2次變更設計編為《96》高縣建造字第827-2號，見訴願卷第83、88、94頁、本院卷二第117頁背面，下稱系爭建照)，該建照基地位於高雄市○○區○○○段(下稱姑婆寮段)26-387地號土地，即位在改制前高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」(下稱系爭開發計畫案)範圍內，而系爭建照係委託林益慶建築師設計，經改制前高雄縣政府於96年3月26日核准發照，迄今共辦理2次變更設計在案。另改制前高雄縣政府於99年11月15日至11月18日辦理建造執照案件抽查時，發現起造人、設計人同為原告及林益慶建築師之(97)高縣建造字第00537-2號建造執照，其每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則）第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，爰於同年12月1日及12月24日通知林益慶建築師及原告辦理變更設計，惟其等遲未辦理，被告乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令停工。嗣原告於同年5月12日向被告申請系爭建照基地之使用執照，經被告審查後，發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，爰依建築法第58條第2款規定，於同年9月6日以高市工務建字第1000060967號函通知原告應辦理變更設計，始得繼續辦理申請使用執照竣工查驗。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)系爭開發計畫案各業主自87年起至97年間陸續向前高雄縣政府申領建造執照，其中17件建造執照（含系爭建照）有關停車空間換算樓地板面積之基準，均以每輛40平方公尺換算。
前高雄縣政府核發上開17件建造執照期間歷經3屆縣長，審查核發建造執照之建管單位人員計有4位建管處長、5位建管課長及9位技正與審查員，受委託協檢之臺灣省建築師公會高雄縣辦事處建築師有2、30位之多。嗣於99年高雄縣市合併前，前高雄縣政府以抽查方式引發本件爭議，而引起爭議之建管處長黃益雄及建管課長即被告訴訟代理人丙○○亦曾審查核發其中部分建造執照。
(二)依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋，系爭開發計畫案無容積率限制：
１、內政部上開函釋，略以區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為。
２、依75年3月12日修正前「實施區域計畫地區建築管理辦法」僅規定丙種建築用地建蔽率為百分之30，未規定容積率；該管理辦法於75年3月12日修正後，雖將丙種建築用地之建蔽率改為40%，仍未規定容積率（即無容積率限制）。嗣內政部77年6月29日修正「非都市土地使用管制規則」，始規定丙種建築用地之建蔽率為40%，容積率為160%，該管制規則於87年1月7日修正後，始將丙種建築用地之容積率調整為120%。
３、系爭開發計畫案係於75年依「山坡地開發建築管理辦法」向主管機關申請開發許可而獲核准，各該土地之使用地類別因此編定為「丙種建築用地」，當時法令並無容積率之限制規定，故系爭開發計畫案之計畫書載明無容積率之限制。是本件與上開內政部87年10月9日函釋所指情形相同，即無容積率之限制，自無「實設容積之樓地板面積超過法定上限」之問題。監察院於100年6月9日對高雄市政府之糾正文認定系爭建照無實設容積之樓地板面積超出法定上限情事，其理由亦同。
４、次查：⑴內政部99年12月21日函釋，除重申上開87年10月9日函釋意旨外，並補充兩點說明：「87年10月9日台內營字第8772997號函係對77年6月29日後經區域計畫原擬定機關同意之非都市土地申請開發案，申請建築執照時，有關新、舊容積率之適用規定。」「有關大高雄迪斯奈華城開發計畫案，依貴府函說明係於75年4月14日經貴府公告核准開發許可，並於77年8月20日申領雜項使用執照。本案請貴府查明75年4月14日原開發計畫書是否載明容積率，如有規定容積率，申請人申請建築執照時，其容積率得依本部87年10月9日台內營字第8772997號規定，按原核准開發計畫內容辦理；如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。」增加適用內政部87年10月9日函釋之限制，屬對其補充或變更，依行政院61年6月26日令釋意旨，兩點補充解釋效力不及已確定之系爭建照。⑵系爭開發計畫案之計畫書載明：「山坡地鄉村住宅屬丙等建築用地，其建蔽率為30%，目前並無容積率之限制。」已表示當時法令無容積限制規定，系爭開發計畫案亦無受容積限制之意，此項記載方式屬有載明容積率，被告卻認為系爭計畫書未記載容積率，顯係曲解。⑶人民在法定權利範圍內，得自由決定行使全部或一部權利，並非一定要全部行使；雖僅行使部分權利，亦不得以其未行使部分法定權利即視同拋棄。被告辯稱本件係原告自行委託建築師設計，並自行依行為時容積率規定為設計之內容，尚無於事後主張被告對容積率有不當管制之理云云，應無足採。⑷容積率、建蔽率及建築物高度限制係各自獨立。被告將容積率及建築物高度限制混淆一談，並自創所謂「整體容積管制之概念」，應無足取。
(三)系爭建照之停車空間每輛均以40平方公尺換算容積之樓地板面積，未違反建築技術規則。
１、建築技術規則有關停車空間及樓地板面積關係之規定，僅見於第162條第1項第2款規定及第60條第1項第6款規定（僅本條使用「換算」之用詞）。至於停車空間之定義、其涵攝範圍、換算之定義、換算之基準等均未規定，致生適用之疑義。蓋停車空間應以何種基準換算樓地板面積？以概數為基準？或以實際設置面積為基準？如以概數為換算基準，其概數為何？如以實際設置面積為換算基準，因建築技術規則未規定停車空間之定義及其涵攝範圍，又如何計算其實際設置面積？
２、建築技術規則第162條規定得不計入總樓地板面積之項目中，僅停車空間不計入總樓地板面積之面積計算方式，特別使用「換算」一詞。就文義解釋而言，應認係有意區別停車空間與其他項目之面積計算方式，即其他項目之面積按實際設置丈量結果計算，而停車空間之面積則以換算方式為之。其立法理由為停車空間面積，除停車位面積外，應包括進出車道、車輛迴轉空間、樑柱、車位規劃所造成畸零空間之面積，而各該空間之面積大小及能否視為停車空間範圍，常因建物形態、基地地形及停車空間設置之樓層、方位之差異而不同，難以明確規定其範圍，即無法確實丈量其實際設置面積，且基於獎勵設置停車空間之宗旨，乃規定以概數換算方式為之，僅限定換算之概數上限為40平方公尺。至以如何的具體概數換算始為適當，應屬主管建築機關審查時之行政裁量，只要換算概數不超過40平方公尺即於法無違。
３、建築技術規則既未明定停車空間之定義及涵攝範圍，亦無相關解釋說明，則如何計算實際設置面積？內政部內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函上開函釋以問答問，是否可採亦非無疑。
４、建造執照之審查及核發屬地方建築主管機關之權限，而停車空間換算樓地板面積之審核基準，有以每輛停車空間30平方公尺、35平方公尺或40平方公尺換算者，亦有建築師申請每輛停車空間之換算概數不超過上限40平方公尺即認可者，其共通點為：每輛停車空間換算樓地板面積均以概數換算，但換算概數不得超過40平方公尺。又臺北市或其他縣市訂定並報請內政部核定之「增設停車空間鼓勵要點」，其中有關增設停車空間之樓地板面積計算方式，亦以概數換算方式為之，而不論實際設置面積為何。又建築技術規則未規定機車停車空間是否得免計入總樓地板面積，但內政部解釋認為機車停車空間得免計入總樓地板面積，且每輛均以概數4平方公尺換算樓地板面積，亦可佐證。甚至臺北市政府以83年2月8日北市工建字第38970號函，建請內政部准予依每輛汽車停車空間換算樓地板面積40平方公尺之規定，比例計算每輛機車停車位換算樓地板面積為4平方公尺，經內政部以83年3月25日台83內營字第8372265號函准同意，並明確使用「每輛機車停車空間以4平方公尺計算。」顯見內政部亦同意每輛汽車停車空間得以40平方公尺之概數換算樓地板面積，才據以比例算出每輛機車停車空間得以概數4平方公尺換算。前前高雄縣政府核發包括系爭建照在內之17張建造執照，所持見解與上開解釋及實務共通見解相同，並未違反建築技術規則。
５、既然無法確定停車空間範圍，並計算實際設置面積，則以概數作為換算樓地板面積之基準，乃屬當然之解釋。縱認以概數換算停車空間之樓地板面積，亦不得均以最高上限40平方公尺之概數換算云云，但究竟應以如何概數換算始為適法？依據為何？如無依據，豈能指摘以40平方公尺概數換算違法，而以其他概數換算就合法？
６、被告雖辯稱所謂「最大不得超過40平方公尺」之文義，絕非解讀成「一律以40平方公尺計算」云云。然原告並非如此主張，而係主張只要概數不超過40平方公尺即不違法。又原告引用之內政部82年5月15日台內營字第8202929號函釋係謂：
「建築技術規則第162條第2款已明定停車空間得不計入建築物總樓地板面積。以鼓勵民間廣設停車空間。」旨在說明該款規定之立法意旨，該函釋並無被告所謂「該函係針對停車空間得不計入總樓地板面積，並非得允許額外增加樓地板面積。」被告如何引申而謂該函非得「允許額外增加」樓地板面積，令人不解。另至少有3、40位建築專業人員或建築師認為每輛停車空間以40平方公尺概數換算樓地板面積，未違反建築技術規則。改制前高雄縣政府雖曾於99年11月19日召開復核會議釐清本件爭議，然該次會議係由前高雄縣政府建管處主導，會議結論之客觀性及公正性，已值懷疑，而出席之高雄市建築師公會建築師僅2人，高雄縣建築師公會建築師僅4人，顯居於少數，不能代表各公會建築師之共同見解。且為何不依慣例邀集高雄縣建築師公會及台灣省建築師公會高雄辦事處人員，反而破例邀集高雄市建築師公會與會，用意亦令人不解。被告雖引用內政部99年12月23日函釋主張「停車空間換算樓地板面積應以實際設置面積為計算基準」，但其因建築技術規則未規定停車空間之定義及範圍，無法提出「停車空間換算樓地板面積」之計算方式，豈能要求鈞院函詢內政部營建署或請建築師公會派員說明？被告為職掌建造執照審核及發照之主管建築機關，尚不知如何計算實際設置面積，豈能指責系爭建照之換算方式違法，並認定容積超過法定上限？被告答辯狀記載本件換算結果所引用之數字依據又為何？
(四)「停車空間如何換算樓地板面積」屬建築主管機關審查項目：
１、停車空間如何換算樓地板面積涉及容積率之計算，為土地使用管制事項（非都市土地使用管制規則第9條），依建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（下稱作業要點）第3條之附表1「建造執照規定項目審查表」，及高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點（下稱執行要點）第3條規定，屬於主管建築機關應審查項目，並非建築師應簽證負責之項目。
２、建築師於申請系爭建照時，其依執行要點第3條規定呈給被告審核之「面積計算表」上「容積率檢討欄」，已明確且顯著記載每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積之計算式，被告承辦人員在「面積計算表」審核欄蓋章表示已經審核，自不能諉稱未審查及此，並辯稱停車空間換算樓地板面積係建築師簽證項目，非其審核項目。
３、系爭處分係以「每輛停車空間均以40平方公尺換算樓地板面積，與建築技術規則第60條及第162條規定有違，已違反非都市土地使用管制規則及區域計畫法之規定」為由，顯見被告已認定此為土地使用管制之重要事項。詎被告為推卸發照責任時，又改口稱「停車空間均以40平方公尺換算樓地板面積並非土地使用管制事項，非主管建築機關審查項目，而係建築師簽證項目。」亦前後矛盾。
４、依作業要點第5條及執行要點第6條規定，主管建築機關抽查對象限於建築師簽證項目，且限於前1個月發照之申請案件。然被告抽查對象為其應審查之規定項目，且系爭建照多年前已發照確定，顯違反上開規定。相同的審查發照機關及承辦人員，卻故意以違反作業要點規定之方式抽查出系爭建照，並稱以每輛停車空間40平方公尺換算樓地板面積屬對建築技術規則之認知有誤云云，若非已對「每輛停車空間以40平方公尺換算樓地板面積」有所審查，否則何會如此？益證該事項確為被告應審查項目，且承辦人員已實質審查。被告故意違法發照，又刻意抽查舉發，亦違反誠信。
５、被告雖辯稱其就面積計算表，僅審核計算結果有無超過容積率上限，至於容積率如何計算，則非屬審查項目，蓋計算式涉及建築師本其專業技能所為之設計，屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分；停車空間換算樓地板面積係設計問題，為建築師簽證項目，系爭建照之錯誤責任在原告所委任建築師，原告不得主張信賴保護原則云云。然查：⑴被告既稱其確有審核記載每輛停車空間換算樓地板面積之計算式及「容積率檢討欄」之面積計算表云云，嗣又辯稱各該計算式，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分云云，前後明顯矛盾。⑵應送主管建築機關審核之面積計算表，既應記載停車空間換算樓地板面積及相關容積率與建蔽率之計算式，被告豈能辯稱其僅審核計算之結果，而不必審查各該計算式？如不審查計算式，又怎知結果正確？⑶被告一再強調「行政與技術分立」制度。然停車空間換算樓地板面積係規定於建築技術規則第60條第1項第6款，此係容積管制之行政規定？或有關建築技術之規定？有何技術可言？⑷系爭建照均附被告製作之樓層等面積附表（包括停車空間面積），如被告未審查停車空間及其他面積之計算，如何製作上開附表？⑸至被告引為論據之內政部87年7月24日台內營字第87772345號函附會議記錄、內政部營建署89年1月10日營署建字第40878號函釋、內政部營建署89年3月7日營署建字第04355號函釋及內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函釋，無任何可支持被告主張之內容。
６、監察院100年6月9日對高雄市政府糾正文亦認為：建造執照係以縣市主管建築機關之名義核准，簽證建築師、協審建築師公會形同主管建築機關之行政助手，無權准駁。因此，主管建築機關核准建造執照後，得否逕行主張存在建造執照發照前、審查期間之瑕疵，例如：容積計算錯誤問題等，屬簽證建築師完全責任，與發照唯一名義及唯一有准駁權限之主管建築機關無涉，並將此類存在於建造執照發照前、審查期間之瑕疵，嗣後因而衍生核准建造執照授益處分具違法爭議之不利益，均歸由起造人承擔，是否適法正當，並非當然無疑。基於憲法第15條人民之財產權應予保障、憲法第23條對人民財產權之限制受法律保留原則拘束，及前揭行政程序法明文規定事項，本案3件遭勒令停工之建案，依起造人之認知，人民無需辨明何謂簽證制度、何謂行政技術分立，人民係依建築法令向建管機關申請建築許可，至於建管機關於許可程序中如何審查及審查至何種程度方得核准建造執照，係屬行政部門內部規定，一旦核准發照，對於起造人而言僅需按核准圖說施工即可於竣工後適法領得使用執照，起造人為一般人民，無法理解已按規定經建管機關核准領得建造執照興建中之案件，為何會突然出現所謂「被抽查到」因而不確定建物已核准設計內容是否屬合法範圍之變動風險，違反行政程序法第5條行政行為明確性之要求。而政府對建築容積之管制，常有容積獎勵及容積移轉之變通政策，顯見容積對公益之影響尚非重大或絕對，並非如被告所刻意強調的「後果嚴重」。
７、建築師簽證之項目，主管建築機關係居於監督管理之地位，此觀建築法第34條之立法理由：「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理之地位，以明確劃分權責」，及內政部88年7月1日台（88）內營字第8873613號函釋意旨，並無要求建築師應對主管建築機關應審查之規定項目部分負責即明。退步言，縱認有關容積率之計算係屬建築師簽證事項，惟若可證明主管建築機關確曾審查該容積率之計算式，並核發建造執照，則依前項「期待不可能」法理，不能期待建築師對建築法令之認知或見解逾越主管建築機關對建築法令之認知或見解。
８、被告雖主張，面積計算表上雖蓋有主管機關審查章，但其僅審核該表上所記載容積率計算之結果是否符合規定，不及於容積率之計算式，有關容積率之計算式係在彌封袋內，為建築師簽證事項云云。然實際上，容積率計算式（包括停車空間換算樓地板面積）及計算結果，均已於面積計算表上之容積檢討欄內記載，主管建築機關承辦人員並在該「面積計算表」上審核欄蓋章表示已審核之意，主管建築機關承辦人員自無法諉稱其非審查之規定項目或其未審查及此。況被告審查核發系爭17件建造執照時，即已知停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積之事，此由系爭17件建造執照協檢建築師之協檢紀錄表記載內容顯示，協檢建築師曾數次對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否可行表示疑慮，而被告最終仍同意核發建造執照等情即知。又被告抽查後，即召集高雄縣、市建築師公會討論，認定停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積，係屬對建築技術規則第60條之認知有誤所致，此為建築師簽證之項目。然查，該建築師會議係由被告所主導，只有少數建築師參與，而且會議結論，僅認定「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積，係屬對建築技術規則第60條之認知有誤所致」，並未表示「其為建築師簽證之項目」，此觀被告所舉該會議紀錄之資料即明。又建造執照設計圖說應分裝於彌封及不彌封兩圖袋，係被告高雄市政府依建築法第34條及抽查作業要點所規定，故被告主張彌封與否與建築法第34條所定何者為主管機關所應審查之項目完全無涉，迄今均未有任何法令、命令或行政函釋說明彌封圖袋與是否屬行政機關審查項目間關連性之明文，足見二者並無任何關連性云云，顯屬無據。
９、內政部營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函，曲解法令：
⑴、內政部營建署上開函文係以抽查作業要點第3點及其附表
一規定為依據而導出：「附表一第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分應由建築師或專業工業技師設計簽證負責」之結論。並以前開結論再導出：「有關容積率規定…得由主管建築機關…依法令規定審查；惟容積率之計算，應依建築技術規則有關條文規定計算檢討，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責」之結論。然抽查作業要點第3點及其附表一之規定係以「規定項目」「其餘項目」來分類，並未使用「行政審查」「行政」「技術」等名詞。再上函以抽查作業要點第3點及其附表一規定作為依據，係引用該署95年10月3日營署建管字第0950051168號函，惟該函又係引用內政部88年7月1日台88內營字第8873613號函之部分內容。
惟查內政部上開88年7月1日函，係在公布及說明修正抽查作業要點第3點及其附表之內容，即將附表一之「規定項目」細分為「查核項目」「審查項目」，增訂建築師簽證表。又抽查作業要點第3點係規定附表一之規定項目應由主管建築機關審查，惟營建署101年4月17日函竟稱「得」由主管機關會同當地土地使用主管機關審查，顯有「應」「得」不分，且無端扯出「會同當地土地使用主管機關」，全無法律概念。
⑵、抽查作業要點第1點規定：「為提高行政服務效率及建築
設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，特訂定本要點」，雖有提到行政與技術分立制度，然其旨在說明訂定該要點之立法理由或立法原則而已，具體之規定，仍應以相關條文內容為準。茲對照抽查作業要點第1點及第3點規定可知，內政部係根據行政與技術分立制度之立法原則，將申請建造執照之設計圖說中「行政」成分較重之部分，劃歸為主管建築機關應審查之「規定項目」；「技術」成分較重之部分，劃歸為建築師應簽證之「其餘項目」，再具體規定於抽查作業要點第3點。又為明確劃分計，其條文仍沿用建築法第34條，以「規定項目」及「其餘項目」來分類，而不使用「行政」「技術」之不確定概念用詞，並將「規定項目」以附表方式一一列舉，以杜爭議。從而，該附表一所列之「規定項目」，既係內政部根據行政與技術分立制度分類後，劃歸為主管建築機關應審查之規定項目，主管建築機關即應對該規定項目審查並負責。
⑶、抽查作業要點第2點規定：「本要點之適用機關為臺北市
政府、高雄市政府、經內政部指定之縣（市）政府及特設主管建築機關」。而內政部迄今未曾指定那些縣（市）政府及特設主管建築機關為該要點之適用機關，顯見上開要點之適用機關僅臺北市政府及被告，系爭17件建造執照核發之主管建築機關為改制前高雄縣政府，並非內政部指定適用上開要點之機關，則改制前高雄縣政府依上開要點抽查引發系爭17件建造執照之爭議，及主張建築師簽證，明顯無據。
⑷、內政部營建署上開101年4月17日函強將「有關容積率之規
定」分割為「容積率計算結果」與「容積率計算及檢討」兩部分，並將後者歸類於建築師簽證事項，明顯與地方主管建築機關實務規定之作法不相同。因建築師申請建造執照時，其卷面之建造執照申請書即有「法定容積率」及「設計容積率」之記載，主管建築機關均可由此處看出其「設計容積率」有無超過「法定容積率」之上限。若依營建署上函意旨，則主管建築機關只要審閱建造執照申請書即可，無需再審閱「面積計算表」，則相關法令規定應製作面積計算表送主管建築機關審查，及面積計算表上應載明容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，豈非毫無意義。
、按申請變更設計之程序及審查，與申請建造執照時相同，建築法第39條規定甚詳。又變更設計之範圍，建築法等相關法規並無任何限制規定，故被告主張容積率之檢討係於原建照申請在案，變更設計無涉容積率變更事宜，明顯無據。被告一方面謂「變更設計無涉容積率變更事宜」，另又要求本件各業主變更設計使其容積符合法定上限規定，豈非矛盾。另依內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811號函：「內政部為執行建築法第34條規所訂定之建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點，由第5點第1項序文所定適時抽查，與同要點第8點及第4點等規定意旨觀之，似指主管建築機關應於建造執照及雜項執照發照前之適當時間進行抽查，而非於發照後恣意隨時為之」意旨，則本件被告於99年11月初，以抽查方式抽查87年至97年間所核發之建造執照而引發本件爭議之作法，難謂適法。
、被告認為上開內政部法規委員會101年12月27日函之意見，並非的論，且無任何拘束力，應屬誤會：
⑴、建築法原規定，主管建築機關審查核發建造執照時，應就
全部建築圖說予以審查。於73年11月7日修正建築法第34條時，始規定：「主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或專業工業技師依法規定簽證負責…。」其修正之立法意旨為「二、明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責」。即將原本全部應由主管建築機審查之建築圖說，劃分出一部分改由建築師簽證，而主管建築機關對建築師簽證部分係處於監督管理地位。基此，內政部法規委員會101年12月27日函所謂：「就建築師簽證制度設計意旨觀之，其係國家為提高行政服務效率及建築設計品質，以加速審核績效，並非減免主管機關之責任（最高法院95年度台上字第2049號判決、96年度台上字第14號判決參照），由此而賦予專業人員具法定委託性質之權責」等語，顯屬有據。蓋如非「法定委託」性質，主管建築機關為何要對建築師簽證部分予以監督管理、適時抽查及懲戒建築師。
⑵、抽查作業要點第8點規定：「起造人申請建造執照或雜項
執照案件經主管建築機關抽查認為不符規定，經通知改正如有異議者…。」已明白規定「抽查」係針對起造人申請建造執照或雜項執照案件，而非已核發建造執照之案件。
、行政與技術分立原則，目的乃在加速審核績效，以提高行政服務效率及建築設計品質，非在減輕或免除主管機關之責任，最高法院96年度台上字第14號判決闡釋甚明。又抽查作業要點第3點即係依行政與技術分立原則劃分出主管建築機關應審查之「規定項目」（即行政），及建築師「簽證項目」（即技術），並將「規定項目」以附表方式列舉，非如被告主張規定項目部分尚應再分行政與技術部分，而異其審查機關云云。況所謂技術，乃指「建築專業技能」而言（見建築法第34條立法理由），如建築物內容設置、結構、造型、防火及營造價格等等。而容積率之計算，係總樓地板面積扣除法定免計入樓地板面積項目（包括停車空間）之面積後，與基地面積之比，而何種項目面積得免計入樓地板面積，建築技術規則均有規定，其明顯屬於行政規定之性質，並無技術可言，遑論「專業技能」。又依「台灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」前言及第1點、第2點及第11點規定可知，協檢制度係前高雄縣政府與台灣省建築師公會高雄縣辦事處及高雄縣建築師公會合議後制定，具有強制力，故申請建造執照非經協檢通過，不得送前高雄縣建管處審查發照。又該作業要點第5點規定：「由兩位小組成員共同協檢建築師簽證圖說部分，並會同建管課輪值人員於辦事處會審A13-2規定項目審查表…」。故被告主張協檢制度，並非由被告委由台灣省建築師公會辦理，而係建築師公會為服務會員，加速建照之審查而設，並無強制力，及協檢建築師協助檢查之項目，為建築師應簽證負責之部分，並不及於主管建築機關應審查之規定項目云云，明顯不實。
(五)就建築法之立法體系而言，第2章「建築許可」規定在前，接著是第5章「施工管理」，再來就是第6章「使用管理」，脈絡分明。其大概內容為，起造人欲興建建物使用，應先向主管建築機關申請核發建造執照，主管建築機關審查後認為並無違反或妨礙區域計畫或都市計畫等規定，應即核發建造執照。業主取得建造執照後，應依建造執照之圖說按圖施工，施工期間主管建築機關得隨時加以勘驗(建築法第58條)。
興建完竣後，起造人應申請使用執照，主管建築機關派員查驗後，認為其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，應發給使用執照。據上可知，施工管理章主管建築機關之勘驗，及使用管理章主管建築機關之核發使用執照，均以建造執照之設計圖說為比對依據。故施工管理章第58條第1、2、6款所規定之事由，自係專指未按圖施工所導致的情形(該條第3、4、5、7款則係有關施工方法所導致之事由)，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形(即違法之建造執照)。主管建築機關既應依「區域計畫有關規定」及相關法令規定審核後，始得核發建造執照，則該建造執照自不可能發生「妨礙區域計畫」情事。而起造人如確依建築法第39條規定按圖施工(建造執照所核定之工程圖樣及說明書)，自亦不可能發生「妨礙區域計畫」情事。故建築法第58條第2款所謂妨礙區域計畫，乃係專指起造人未按圖施工(包括無建造執照而擅自施工)致妨礙區域計畫之情形。就立法例而言，建築法當無可能預先假設主管建築機關會核發違法之建造執照，而刻意在施工管理章規定有關違法之建造執照之處理方式之理。雖主管建築機關核發建造執照時，容有可能因審查疏漏，致其所核發之建造執照發生妨礙區域計畫情事，然此乃係建造執照本身違法問題。主管建築機關對此違法之行政處分(建造執照)，僅能依行政程序法第117條、第121條規定撤銷或予以存續保障，與建築法第58條規定無涉。亦即此種建造執照本身違法情形，主管建築機關不得引用建築法第58條之規定為勒令停工或令修改或強制拆除之處分。再按同一法規之條文，使用相同用詞，有時偶會有不同之意涵解釋；但如使用不同用詞，縱或近似，亦一定係屬不同之意涵，此乃立法技術及解釋法令之常識。綜觀建築法各條文，使用「變更設計」用詞者，僅第39條及第59條2個條文；而使用「修改」用詞者，則為第58條、第60條及第70條3個條文。依各該條文內容可知，「變更設計」係指建造執照內容之變更，依建築法第39條規定，申請「變更設計」之程序與申請建造執照之程序相同，故「變更設計」經核准後，形同新建造執照，故要求起造人「變更設計」，如同要求起造人自行撤銷建造執照，再請領新建造執照。本件主管建築機關為規避信賴保護原則，竟為此種「變更設計」要求，用心可議，於理於法亦難謂有據。甚者，被告所為不施工勘驗、不准核發使用執照之處分，不但與法無據，且與建築法相關規定有違；而「修改」則係指施工內容之變更，即將未按圖施工部分「修改」使與建造執照核准圖說相符之意，無庸申請許可。故建築法上之「變更設計」與「修改」意涵不同，係屬二事且互不包括。建築法第58條規定之處理方式，為主管建築機關應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或「修改」；必要時，強制拆除。其既係使用「修改」用詞，而非「變更設計」，自足證明建築法第58條所謂妨礙區域計畫，係專指起造人未按圖施工(包括無建造執照而擅自施工)致妨礙區域計畫之情形，並不包括建造執照內容妨礙區域計畫之情形(即違法之建造執照)，應不待言。
(六)依建築法第58條第6款「主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者」規定之反面解釋，未按圖施工之部分，如係非主要構造或位置或高度或面積，即不符該款之規定。其所以如此規定，乃係因建築法第39條關於起造人應按圖施工之規定，並非絕對嚴格之故，此觀建築法第39條規定內容即明。換言之，起造人未按圖施工之部分，如係不變更主構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，即不違背建築法第39條應按圖施工之規定，亦不構成建築法第58條第6款之事由。惟起造人未按圖施工之部分，縱未違背建築法第39條應按圖施工之要求或不構成建築法第58條第6款之事由，但有可能會造成妨礙區域計畫或都市計畫情形，故建築法第58條才會另規定第1款妨礙都市計畫者及第2款妨礙區域計畫者，以示周全。此項立法並無任何矛盾之處。被告未詳研其立法本旨，以建築法第58條第6款已規定有未按圖施工之事由，即謂建築法第58條第1、2款規定之事由並非指未按圖施工之事由云云，尚無足取。甚者，建築法第58條所定主管機關之處理方式為「修改」，而非「變更設計」，則被告引用建築法第58條規定要求系爭建照之起造人「變更設計」，即明顯違法。反之，被告如依建築法第58條規定要求系爭建造執照之起造人「修改」實際施工內容，而起造人遵從辦理，則「修改」後之施工內容，一定與建造執照之圖說不符，那系爭建造執照之起造人又如何據以申領使用執照？又建築法第58條所定主管機關之處理方式另有「強制拆除」作法，此對起造人未按圖施工部分為之，乃當然有理；惟如對起造人按圖施工部分為之，則明顯違反法理。凡此，均可佐證建築法第58條第1、2、6款係專指未按圖施工所導致的情形，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形。綜上所述，系爭建照起造人興建各該建物，均按圖施工，並無任何不按圖施工等情事。被告引用建築法第58條第2款規定要求各起造人變更設計及為勒令停工、不准施工勘驗、不核發使用執照之處分，明顯無據。至於被告主張其核發之建造執照，有容積率超過法定上限之違法一事，僅生其得否依法撤銷建造執照之問題，已如前述，與建築法第58條規定無涉。且建築法之「改正」是指申請建造執照資料之內容(圖說)之改正；「修改」係指核發建造執照後，有未按圖施工情形者，應將未按圖施工部分修改使之符合建造執照之圖說內容之謂；「變更設計」係指核發建造執照後，起造人欲變更建造執照內容，而申請變更設計之謂。抽查作業要點第4點及第8點既規定，主管建築機關審查建造執照之申請或對建築師簽證項目之抽查，發現有不符法令情事，應命其「改正」。其內容與建築法第35條審查建造執照之申請應命其「改正」之規定相同。則上開抽查作業要點所謂對建築師簽證項目之抽查，自應於核發建造執照前為之，乃當然解釋。蓋必於核發建造執照前抽查，始能命其「改正」以為補救，如於核發建造執照後才抽查，建造執照之效力已發生，根本無法以「改正」方式補救。故內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811號書函，有關此部分之見解，精闢有徵。從而，被告於核發系爭建照後，以抽查方式引發本件爭議，即難謂適法。
(七)原告經由建築師依法向被告申領建造執照，被告審核無誤後依法核發建造執照，原告遂依建造執照之設計圖說興建建物，依行政程序法第8條、第117條及第120條之規定，原告自受信賴保護原則之保障。亦即被告不得撤銷其依法核發之系爭建照，則被告不得肆意要求原告變更設計，亦不得以原告拒絕變更設計為由，否准原告使用執照之申請。依法務部94年11月21日法律決字第0940043844號函，可知「依行政程序法信賴保護原則相關規定予以存續保障」與「依建築法第58條勒令停工、修改或強制拆除」，兩者僅能擇一辦理，不得並行，亦即符合信賴保護原則之存續保障者，不得對之為建築法第58條勒令停工、修改或強制拆除之處分。本件情形完全符合上開法務部函釋意旨，原告當然得主張信賴保護原則之保障，被告自不得為建築法第58條之處分。另關於每輛停車空間應如何換算樓地板面積，建築技術規則之規定並未完整明確，適用上自滋疑義而有不同見解。而在內政部營建署作成99年12月23日內授營建管字第0990251137號函之前，又無相關之函釋，依行政院61年6月26日台61財字第6282號函及司法院釋字第287號解釋意旨，內政部營建署99年12月23日函釋，應不影響其函釋之前已核發確定之系爭建照之效力，以維持法律秩序之安定。而政府對建築容積之管理，常有容積獎勵及容積移轉之變通政策，顯見容積對公益之影響並非重大或絕對，被告稱後果嚴重，並非事實。
(八)按建築物之新建、增建、改建或修建，應請領建造執照；建築物建造完成後之使用，應請領使用執照。其前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分(尤其是授益處分)未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不利於相對人之決定，此即所謂「行政處分跨程序之拘束力」。查建築物之興建，關於建造執照之核發與使用執照之核發，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核准建造執照之設計圖說建築者，於建造執照之處分被撤銷前，依上該法律規定，主管機關即應發給之，此即符合首揭之「行政處分跨程序之拘束力」，最高行政法院97年度判字第773號判決、101年度判字第83號判決及鈞院101年度訴字第294號判決要旨闡述甚明，被告本件原處分，違反跨程序拘束力之法則，顯然違法。又本件縱有容積超過法定上限至妨礙區域計畫法情事，然被告自99年12月間即已知悉此事，則被告知悉系爭建照而有撤銷原因時起，已逾2年除斥期間，而不得再撤銷系爭建造執照。故系爭建造執照之存續力已永久存在，被告自不得否准核發系爭建造執照等情。並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分(100年9月6日高市工務建字第1000060967號函)均撤銷。⑵被告應就原告於100年5月12日所申請姑婆寮段26-387地號土地上建物建造執照：(00)00000-0號之使用執照案，依建築法相關規定為核發使用執照之處分。
三、被告則以︰
(一)原告主張系爭開發計畫案，依當時法令並無容積率限制之規定，故無實設樓地板面積超出法定上限之情事云云，經查：
１、本案係依原「山坡地開發建築管理辦法」審查通過之「大高雄迪斯耐華城」開發許可案件，並經內政部75年3月6日台(75)內營字第378698號函同意改制前高雄縣政府審核結果辦理，業經改制前高雄縣政府75年4月18日041485號函公告之「大高雄迪斯耐華城」非都市土地開發許可案件；嗣後原告並於77年8月20日向改制前高雄縣政府申請並領得(77)高縣建局建管字第10149號雜項使用執照，其後據辦將原「山坡地保育區」變更編定為「一般農業區丙種建築用地」，始得依開發計畫內容申請建築。惟該開發計畫依當時法令規定，丙種建築用地有建蔽率30%規定，依當時建築技術規則有關建築物高度之限制，不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺高，即有樓地板總量管制之限制。又「非都市土地使用管制規則」經內政部以77年6月29日(77)台內地字第608840號令修正發布第10條規定，明定丙種建築用地之建蔽率為40%、容積率160%；另內政部於87年1月7日(87)台內地字第8776145號令修正發布第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40%、容積率120%。
２、內政部87年10月9日台內營字第8772997號函函釋內容，明顯係指「87年修正前經原機關同意其開發計畫，其容積率得按原核准開發計畫辦理」，而非「若原開發計畫無容積率之記載，即無須受容積率之限制」，否則上開函釋何以非載明「原開發計畫無容積率之記載，即不受87年1月7日新修正通過之限制規則之規範」，且對照系爭開發計畫案為75年核發，當時建築法令已有「容積率」之規範，只是針對本案係屬非都市土地開發案件，並無受容積率之限制而已，此由系爭開發計畫案即大高雄迪斯耐華城規劃報告開發許可申請書第133頁建築基地配置計畫所載：「山坡地鄉村住宅區屬丙等建築用地，其建蔽率為30%，目前並無容積率之限制，故建築物高度受面臨道路寬度的影響。」即明。而當時之建築技術規則第14條規定，建築物之高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺。是本案原開發計畫雖未規定「容積率」，惟仍應依當時建築技術規則規定有關建築物高度之限制，故75年核准系爭開發計畫案時，係因法規無要求其受容積率之規範，而非法規有要求應受容積率之規範，但本案係經核准容積率等於零，或可不受容積率規制之情形，從而系爭開發計畫案始有「目前並無容積率限制」之記載。又內政部87年10月9日台內營字第8772997號函鑑於非都市土地使用管制規則於87年1月7日將丙種建築用地之容積率，由77年6月29日修正規定之160%再修正調降為120%，為保障修正調降前業經同意開發計畫者之權益，其申請建造執照時之容積率得按原核准開發計畫內容辦理，若原核准開發計畫未載明容積率時，即無從按原核准開發計畫內容辦理，則應依行為時之法令規定容積率申辦，始符法制。內部87年10月9日台內營字第8772997號函並非針對本案之情形所為之解釋甚明。
３、改制前高雄縣政府為兼顧原告之權益，分別就本案爭執於99年12月2日及12月13日函請內政部釋示，經內政部分別於99年12月21日及99年12月23日回函。其於99年12月21日內授營綜字第0990243327號函略以：「主旨：有關『非都市土地使用管制規則(簡稱管制規則)』77年6月29日修正發布前，已依『山坡地開發建築管理辦法』申請核准之開發案，因所核定之開發計畫未規定容積率，是否仍有本部87年10月9日台內營字第8772997號函釋之適用案，復請查照。說明：．．
．二、依據本部69年10月3日修正之『實施區域計畫地區建築管理辦法(簡稱建築管理辦法)』第4條第3款規定，丙種建築用地建蔽率為30%，並於75年3月12日修正上開建築管理辦法將丙種建築用地建蔽率調整為40%，容積率則未規定。又本部於77年6月29日修正管制規則，新訂第10條規定非都市土地建蔽率及容積率，其中丙種建築用地之建蔽率為40%，容積率為160%，．．．嗣管制規則於87年1月7日再修正將丙種建築用地之容積率調降為120%，建蔽率維持為40%，合先敘明。三、本部旨揭函說明二後段．．．，該號函釋係對77年6月29日後經區域計畫原擬定機關同意之非都市土地申請開發案，申請建築執照時，有關新、舊容積率之適用規定。
四、有關大高雄迪斯耐華城開發計畫案，依貴府函說明係於75年4月14日經貴府公告核准開發許可，並於77年8月20日申領雜項使用執照。本案請貴府查明75年4月14日原許可開發計畫書是否有載明容積率，如有規定容積率，申請人申請建築執照時，其容積率得依本部上開87年10月9日台內營字第8772997號規定，按原核准開發計畫內容辦理；如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。」足見此一函令始係針對本案所為之具體指示，並未變更或增加其於87年10月9日所發布之函令甚明，自無由原告援引行政院61年6月26日台61財字第6282號函之適用，此觀諸原告之建築師自94、97年申請時亦非以斯時之開發計畫作為申請之依據，更足徵本件上開內政部87年10月9日台內營字第8772997號函之內涵絕非如原告所指之意，更可肯認。又99年12月23日內授營建管字第0990251137號函略以：「．．．有關計算容積率之總樓地板面積計算方式，建築技術規則建築設計施工編第162條訂有明文，．．．又同編第60條第6款規定．．．，是實施容積管制地區停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間(不含機械式停車空間)免計額度最大不得超過40平方公尺；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積。」均足徵本件並非不受容積率之限制甚明。
４、本案係由原告自行委託建築師設計，並自行依行為時之容積率規定為設計之內容，尚無於事後主張被告對其容積率有不當管制之理。且退步言，依原告主張其75年通過核准之建築限制為「建蔽率30%」、「建築高度不得超過基地面前道路寬度1.5倍加6公尺」之兩項限制，則其委託之建築師何以在94年、97年申請時並非依此為標準提出申請？何以開發計畫雖載有「建蔽率30%」規定，但經核算開發區建案之設計建蔽率分別為天悅飯店39.96%、萬里長城34.57%、主題餐館
39.45%，均已超出開發計畫所稱建蔽率30%；又依當時建築技術規則有關建築物高度之限制不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺高換算，天悅飯店面臨12公尺寬道路(186甲縣道)之建物換算高度為24公尺(設計高度21.6公尺)，惟萬里長城及主題餐館均面臨8公尺開發計畫道路之建物換算高度為18公尺(設計高度分別為21.6及21.25公尺)，開發計畫所稱建築物高度受面前道路寬度之影響即18公尺，原告又豈能就有利於己時即主張應適用75年之開發計畫，但實際作為卻又與75年之開發計畫相違，此舉豈不等同適用新舊法規均僅由原告擇其有利而為主張。
５、依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函意旨，原告就系爭開發計畫案，本應依行為時非都市土地使用管制規則第1條及第9條第1項第3款規定而有容積率之適用，且原告所委託之林益慶建築師確實誤將每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積，致實設容積之樓地板面積超過法令上限，改制前高雄縣政府依建築法第34條第1項及上開附表
一、執行要點之規定審查，自無從發現，嗣於原告100年7月15日及8月23日向被告申請系爭建照之施工勘驗時，經被告審查後，始發現林益慶建築師有上述設計錯誤之情形，被告即依建築法第58條第2款規定而為本件處分，自均於法有據甚明。又原告所委託之林益慶建築師不服高雄市政府100年10月25日高市工務建字第1000073373號函，對其處以停止業務執行2個月之處分，逕向內政部建築師懲戒覆審委員會申請覆審，業經內政部建築師懲戒覆審委員會以101年6月29日
(101)建台懲字第102號決議書作出「本案申請覆審駁回，維持原處分」之決定，足見被告之認定均符合建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條之規範意旨。
(二)系爭開發計畫案為一整體開發區，其已領得建造執照施工中或已建築完成領得使用執照之建築物實設容積之樓地板面積有超出法定值，經非都市土地變更開發計畫整合後，納入空地以全區總量管制檢討容積率，係屬合法妥適之舉：
１、依內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函載明：「．．．依本部區域計畫委員會以往審議同意案例及非都市土地開發審議作業規範總編第44之3號規定，申請開發案如屬單一興辦事業計畫使用者，於使用地變更規劃時，除隔離綠帶與保育區土地應分割編定為國土保安用地、滯洪池應分割編定為水利用地及穿越性道路應分割編定為交通用地外，其餘區內土地均編定為該興辦目的事業使用地。此類開發案經區域計畫委員會審議同意者，得依核定計畫內容管制建蔽率及容積率，但區內各宗建築基地劃設與法定空地留設，仍應符合上開建築法規規定。有關貴局(即高雄市政府所屬工務局)前開函示所敘之『皇冠假日飯店變更案』、『天悅一館及義大廣場變更案』及『大高雄迪斯耐華城義大廣場開發計畫天悅大酒店股份有限公司店鋪餐廳辦公室集合住宅變更設計案』3案如經依法整合後，原有個別建築物因實設容積之樓地板面積有超出法定值部分，以開發計畫範圍內之其他空地檢討合併劃設建築基地(含法定空地留設)、容積率，其合併後之建築基地仍應符合開發計畫內容及前開建築法規相關規定．．．。」即明。
２、內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函先以：「．．．有關核定開發計畫書圖為該地區之土地使用及開發建築之管制依據，為原山坡地開發建築管理辦法第8條之規定，並於非都市土地使用管制規則第26條規定：『．．．
，由直轄市或縣(市)政府辦理土地使用分區及使用地變更編定異動登記，並函請土地登記機關於土地登記簿標示部加註核定事業計畫使用項目。』以落實計畫管制使用．．．。」再者，該函文明確載明：「．．．原高雄縣政府於75年4月間公告核准『大高雄迪斯耐華城開發計畫案』非都市土地山坡地住宅社區案，係申請人依原『山坡地開發建築管理辦法』等相關規定，就計畫範圍土地整體規劃並擬具開發計畫書圖，向原高雄縣政府申請開發許可經該府許可開發其計畫範圍應屬整體開發區．．．。」且就目前更名成今日義大世界部分，更係指明：「．．．原高雄縣政府於前開『大高雄迪斯耐華城開發計畫案』基地範圍內分別於98年5月8日核定『店鋪集合住宅變更為觀光飯店』面積3.1491公頃、98年12月10日核定『大高雄迪斯耐華城(義大廣場)說明書』面積8.2394公頃及審查同意未核發許可之天悅二館，面積0.8234公頃，等3案合計12.2119公頃，因該3案屬於遊憩設施性質開發案，已涉及變更75年4月間核定之作住宅社區使用性質，依據非都市土地使用管制規則第22條第3項規定應視同新開發計畫申請審議許可，惟查原高雄縣政府以非都市土地使用管制規則規定直接增列容許使用方式變更開發計畫，本署99年12月21日營署綜字第0990083870號函示原高雄縣政府說明引用法規有誤，並於100年1月19日以營署綜字第1002901019號函提供協助審閱意見時，建請該府應以合於非都市土地使用管制規則規定補正，即應先依非都市土地使用管制規則第22條規定將原『大高雄迪斯耐華城開發計畫』內容變更，將前開3案計畫整合案基地劃出原計畫範圍，並整合納入為一新開發案，擬具遊憩設施興辦事業計畫報經目的事業主管機關核准後，依管制規則第3章規定經高雄市政府(委辦審議機關)核定並按核定後計畫內容使用，同時由高雄市政府廢止原高雄縣政府許可之『店鋪集合住宅變更為觀光飯店』及『大高雄迪斯耐華城(義大廣場)說明書』2案之開發許可處分；如該3案整合經主管機關依法審議許可，其計畫範圍得視為該遊憩設施開發案之整體開發區．．．。」足證無論系爭開發計畫案或今日之「義大世界」，均屬一整體之開發區，應無疑義。
３、至被告就個別建築執照如有容積超過法定上限之情形時，主管機關得否以系爭開發計畫案中，部分建造執照有容積超過法定上限之情形，禁止其他業主或基地依法申請建造執照之權利部分，此由內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函明確載明：「．．．至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定。惟實務執行，主管機關對個別申請建造執照案件如有不符核定計畫者，宜就其不符規定對整體計畫達成影響性納入評估，並予以妥處。有關本案計畫範圍內之個別建築基地，涉及土地使用與建築法相關規定及事實認定事宜，本部前以101年4月3日內授營綜字第1010802251號函示高雄市政府參處，併案檢送貴院酌參．．．。」足參。
(三)原告主張停車空間換算樓地板面積，係主管機關應審查之項目，並非建築師之簽證事項云云，亦有誤解：
１、依建築法第34條第1項規定及其立法理由，地方主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依該法規定簽證負責，此為「行政與技術分立制度」之法律依據，其明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。又內政部為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，特訂定抽查作業要點，其中第3點明定：「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證表如附表二。」而其附表一所定項目，即上開建築法第34條第1項規定地方主管建築機關於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書時，應審查之項目。依附表一內容可知，其所列第1項至第13項有關建造執照申請書等書件、土地使用權同意書等土地權利證明文件及地基調查報告等圖說為查核項目，主管建築機關僅就該等資料有無檢附予以查核，尚未涉及內容之審查；其所列第14項至第20項有關農業區內申請建築時，其申請人身分是否符合規定等土地使用管制事項為行政審查項目，主管建築機關則應依有關法令規定審查。又附表一第19項「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」，於非都市土地部分，由於區域計畫法及非都市土地使用管制規則與建造執照有關之規定僅建蔽率及容積率，是主管建築機關於審查該項目時，僅審查其建蔽率及容積率有無超過法定上限。另依附表二即建築執照及雜項執照建築師簽證表載明：「1.本工程圖樣及說明書除規定項目及依法應交由登記開業之專業工業技師負責辦理項目外其餘由本建築師簽證負責。2.依法應交由登記開業之專業工業技師負責辦理項目並已依法交由相關專業技師負責辦理，本建築師並負連帶責任。」等語可知，附表一所列項目以外之其餘項目，係由建築師就其專業技能方面簽證負責甚明。
２、另依內政部85年12月27日(85)台內營字第8582287號函所訂定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點」，明文規定「行政與技術分立」制度，其規定審查表之「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」(如建蔽率、容積率等規定)，即僅針對建築師對其設計案負責簽證計算容積率之「結果」是否符合規定，不涉及計算內容之審核。另改制前高雄縣政府於99年11月29日邀集高雄市、高雄縣建築師公會依抽查作業要點規定召開復核會議釐清爭議，確認其設計當時因對建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定認知錯誤，致有設計不當之情事，乃以99年11月30日府建管字第0990319187號函檢附會議紀錄，並以99年12月1日府建管字第0990320009號函將復核結果通知林益慶建築師，並請其於文到10日內辦理變更設計在案。故本件於被告發函要求原告所委託之林益慶建築師變更設計前，既業經召集高雄市及高雄縣建築師公會兩大專業團體開會討論，而林益慶建築師既為上開團體之會員，上開兩大專業團體自無刻意曲解法令或誣陷林益慶建築師之可能，從而既該兩大專業團體經共同開會後，一致認定係林益慶建築師誤解法令而有設計不當之情事，足徵此部分確係在建築師之簽證項目甚明。另原告所委託之許銘陽建築師亦因本案遭懲戒，更足徵此部分確實為建築師之疏誤，更可肯認。
３、內政部87年7月24日台(87)內營字第87772345號函附會議紀錄意旨略以：「．．．抽查目的在提醒建築師或專業技師修正錯誤，仍應由建築師或專業技師負簽證之責。．．．有關行政與技術簽證之權責，建築法第34條已有明文．．．。」內政部營建署89年3月7日營署建字第04355號函略以：「．
．．本部並訂頒『抽查作業要點』，明定『建造執照及雜項執照審查表』及『建築執照及雜項執照建築師簽證表』，建管人員僅就行政項目予以審查，並就是否檢附相關圖說予查核；專業技術部分由建築師或建築師及專業技師簽證負責。且行政院87年再造服務團建議事項已明示：應落實行政與技術分立制度，有關專業技術部分不宜列為建管行政審查項目。」內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函復嘉義地院有關審查時承辦人員需否計算建物面積有無逾容積率之限制乙案，內容說明二：「有關『建造執照及雜項執照查核審查表』，第1項至第13項(現行表格為第1項至第14項)為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項(現行表格為第15項至第21項)為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分應由建築師或專業工程技師設計簽證負責．．．。」內政部營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函亦載明：「．．．另前開附表一審查項目19為『區域計畫及都市計畫之指導或特別規定』。有關容積率規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，得由主管建築機關會同當地土地使用主管機關依區域計畫及都市計畫有關法令規定審查；惟容積率之計算，應依建築技術規則有關條文規定計算檢討，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責。」由上開內政部函釋內容，均明確表示「行政與技術分立」中，技術部分應由建築師或專業工程技師簽證負責。
４、再按執行要點第3點規定：「建造執照及雜項執照設計圖說應分裝於2份圖袋中。其中1份圖袋內應包括地盤圖、現況圖、位置圖、面積計算表、1樓平面圖、地基調查報告及有關土地使用管制規定項目檢討等之設計圖說；另1份圖袋應包括依建築法及高雄縣建築管理自治條例所規定之設計圖說，並由簽證建築師簽章彌封。」其中面積計算表固為改制前高雄縣政府應審查部分，惟其依上開附表一第19項審查時，僅檢視該計算表之建蔽率及容積率有無超過法定上限，至該等建蔽率及容積率如何計算，則非屬改制前高雄縣政府審查項目，蓋其等之計算式涉及建築師本於其專業技能依建築技術規則等相關規定所為之設計，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分，均再再佐證此應屬建築師所簽證之項目殆無疑義。
(四)原告主張本件應有信賴保護原則適用云云，惟若林益慶建築師之設計明顯違反法令規定，依此為前提始有進一步探究原告究有無受信賴保護原則之適用，此時才有進一步探究「行政與技術分立原則」與「協檢制度」之目的及範圍之議題：
１、依建築技術規則建築設計施工編第60條第1項第6款規定，就停車空間如何換算容積，條文文義明確訂定應係「最大不得超過40平方公尺」，而非「得一律以40平方公尺計算」，更非如原告主張「只要不超過40平方公尺之上限即與法無違」。蓋查，原告就本件停車空間均一律以每停車空間40平方公尺計算，若如其所言，此計算方式均未超過40平方公尺，故與法無違，則該條文應明文規範「一律以40平方公尺計」，否則該規範既有明文「最大不得超過」，表示未非一律以40平方公尺計，且有一定之計算標準，自非任由建築師加以換算只要換算結果每停車空間不超過40平方公尺即可，足見原告之主張已有誤解。復依內政部營建署99年12月23日內授營建管字第0990251137號函闡明：「．．．同編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間(不含機械式停車空間)換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺』，是實施容積管制地區停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間(不含機械式停車空間)免計額度最大不得超過40平方公尺；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積。」及101年8月20日營署建管字第1010052356號函亦載明：「．．．按建築技術規則建築設計施工編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間(不含機械停車空間)換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。』查本部82年3月1日發布修正該條文於第4款增列上開規定之修正說明載明『停車空間所佔之面積應包括車道等公共面積，取其平均值約為40平方公尺，作為換算依據』．．．。」足見40平方公尺之計算範圍，除停車位本身外尚包含其他如車道等公共面積，而原告卻單就停車位以40平方公尺計，尚未將上開車道面積計入，其計算標準明顯與該條之修正理由不符，更足佐證原告所主張，應與事實不符。又本件於被告要求原告應辦理變更設計否則不得續行申請施工勘驗之行政處分前，已就該議題召集高雄市、高雄縣建築師公會代表研商，上開二公會代表均同意被告之認定。且依對林益慶建築師所為之懲戒決定書、懲戒覆審委員會之決議書，亦均認同就上開停車空間之認定方式，非得以每停車位均以40平方公尺計算，故林益慶建築師有設計錯誤之情事甚明。
２、按建築法第34條第1項規定「行政與技術分立制度」之原則，係欲平衡「效率」與「行政機關審查建物安全」二者，若只求效率，則所有審查項目均由建築師自行簽證負責即可；反之，若僅要求建物須符合相關建築法規規範，以求建物之安全性，則所有審查項目，即如修正前均由主管機關辦理。而本制度之建立，即係欲求上開二者之平衡，由國家考試及格之建築師或專業技師自行於一定範圍內負擔簽證責任，其餘部分則由主管機關審查。在此制度下，凡歸屬建築師所應自行簽證之範圍，既均應由建築師負責，則於主管機關核發建照後、抽查之前，就建築師簽證之範圍，依上開法律之規範，不得且客觀上主管機關亦不會發現建築師有無於自行簽證範圍內之事項發生錯誤或瑕疵之情事。而依抽查作業要點第1點，可知抽查作業要點即係上開行政與技術分立原則之法律明文，從而由主管機關內政部所頒布。第2點則明文適用機關為臺北市政府、高雄市政府、經內政部指定之縣(市)政府及特設主管建築機關。由要點第3點規定附表一主管機關之「建造執照及雜項執照規定項目審查表」共計分20項，與本件爭議有關係第19項「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」，明顯係要求主管機關審查是否符合法令之規定。以本件而言，即係應審查丙種建築用地之容積率是否低於120%，故被告始一再主張本件被告審查之範圍非林益慶建築師之計算方式或簽證，而係審查建築師所計算之結果有無符合相關法令之規定。且由抽查作業要點附表二「建造執照及雜項執照建築師簽證表」，亦可知其為建築師應簽證負責之範圍之明文，而本件容積率之計算涉及圖說，故計算方式是否正確，自應為建築師簽證負責之範圍即明。從而，對照上開附表一、附表二就本件抽查作業要點之規定，自可得出主管機關應依法審查建照計算之結果是否符合法律規範，而建築師則就依圖說所核算容積率之過程，自行負擔簽證之責任之結論，始與法相符。況依內政部營建署89年3月7日營署建字第04355號函、95年10月3日營署建管字第0950051168號函及101年4月17日營署建管字第1010018351號函，甚至就監察院再次要求內政部營建署應詳為說明後，內政部於101年8月17日以內授營建管字第10102671081號函表列主管機關及建築師所應負責之事項，其中關於「各相關工程圖樣及說明書與容積率有關之建築面積、容積總樓地板面積之規劃、繪製、面積計算檢討方式並簽證」，即為建築師簽證範圍，亦足佐證。綜上，容積率之計算方式確為林益慶建築師所應審查之範圍，殆無疑義。
３、所謂建築師協檢制度，並非被告委由臺灣省建築師公會辦理，而係該公會為服務會員，加速建照之審查而設。臺灣省建築師公會協助檢查之項目，即為建築法第34條規定之行政與技術分立原則下，有關建築師所應自行負簽證責任之範圍，而不及於行政機關應審查之項目範圍。至協檢作業要點係公會欲服務內部會員所頒布，並無強制力，故若有建築師未依該要點送件予公會進行協檢而逕行送被告審查，因協檢作業要點並非法律或行政命令，被告亦無從以該建築師未依上開要點進行協檢之相關程序而拒絕收件。此外，並無從以建築師本應自行簽證負責之事項，因經該協檢制度協助審查，即謂建築師即可免負自行簽證之責任。蓋依抽查作業要點第5點及第6點之規定，足見由建築法第34條而來之抽查作業要點並無法排除因經協檢制度即無須抽查之可能性。從而，既經臺灣省建築師公會協檢後，被告仍須就已核發之建造執照依抽查作業要點辦理抽查，足見上開協檢制度並非被告委託甚明，否則被告既已委託其他機關為審查，即無再加以抽查之必要。
４、如上所述，本件原告主張適用信賴保護原則之前提，係被告就林益慶建築師認定其就停車空間換算樓地板面積確係計算有誤之前提要件下，始須探究。基此，若上開前提要件存在，在行政與技術分立原則下，上開換算部分又屬於建築師自行簽證之範疇，而協檢制度又非被告委由公會進行代為被告進行審查等確定客觀事實，且林益慶建築師所為之設計錯誤被告於抽查前均不知情，原告自無從主張應受信賴保護原則適用。退萬步言，信賴保護原則之適用係在探討違法之行政處分於法定救濟期間後，行政機關欲撤銷該處分，受益人得否主張有存續保障或財產保護，但如有行政程序法第119條第2款之情形者，受益人即不受保護。對照本件，縱單憑原告之主張觀之，既林益慶建築師計算有設計瑕疵為不爭事實，縱如原告所言，此錯誤部分亦應由被告審查，但被告卻疏未注意上開錯誤而核發系爭建照，則既林益慶建築師提供錯誤之計算方式係事實，信賴保護原則之適用要件又無「可歸責於行政機關而未能適時查出錯誤，故受益人縱提供錯誤資訊其亦受信賴保護原則適用」之規範，故即便係因被告疏失未能審查林益慶建築師之設計錯誤(被告仍否認之)，亦無從改變原告所委託林益慶建築師所提供錯誤資訊致使被告作成行政處分之事實，而該事實依行政程序法第119條之規定，既已明文受益人不受保護，原告自無從依此主張其應受信賴保護原則之保障，亦為當然之理。
(五)原告主張被告核發系爭建照之行政處分既已確定，不因事後之內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函而受影響：
１、原告所援引之行政院61年6月26日台61財字第6282號函雖有「該解釋令發布前已確定之行政處分，所持見解縱與解釋令不符，除經上級行政機關對該特定處分明白糾正者外，亦不受解釋令影響而變更」之記載，惟對本件並無適用之餘地。經查，縱無內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函，依法條之文義解釋「每輛停車空間最大不得超過40平方公尺」之定義，明顯不可能出現等同「每輛停車空間均為40平方公尺」計算之結論，此乃文義解釋之必然。故內政部上開99年12月23日之函令，僅再度闡明此旨而並未就上開爭點為任何違反文義解釋之擴張或變更，自無上開行政院61年6月26日函令之適用。次查，上開行政院61年6月26日函令係指「已確定之行政處分所持見解與解釋令不符」適用與否之爭議，但本件爭議並非原告94年、97年所申請核發之行政處分之主管機關係以「最大不得超過40公尺」等同「均以40平方公尺」計算之結論，僅係因依「行政與技術分立原則」，此部分屬建築師自行簽證負責而核發當時尚未經主管機關發現而已，故既非主管機關於核發建照當時即以「最大不得超過40平方公尺」係指「均以40平方公尺」計算為核發系爭建照之標準，原告又如何援引上開行政院61年6月26日函令主張不受內政部99年12月23日函令之拘束？
２、實則，內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函即已敘明且執行多年而無類似疑義，故亦足佐證建築技術規則所指每輛停車空間經換算最大不得超40平方公尺，非指每輛停車空間均以40平方公尺計算，自為顯然。而原告雖指稱該規則應受不溯及既往原則所拘束，故不適用本案云云，但查，上開內政部99年12月23日函令係屬解釋性之行政規則，而先前又無僅就此部分相異之主管機關所為之解釋性規則存在，故其自無是否溯及既往之疑問，只有其解釋是否符合法律規範本意之問題。換言之，上開規則只有在其有曲解法令之疑義下，由行政法院事後加以評價是否適用，但絕無有無溯及之疑義。
３、另內政部93年1月28日台內營字第0930081806號函略以：「．．．基於公益上之理由，應就個案違規事實，先依行政程序法規檢討該使用執照之效力與處分，如非屬無效或得以補正未予撤銷者，再依規定辦理變更使用執照事宜．．．。」另內政部營建署94年11月2日營署建管字第0940056176號書函略以：「．．．關於領得使用執照之建築物擬增設停車位應否辦理變更使用執照乙案．．．，查停車空間之汽車或機車車位之變更，依『建築物使用類組及變更使用辦法』第8條規定，應申請變更使用執照．．．。」經查本案係改制前高雄縣政府即已確認原告之開發案各建物有「實設容積之樓地板面積已超出法定上限」之情事，為避免可能之損害繼續擴大，爰依內政部93年1月28日台內營字第0930081806號函及內政部營建署94年11月2日營署建管字第0940056176號書函意旨，爰通知原告限期提出改善計劃，惟原告皆未依該命令提出改善計畫，爰依建築法規定函文命其部分停工，係為避免本案可能之損害範圍繼續擴大所不得不為之處分，於法並無違誤。
４、本件建築師受原告之委託規劃設計系爭開發計畫案，按民法第224條規定，原告就其代理人即建築師之故意或過失，應負同一責任。本案原核發建造執照之處分，並非法規見解之問題，而係因起造人之代理人即建築師之錯誤設計而造成行政機關作成違法行政處分，該行政處分既係違法，非法令見解歧異之問題。該違法行政處分既係因原告代理人之錯誤所造成，自無所謂領得之使用執照因被抽查到而不確定建物已核准設計內容是否屬合法範圍之變動風險甚明。
(六)原告主張不計入容積面積停車空間以每停車空間40平方公尺計算，是否違反建築技術規則部分：
１、依建築技術規則建築設計施工編(100年7月1日修正前版本)第60條第1項第1款、第2款、第5款及第61條第1款規定，可知同法第60條所稱停車空間，明文除有劃線之停車位面積外，尚包括相關之車道、坡道及通路等面積。又依建築技術規則建築設計施工編第60條第4款規定，係為容積管制地區建築物之停車空間部分(含法定、自行增設、獎勵停車)所占樓地板面積於檢討容積率時，得「不計入」總樓地板面積。而法律解釋以文義解釋為始，上開條文內明顯已記載「最大不得超過40平方公尺」，而非「均以40平方公尺」計算，足見該條文明顯係欲規範每輛停車空間，換算樓地板面積後最大不得超過40平方公尺而非一律以40平方公尺計算甚明。
２、至原告援引內政部82年5月15日台內營字第8202929號函作為主張之依據，亦有誤解。蓋查，內政部82年5月15日台內營字第8202929號函係針對停車空間得不計入總樓地板面積，並非得「允許額外增加」樓地板面積。而「允許額外增加」者，依據改制前「高雄縣建築物增設停車空間鼓勵要點」，係指建築物依都市計畫書、建築技術規則及其他有關法令規定所應附設停車空間樓地板面積外，另行增設之停車空間。該鼓勵要點第3點規定：「增設停車空間允許額外增加之樓地板面積」係指依「25＊N＊M≦0.2FA」公式計算者，且不得大於建築基地基準樓地板面積之0.2倍。查本案並未依該鼓勵要點向改制前高雄縣政府申請「額外增加之樓地板面積」，自無適用上開內政部82年5月15日台內營字第8202929號函之可能。
３、末依內政部83年3月25日台83內營字第8372265號函，該函釋係指都市計畫內實施容積管制地區，依「都市計畫相關法規規定設置之機車停車位」，始有適用以每輛4平方公尺換算不計入樓地板面積計算容積率。而本案係非都市土地丙種建築用地，並無依都市計畫相關法規規定設置之機車停車位，自無該等相關函釋之適用。且細譯該函說明欄使用「每輛機車停車空間以4平方公尺計算」之明確文句，原告既自陳機車之停車空間無明文規範，而內政部就停車位空間又於上文中明確以「每輛機車停車空間以4平方公尺計算」而非「每輛機車停車空間不得超過4平方公尺」計算，更足徵上開汽車空間每輛不得大於40平方公尺，絕非得以解讀成「均以40平方公尺」計算。否則若如原告所指二者概念相同，在機車停車位在未有明文之前提下，主管機關何不使用如上開條文之用語即「最大不得超過4平方公尺」，反而以「每輛機車停車空間以4平方公尺」為計算標準，由此亦足徵原告所指，應有誤解甚明。
(七)原告主張本件被告應適用行政程序法撤銷系爭建照，而不得依建築法第58條規定加以撤銷云云，惟查：
１、建築法第1章總則篇並未就「變更設計」或「修改」為任何立法定義，足見原告主張建築法第58條之修改僅限於未按圖施工之情形，已與法未合。而就字面意義而言，「修改」之範圍應大於「變更設計」，自無可能僅限於未按圖施工之情形。又建築法第86條、第88條亦有修改乙詞，但由此些條文並無法解釋出僅限於行為人未按圖施工之情形。況原告所指未按圖施工應修改之情形，已明文於建築法第70條，立法者絕無可能於同一法律內，重覆以條文規範相同情事。且單就建築法第58條之規範條文觀之，其中第6款、第7款均屬得勒令停工、修改或強制拆除建物之事由，原告所指未按圖施工致違反區域計畫法之情形，已明列其中，故而既然建築法第58條第6款已有未按圖施工而得勒令停工之明文，如何得出同條第2款之「妨礙區域計畫者」仍應限縮於起造人未按圖施工致妨礙區域計畫之情形。另建築法第70條雖係以建物與圖說相符即應核發使用執照之規範，惟此係基於建造執照係合法為前提，否則同法第1條所揭示維護公共安全之目的，即無從達成。換言之，當行為人申請使用執照，若建造執照合法，則行政機關即應依建築法第70條加以審查，但若發現建造執照違法，則應依同法第58條辦理。論者或以此使用執照核發之前階段是否屬於建築法第58條所示「施工中」階段，查使用管理建物須於取得使用執照後始得為之，由此反推即資明證使用執照核發前，即屬同法第58條所指施工中所涵攝之範圍內要無疑問。至於驗收人員已辦理使用執照查驗作業，僅係該承辦個人初步認知，不代表機關最終決定，且實務上，承辦查驗後簽出核發使用執照前，逐級長官退回修改圖說或建物、退回辦理建照變更設計者亦屬常見。既然本件於使用執照核發前即發現原告有建築法第58條規定事由，並依該條命原告修改即變更設計自屬合法，實無疑問。
２、行為人須先申請建造執照後，始得興建，施工完成後經勘驗建狀與建照相符，始得請領使用執照，而建築法第58條既明文於上開建照核發後，執照取得前，有同法規定6款情事之一者，主管機關得命其勒令停工、修改或強制拆除。又建築法第34條既有別於其他行政法規，於建築法內設立行政與技術分立原則，建照之審查在某部分由建築師自行簽證負責，故發給行為人建照後，施工期間主管機關有發現建築法第58條規定6款違法情事之一者，行政程序法雖亦有撤銷該建照處分之明文，但行政程序法第117條明文行政機關「得」撤銷而非「必」撤銷，加上建築法第53條第1項明文建照有其期限，一旦逾期即生失效之法律效果。綜合以觀，凡行為人於施工中有建築法第58條所定之情事發生，行政機關係以該條或行政程序法第117條之手段導正該非法建照，自應由行政機關依比例原則自行判斷，始與現行法制相符，否則一旦有建築法第58條所定之情事發生，則必依法撤銷建照，不僅未見此為不利人民處分之法律依據(因行政程序法第117條規定「得」)，更致使行政機關過當侵占人民權利。本件建物已完成大部分，行政機關既明知得以變更設計之方式補正，但仍依行政程序法第117條撤銷建照，使該建物成為違章建築，則該建物面臨遭拆除之命運，此又豈係法治國家所應為。
(八)本件原告主張在核發系爭建照之處分未經撤銷前，依「行政處分跨程序之拘束力」原則，被告即應發給使用執照乙節，惟查，細譯原告所列最高行政法院97年度判字第773號判決、101年度判字第83號判決等見解，均係原告主張被告核發使用執照未符建築法之規範或侵占其權益所提出欲撤銷使用執照之事件，而判決理由係認定被告使用執照之核發既係本於建築執照所衍生，則使用執照之核發既係在建築執照核發後，依建築法規範勘驗無誤所為，被告自應受建築執照之拘束。但本件並非就使用執照核發後欲撤銷所生之爭議，且上開判決均以建築執照合法為前提，而本件被告主張建築執照係違法，二者迥不相同，自無從加以援用。況無論「行政處分跨程序之拘束力」原則是否已廣泛被司法實務接受，及其適用範圍是否及於全部之行政行為均未有定論之情形下，建築法既已於第58條明文，施工中即建照核發後，主管機關有發現該條所定6款事由，即可命行為人修改、勒令停工或拆除，行政機關自應依該法而為處分，自無任何不當或違法之處，否則依原告之見，一旦建照核發後未經撤銷，被告即應受該建照拘束發給使用執照，則建築法第58條豈不形同具文，更罔論建照核發之某部分範圍又未經行政機關審查，而係建築師簽證之事項，此原則之適用無異已背離建築法第1條所追求實施建築管理及維護公共安全之立法目的等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有內政部75年3月6日台(75)內營字第378698號函、高雄縣政府97年4月28日(97)高縣建造字第00537號函、被告100年9月6日高市工務建字第1000060967號函、系爭建造執照存根、訴願決定書等附卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，堪以信實。兩造所爭執者厥為㈠系爭建造執照有無容積率之限制？㈡系爭建造執照每輛停車空間均以40平方公尺換算容積之樓地板面積，是否適法？㈢被告於原告完成系爭建物之竣工勘驗後，否准原告系爭建物使用執照之申請，是否合法？爰分述如下：
(一)按建築法第58條第2款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．。二、妨礙區域計畫者。」區域計畫法第11條規定：「區域計畫公告實施後，凡依區域計畫應擬定市鎮○○○○街計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。．．．。」第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」
(二)次按77年6月29日修正非都市土地使用管制規則第10條第3款規定：「非都市土地建蔽率及容積率如次：．．．三、丙種建築用地：建蔽率40%，容積率160%。」(見本院卷一第85-86頁)；嗣80年3月6日修正非都市土地使用管制規則將上開規定移列條次至第9條第3款，並修正文字為：「非都市土地建蔽率及容積率不得超過左列規定：．．．三、丙種建築用地：建蔽率40%。容積率160%。」此條款其後於87年1月7日修正為第9條第1項第3款：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並層報內政部備查。．．．三、丙種建築用地：建蔽率之40%。容積率120%。」在此之後，有關丙種建築用地之建蔽率及容積率之管制數值，迄至現行條文，未再修正。
(三)第按「為加強山坡地開發建築管理，促進土地合理利用，維護公共安全，特訂定本辦法。」「山坡地開發建築，應向直轄市、縣(市)主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」「申請開發許可應具備左列書、圖。一、開發建築計畫書。二、開發建築計畫圖。三、開發建築財務計畫書。」「山坡地之開發建築，應按其居住人口數之需要，設置遊憩、商業、服務、學校等項設施，．．．。」「開發建築計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起1年內申領雜項執照，逾期未申領者，應將原開發建築許可公告作廢。」「開發人變更開發建築計畫，應依本章規定申請變更許可。」「山坡地應於雜項執照工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」為行為時即72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法第1條、第4條第1項、第8條第1項、第9條、第14條、第15條及第24條所明定(本院卷三第117頁)。該辦法嗣依建築法第97條之1之訂定，隨之於79年2月14日修正，其後歷經多次修正，迨至92年3月26日再經內政部台內營字第0920003336號令修正發布名稱及全文10條；並自發布日施行，將原名稱「山坡地開發建築管理辦法」修正為「山坡地建築管理辦法」，惟無論如何，其就山坡地應於雜項執工程完工查驗合格後，始得申請建造執照部分，並無不同。
(四)查，系爭開發計畫案原由訴外人陳文火就其所有坐落於姑婆寮段26-1地號山坡地保育區，面積約58公頃土地，委任林益慶建築師及山地工程顧問有限公司規劃，而於74年間向改制前高雄縣政府申請開發，計畫內容為興建7層雙併集合住宅及2層雙併別墅，面積自158平方公尺至188平方公尺不等，合計1,140戶之一般集合住宅，預計居住人口約在9,000人至10,000人之間，並規劃設置兒童遊樂設施(約1.52公頃)、閭鄰公園(約1.8公頃)、學校設施(約2.68公頃)、商業設施(包括市場、超級市場、商業中心等合計約1.28公頃)、零售市場(約0.45公頃)、服務設施等(包括道路、水塔、派出所、郵局、加油站等約10.49公頃)，該計畫於75年3月6日經內政部審議通過，並經改制前高雄縣政府於75年4月14日公告核准開發許可(見本院卷一第81-83頁)。此有系爭開發計畫案附卷可稽(本院卷外放，第63-65頁、81-85頁)。而訴外人陳文火獲得開發許可後，遲至77年8月間始領得(77)高縣建局建管字第10149號「雜項使用執照」(見本院卷一第84頁)完成系爭開發計畫案基地之整地工程。惟之後並未接續建造執照之申請以進行建築工程，而是將系爭開發案內之土地分售與原告等4位公司法人，且遲至87年至99年間才分別由原告、鼎固營造股份有限公司、天悅大酒店股份有限公司、義大開發股份有限公司擔任起造人，意欲在其等取得之基地內建造建物，並個別委由許銘陽、林益慶建築師為建築物設計人，從而才陸續提出建造執照(含變更設計）之申請，且每個建案，亦係以申請建造執照時之法令規定建蔽率40%、容積率120%作建物設計，獲改制前高雄縣政府審查核發17案建造執照：其中委由建築師許銘陽設計部分有2件，即：①(97)高縣建造字第113號②(97)高縣建造字第01196-1號(上開2案係由許銘陽建築師設計)。另以下編號③至⑰合計15案則係由建築師林益慶設計，即：③(94)高縣建造字第00000-00號④(97)高縣建造字第00000-00號⑤(97)高縣建造字第00000-00號⑥(95)高縣建造字第00000-00號⑦(93)高縣建造字第00000-00號⑧(97)高縣建造字第00000-00號⑨(95)高縣建造字第00000-00號⑩(88)高縣建局建管字第0474號⑪(87)高縣建局建管字第2404號⑫(94)高縣建造字第03113號⑬(96)高縣建造字第02025~02032號⑭(96)高縣建造字第00000-00號⑮
(97)高縣建造字第00000-00~00000-00號⑯(97)高縣建造字第00000-00~000 00-00號⑰(96)高縣建造字第00000-00號)，而原告為上開編號①、④、⑦、⑪、⑫、⑬、⑭、⑮、⑯、⑰建案之起造人，至於本案則係有關編號⑰之(96)高縣建造字第00000-00號6戶游泳池別墅應否核發使用執照之爭議，為兩造所不爭，並有被告製作之上開建案明細表(本院卷三第201-206頁)，許銘陽及林益慶建築師受停業懲戒之內政部建築師懲戒覆審委員會(101)建台懲字第102號決議書可參(本院卷一第207頁、第217頁背面-219頁)。
(五)次查：
１、系爭開發計畫案於75年間獲准開發時，案內基地為山坡地保育區，尚非丙種建築用地(見本院卷一第84頁)，而應待其取得雜項執照完成整地工程後始得申請改編為丙種建築用地，為被告訴訟代理人丙○○於本院審理時陳述在卷(本院卷三第176頁)，並有系爭開發計畫案於77年8月間領得之(77)高縣建局建管字第10149號「雜項使用執照」可佐(見本院卷一第84頁)。而山坡地丙種建築用地依75年當時之法令僅有建蔽率40%之規定（即75年3月12日修正實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定，將丙種建築用地原建蔽率30%修正為40%），惟建築物高度依前引75年4月間公告之建築技術規則第14條規定，不得超過基地面前道路寬度1.5倍加6公尺，可見75年當時對於建築物總樓地板面積，係以建蔽率及建築物高度之規定為容積總量之管制方式，達到空間管制，避免人口產業過度聚集，影響生活環境品質及避免影響逃生避難與建築物安全之目的。是以，本件核准開發許可當時，丙種建築用地縱無容積率之明文規定，惟仍有建蔽率及建築物高度之限制，洵堪認定。再者，山坡地開發建築管理係為保有良好居住環境、合理管制土地使用、保障山坡地水土保持安全、防止災害，故其與一般建地之建造程序有別，而應依山坡地開發建築管理辦法第4條規定之程序，即：１、申請開發許可。２、申請雜項執照。３、申請建造執照，依序申請辦理。是衡酌非都市土地山坡地申請開發建築程序之特性，及有關建築容積管制之目的，如原許可開發計畫書已載明容積率者，申請人基於正當合理之信賴，於申請建造執照時，其建築物之設計固得按原核准開發計畫內容所記載之容積率辦理；惟若當時未有容積率之規範，計畫書復無明載容積率者，則其之後進行至申請建造執照程序時，倘法令已明定容積管制規定，自應依該容積規定辦理，應屬當然。況如前所述，系爭開發計畫案於75年獲得許可後，係遲至77年8月始領得雜項使用執照而得申請編定為丙種建築用地以供建築；但即便如此，亦未見計畫申請人有後續建造執照申請之作為，而是歷經非都市土地使用管制規則77年6月29日修正發布第10條規定丙種建築用地建蔽率40%、容積率160 %，及87年1月7日修正發布同規則第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40%，容積率120%之後，始由受讓系爭開發計畫案內土地之原告等4家公司自87年至99年間，各就其取得之基地擔任建築物之起造人，由許銘陽、林益慶建築師為建築物設計，申請建造執照，並其建築規劃亦與原開發許可之7層雙併集合住宅及2層雙併別墅之住宅社區構思(見本院卷外放，系爭開發案開發許可申請書第63頁以下)，大異其趣，為此，各起造人乃就其取得之基地範圍，申請變更系爭開發計畫案，分別有98年間之「高雄義大皇冠假日飯店開發計畫變更案（店舖集合住宅變更為觀光飯店）」，及「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）非都市土地開發變更案」，以及99年間之「大高雄迪斯奈華城義大廣場開發計劃天悅大酒店股份有限公司店舖餐廳辦公室集合住宅變更計畫案」等，為兩造所不爭。而其中被告於審查第3案即99年間之「大高雄迪斯奈華城義大廣場開發計劃天悅大酒店股份有限公司店舖餐廳辦公室集合住宅變更計畫案」時，發現該案係以增列容許使用項目方式辦理變更，惟核其實質內容已非系爭開發計畫案即原「大高雄狄斯奈華城」住宅社區開發案許可使用項目且已涉及原核准事業計畫變更，故除應先辦理變更大高雄狄斯奈華城住宅社區開發計畫(剔除重複規劃範圍)外，並應依法變更為遊憩用地，且開發面積規模亦應符合非都市土地使用管制規則第52條之1第5款規定，即山坡地範圍開發遊憩設施之土地面積應達5公頃以上始得開發。至於前2個案即98年間之「高雄義大皇冠假日飯店開發計畫變更案（店舖集合住宅變更為觀光飯店）」，及「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）非都市土地開發變更案」，因業於98年間經改制前高雄縣政府核准開發，為維持法律秩序安定性，被告並未將之撤銷等情，為被告所不爭。復經內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函謂：「．．．3案合計12.2119公頃，因該3案屬於遊憩設施性質開發案，已涉及變更75年4月間核定之作住宅社區使用性質，依據非都市土地使用管制規則第22條第3項規定應視同新開發計畫申請審議許可，惟查原高雄縣政府以非都市土地使用管制規則規定直接增列容許使用方式變更開發計畫，本署99年12月21日營署綜字第0990083870號函示原高雄縣政府說明引用法規有誤，並於100年1月19日以營署綜字第1002901019號函提供協助審閱意見時，建請該府應以合於非都市土地使用管制規則規定補正，即應先依非都市土地使用管制規則第22條規定將原『大高雄迪斯耐華城開發計畫』內容變更，將前開3案計畫整合案基地劃出原計畫範圍，並整合納入為一新開發案，擬具遊憩設施興辦事業計畫報經目的事業主管機關核准後，依管制規則第3章規定經高雄市政府(委辦審議機關)核定並按核定後計畫內容使用，同時由高雄市政府廢止原高雄縣政府許可之『店鋪集合住宅變更為觀光飯店』及『大高雄迪斯耐華城(義大廣場)說明書』2案之開發許可處分；如該3案整合經主管機關依法審議許可，其計畫範圍得視為該遊憩設施開發案之整體開發區．．．。」有該函文附卷可參(本院卷一第237-238頁)。
２、第按有關容積總量管制之意義，係指基於容受力觀念下，某一地區於一定期間內，在維持其環境與生活品質的情況下，所能容納之最大人口數量，並就此最大人口量透過都市計畫、區域計畫管制策略，管制其土地開發之區位、時序、速度、總量與品質。基此，具有控管土地使用強度與密度，並進而控制建築發展（強度及人口密度），確保生活品質之重要手段。另，在建築管理階段，「容積管制」依建築技術規則第162條有關容積樓地板面積之計算及免計容積規定之意旨，係以建築物每一層中凡能產生人口密度之樓地板面積，均應計入容積率計算之樓地板面積；換言之，除有例外規定外，得實質居住之空間始得計入容積。準此，系爭建造執照雖以取得系爭開發計畫案之許可為前提，惟此許可之目的乃在控管山坡地開發之安全，故其內涵主要是許可於山坡地開發及建築，至於具體之建造作為仍應受區域計畫及建築法等法令之規範，非謂申請開發人一旦獲開發許可，即便事隔多年後才提出建造執照申請，亦可獨樹一格，從此不受建造執照申請當時法令之規範，造成主管機關在同一時間，以不同標準為建築管理之亂象。是本件不僅申請開發建築內容已與75年間獲准之系爭開發計畫案有所不同，且原告提出建造執照之申請及獲改制前高雄縣政府於96年3月26日核准發照(嗣再經2次變更設計)時，區域計畫法及建築技術規則既已有容積管制規定，揆諸上開說明，自應適用核發建造執照當時之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款，容積率不得超過120%之規定甚明。況原告亦是依申請建造執照時之容積限制120%，申請建造執照，為原告所不爭，並有系爭建造執照申請案之面積計算表、使用執照申請書附卷可參(本院卷三第191頁、本院卷一第191頁)。從而，原告主張系爭建造執照並無容積率之限制云云，即非可採。
(六)原告雖稱依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋意旨，系爭建造執照既應按原核准開發計畫內容辦理，而本件開發許可並無容積率之限制，故系爭建造執照自亦無容積率規定之適用云云。惟內政部上開函釋內容為：「依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之申請許可行為。關於87年1月7日『非都市土地使用管制規則』第9條修正前，既經區域計畫原擬定機關審議同意其開發計畫者，開發者向直轄市、縣（市）政府申請開發許可、雜項執照、建造執照時，其容積率得按原核准開發計畫內容辦理。」（本院卷二第161頁），惟查，其乃因79年2月4日山坡地開發建築管理辦法第7條規定：「申請開發許可應檢附左列文件：．．
四、土地使用分區管制計畫書、圖。．．。」第8條規定﹕「依前條第4款所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣(市)主管機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」第11條規定：「(第1項)山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣(市)主管機關受理申請後，應徵詢相關單位意見，．．．，報請各該區域計畫原擬定機關審議。(第2項)區域計畫原擬定機關應按申請開發計畫之使用性質，依各該區域計畫內容及相關開發建築審議規範審議，並將審議結果通知直轄市、縣(市)政府。．．．。」及第14條規定：「直轄市、縣(市)主管機關應．．．，將審查結果以書面通知申請人。其核准開發建築者，並應．．．公告30日。」換言之，其乃因依據79年2月4日山坡地開發建築管理辦法發布後之申請案，必須經過區域計畫原擬定機關審議後，直轄市、縣（市）主管建築機關方得據以審查決定是否核發開發許可，故而內政部上開函釋乃是為解決已依據79年2月4日修正之山坡地開發建築管理辦法提出之山坡地開發申請案，且經區域計畫原擬定機關依當時(即77年6月29日修正發布)非都市土地使用管制規則規定之容積160%加以審議通過，惟於接續之後階段適逢非都市土地使用管制規則修正容積管制為120%之情形，作成有利申請人之解釋，因此，將區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照認為應屬整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之申請許可行為，故准其容積率得按原核准開發計畫內容辦理。故其適用之前提，必須是依79年2月4日修正之山坡地開發建築管理辦法提出之山坡地開發申請案，且業經區域計畫原擬定機關依當時(即77年6月29日修正發布)非都市土地使用管制規則規定之容積160％加以審議通過之案件，並以緊接無間斷之時間進行後續送交主管建築機關審查，及雜項執照、建造執照申請之程序，惟過程中，適逢非都市土地使用管制規則於87年1月7日修正之過渡案例始有適用。核其為法規變動時，新、舊容積率得如何適用之函釋，實與本件並非依據79年2月4日修正之山坡地開發建築管理辦法提出開發申請，且申請時，並無容積率之規範，尤其原告申請系爭建造執照時，已遠離原開發案核准時間達20年之久，且計畫內容亦有變更之情形不同，自難比附援引，原告執以主張系爭建造執照既應按原核准開發計畫內容辦理，而本件開發許可並無容積率之限制，故系爭建造執照自亦無容積率規定之適用云云，即非可取。
(七)系爭建造執照，既有法定容積120%之限制，則續應審究者為，原告就系爭建照之停車空間，以每輛停車空間(不含機械式停車空間)面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，而非以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，是否違反建築技術規則第60條、第162條及原告申請系爭建造執照時之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之規定：
１、查，如前所述之17個建案(包含原告在內)，均係以每輛停車空間(不含機械式停車空間)面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，然因其實際設計之停車空間並未達此數值，經計算結果，此17案以每輛停車空間(不含機械式停車空間)面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，與依實際設置停車空間換算容積之樓地板面積，前者大於後者高達114,437.27平方公尺，此觀被告製作之上開建案明細表即明(本院卷三第201-206頁)，並有許銘陽及林益慶建築師受停業懲戒之內政部建築師懲戒覆審委員會(101)建台懲字第102號決議書可參(本院卷一第207頁、第217頁背面-219頁)。至於本案所涉及者為前述編號⑰之建造執照，查，其實際設置停車空間面積為2,091.79平方公尺，惟以每輛停車空間40平方公尺計算可換算之樓地板面積則為2,840平方公尺，二者相差748.21平方公尺(見本院卷三第178-179頁被告訴訟代理人之陳述，及同卷第206頁被告製作之系爭建物建案明細表關於林益慶建築師設計案編號15部分)；再者，系爭建物面臨8米道路，故其高度限制為18公尺（8×1.5＋6），惟依原告本次使用執照申請書（本院卷一第125頁）所載「設計建築物高度」為18.41公尺(見本院卷三102年5月23日準備程序筆錄被告訴訟代理人丙○○之陳述)，則其亦有超高之情形，合先敘明。
２、第按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如下：1、每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺；大型客車每輛停車位為寬4公尺，長12公尺。但設置於室內之停車位，其2分之1車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減25公分。2、機械停車設備每輛為寬2.2公尺，長5.5公尺及淨高1.8公尺．．
．4、實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。
」「前條總樓地板面積依本編第1條．．．及下列規定計算之：．．．2、．．．或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、．．．得不計入總樓地板面積。．．．。」行為時建築技術規則第60條第1項第4款（82年3月1日內政部（82）台內營字第8272133號令修正發布為同條項第4款，99年5月19日內政部台內營字第0990803788號令修正發布為同條項第6款）及第162條第1項第2款定有明文。揆諸上開規定可知，建築技術規則雖未就「停車空間」加以定義，惟依其文義，係指與設置停車位及車道進出有直接關聯性之停車空間而言，在客觀上並無法令規定不明確之情事。復參酌內政部營建署101年8月20日營署建管字第1010052356號函稱：「．．
．按建築技術規則建築設計施工編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。』查本部82年3月1日發布修正該條文於第4款增列上開規定之修正說明載明『停車空間所佔之面積應包括車道等公共面積，取其平均值約為40平方公尺，作為換算依據。」等語（本院卷二第141頁），足見每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺之規定，係內政部基於主管建築機關建築管理之實務經驗而訂頒之換算依據，非如原告所稱係授權主管建築機關得以概數換算之行政裁量權限之依據。況建築物容積管制目的，係為控管土地使用強度及人口密度，維護土地合理使用及居民生活品質；而建築技術規則第162條第1項第2款復明定須依法設置之停車空間，始得不計入總樓地板面積，則建築技術規則第60條第1項第4款所謂之每輛停車空間，當係指實際設置之停車空間而言，否則無異容許建築物容積可任意虛增挪用，自非法之所許。況若非以實際設置之停車空間作為換算容積之樓地板面積之計算基準，則僅需明白規定每輛停車空間換算容積之樓地板面積為40平方公尺即可，又何需以「每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺」之文字呈現？綜上論述，建築技術規則第60條第1項第4款所稱之停車空間，係以實際設置之停車空間面積為準，而非不論其實際設置面積為何，皆得以概數(即每輛一律以40平方公尺計算)換算其免計容積之樓地板面積，要無疑義。
３、至於內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函稱：「．．．有關計算容積率之總樓地板面積計算方式，建築技術規則建築設計施工編第162條訂有明文。該條第2款規定『．．．本編第1條第9款第1目屋頂突出物或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、機電設備、安全梯之梯間、緊急昇降機之機道、特別安全梯與緊急昇降機之排煙室及依公寓大廈管理條例規定成立之管理委員會所使用空間，得不計入總樓地板面積。．．．』又同編第60條第6款規定『實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺』，是實施容積管制地區停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）免計額度最大不得超過40平方公尺；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積。」等語（本院卷二第158頁），乃內政部基於法定職權而闡釋法規意旨，核與法意相符，且其前亦曾未發布有關汽車停車空間得不以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，而以概數換算方式為計算基準之解釋函令，並無變更法令見解之問題。又上開函釋係中央主管建築機關就行政法規所為之解釋，係以法條固有之文義效力為其範圍，自法規生效之日即有其適用，被告據以為原處分之依據，並無不合。原告主張內政部上開函釋不適用於本案，停車空間只要換算容積之概數不超過40平方公尺即屬適法云云，並不可採。
４、原告另主張依內政部83年3月25日台83內營字第8372265號函釋意旨及臺北市政府工務局83年2月8日北市工建字第38970號函之請示建議，足見內政部同意每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算樓地板面積云云；惟查，建築技術規則第60條及第162條既已明文規定汽車停車空間係以實際設置之停車空間面積為免計容積樓地板面積之適用範圍，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）之換算基準最大不得超過40平方公尺，自無捨此明文規定不予遵循之理。又關於機車停車空間是否可以換算免計容積樓地板面積，因建築技術規則無明文規定，內政部參酌臺北市政府工務局所提依建築技術規則第60條規定之換算方式，始訂定每輛機車停車空間得以4平方公尺計算免計容積樓地板面積之標準，揆其緣由，無非為計算方便而選取每輛機車停車空間換算面積之最大值作為計算基準。復徵諸內政部前揭函釋所訂每輛機車停車空間免計容積樓地板面積，係逕以4平方公尺作為計算標準，對照建築技術規則第60條「每輛停車空間換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」之規定，二者明顯不同，可見內政部對於汽車停車空間與機車停車空間，已依據事物性質之不同，而異其免計容積樓地板面積之計算方式，自難倒果為因而謂內政部對於每輛汽車停車空間換算容積之樓地板面積，同意得以概數40平方公尺作為換算之依據，是原告此之主張，亦不可採。
５、經查，本件既應受容積率120%之限制，則原告未依實設停車空間計算免計入容積範圍，而概以40平方公尺換算免計容積停車空間之結果，致系爭建照執照為6戶游泳池別墅，不計入容積率之停車空間面積為2,840平方公尺，然實際停車空間面積為2,091.79平方公尺，已如前述，是系爭建物因此虛增容積樓地板面積748.21平方公尺，超出容積率120%之上限，洵堪認定。
(八)原告雖稱有關建造執照之申請內容是否符合區域計畫法之規定，應屬建築法第34條規定應由被告審查之項目(即行政審查)，及屬「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」附表一「建造執照及雜項執照規定項目審查表」第19項應由被告負責審查之範圍；系爭建物之建造執照業經被告審核通過，則原告按圖施工，並無錯誤及責任云云。經查：
１、按建築法第12條第1項規定：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，．．．。」第13條第1項規定：
「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構及設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。」第16條第1項規定：「建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．。」第31條規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：一、起造人之姓名、．．．。二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。」第26條規定：「(第1項)直轄市、縣(市)(局)主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。(第2項)建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」準此可知，起造人為建造建築物之申請人，負有使其建造之建築物符合建築法及其他法令之公法上義務。蓋建築物與一般私人財產有所不同，其不僅涉及所有權人之使用安全而已，更攸關第三人之生命身體安全，因此，建築法制定之主要目的在於「維護公共安全」(建築法第1條參照)，職故，起造人乃擔保其建造之建築物符合建築法及其他法令規定之義務人之一，並為總負責人甚明。而建築法第13條第1項及第16條對於在一定造價或規模以上建築物之建造，規定應由建築師設計、監造，或應交由營造業承造，無非藉由專業之設計、監造及營造以確保建築物之安全，並無排除起造人為建築物建造總負責人之意。至於建築法第34條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。．．．。」乃鑑於為維護公共安全，所以在建築法上設計有核發證照之審查機制，然台灣都市化發展迅速，各地建築業務大量增加，各地方政府建管人員不足以應府龐大之申請建造案件，故參酌行政院72年4月發布之「改進建築管理方案」，加強建築師設計責任，確立專業簽證制度，增加審查效能。職故，建築法第34條引進之「專業簽證制度」，主要目的在於藉由專業技師的參與審查，以提昇行政效率，加速審查流程。另建築法雖從建築物之設計、建築執照之審查、營造、監造等階段，導入建築師、結構技師、營造業等專業管理及審查，然最終係由起造人擔任建築物之總負責人，其目的乃在構成一個完整之品管體系，確保建築物之公共安全，起造人之義務並不因建築法第34條有關建築執照審查制度之變革而免除，殆無疑義。換言之，建築法第34條之修正，非在減輕或免除起造人及設計建築師之義務。否則，豈非為了加速建照審查流程，造成主管機關、起造人、設計及簽證建築師以分工審查之理由，相互推諉責任，反而犧牲建築物之品質與安全!顯非法之本意。是以，原告既身為系爭建物之起造人，而系爭建物之實際停車空間面積既僅2,091.79平方公尺，則其以每輛40平方公尺計算不計入容積之停車空間面積2,840平方公尺，系爭建物即有虛增容積樓地板面積748.21平方公尺，超出容積率120%之上限之情形。原告身為系爭建物之起造人，自是違反建築技術規則第60條、第162條及原告申請系爭建造執照時之非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款之容積規定甚明。又非都市土地使用管制規則係依據區域計畫法第15條第1項授權訂定，從而原告違反該規則即屬違反區域計畫法之規定，即可認定。
２、再按建築師依建築法規負有之設計及監造之公法上義務，與其和起造人間之承攬或其他民事法律關係內涵有別，前者為設計人和監造人對國家公益所負之公法上義務，後者則為其與起造人間之私法履約義務，起造人自身所應負之建築法令等公法上義務，不因其已委託建築師設計或監造而解除。況依民法第224條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是若原告就其委任建築師之故意或過失，應負同一責任：
⑴、按「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於
建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」「建築師違反本法者，依下列規定懲戒之：．．．四、違反第17條或第18條規定情事之一者，應予警告、申誡或停止執行業務或廢止開業證書。」為建築師法第17條、第46條第4款所明定。
⑵、則查，原告委託設計系爭建物之林益慶建築師，與訴外人許
銘陽建築師，均因接受原告、鼎固營造股份有限公司、義大開發股份有限公司等公司委託設計「天悅飯店、萬里長城、主題餐館…等」案件（下稱「義大世界案」，即為本案前曾所述之編號①至⑰建案，而本案為其中第⑰案），嗣後被告所屬工務局於99年11月間辦理抽查發現其2人設計義大世界案件，將實際停車空間面積未達每輛40平方公尺者，均以每輛40平方公尺計算，致將超額停車空間以不計入計算容積率之總樓地板面積，移作其他居室使用，造成實設容積樓地板面積逾法定上限容積樓地板面積之結果，核與行為時建築技術規則第60條及第162條之規定未符，係屬設計問題，涉有違反建築師法第17條建築師設計圖說應合於法令之規定，遂將其2人移送高雄市建築師懲戒委員會處理，經該懲戒委員會認定許銘陽於義大世界案為2件，超額設計容積1,859.04平方公尺，其中（97）高縣建造字第01196-1號之13戶設計容積僅80%，尚未達120%，仍有變更設計以改正之機會，其違反建築師法第17條建築師設計圖說應合於法令之規定部分，依建築師法第46條第4款及比例原則，決議處以「停止執行業務2個月」之處分；另林益慶於義大世界案為15件，超額設計容積總計高達112,578.23平方公尺，其超額設計容積之鉅，顯有變更設計或變更使用為不計入容積之空間用途以符合規定之難度，違規情節重大，依建築師法第46條第4款規定，決議處以「停止執行業務2年」之處分。並經被告所屬工務局以100年10月25日高市工務建字第1000073373號函送上開停止執行業務處分予許銘陽、林益慶2位建築師，其2人均不服，申請覆審，遭覆審決定駁回，復向本院提起行政訴訟遭判決駁回在案(本院101年度訴字第330號)，有內政部建築師懲戒覆審委員會(101)建台懲字第102號決議書附卷可稽(本院卷一第207頁)，復經本院調取101年度訴字第330號案卷核閱無誤。因此，原告委託設計系爭建物之林益慶建築師，就系爭建物既有上揭實設容積樓地板面積逾法定上限容積樓地板面積，違反建築技術規則第60條及第162條規定之違規設計行為，而遭被告所屬工務局依建築師法第17條及第46條第4款規定為停止執行業務2年之處分在案，而此容積率復屬非都市土地使用管制規則及區域計畫法第15條第1項之管制事項，揆諸前揭說明，原告自應就林益慶建築師之違規設計負責。
⑶、又原告與其委託之建築師間乃私法上之契約關係，另基於建
築管理之必要，原告本身與其委託之建築師，另受建築法課予各種不同之責任與義務，二者不應混為一談。再者，建築師於核發簽證前對其設計所作的審查，固與將來行政機關作成如何之處分有密切關係，然而，建築師係當事人自行委任，某種程度上兼具為當事人利益考量的特性，尚並非純粹的監督者；而相關法令亦未賦予建築師對外作成行政決定之權力，其所為之簽證僅係主管機關核發「許可」的要件之一，故不宜將「專業簽證制度」定性為行政委託或法定委託。原告援引內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811號函(本院卷三第194頁，該會針對立法院長王金平院長致函內政部營建署釐清本案疑義乙案所為之意見)，謂建築法第34條乃賦予建築師「法定委託」性質之權責，故應由被告擔負建築師之監督管理，不應由原告負責云云，並非可採。且內政部法規委員會之見解並非法律，亦無拘束本院之效力。
３、次以內政部依建築法第34條第3項之授權，發布「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」，其後88年7月1日修正第3點為「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證如附表二。」其餘第1點至第6點則與修正前條文內容相同。依其修正理由說明：「．．．為落實建築法第34條意旨，及配合行政院推動行政革新及政府再造之政策，本部訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』；為釐清審查與查核責任，並修正『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第3點之附表一『建造執照及雜項執照查核審查表』，第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分則由建築師或技師設計簽證負責，爰增訂附表二『建造執照及雜項執照建築師簽證表』，以落實建築法第34條之規定．．．。三、建管人員僅就行政審查項目予以審查，無須審查簽證項目，行政效率應予提高．．．。」可知建築法第34條實施專業簽證制度後，主管建築機關於建造執照或雜項執照申請審查階段，為提高行政服務效率，對於規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再進行實質審查，然依建築法第1條之立法宗旨及第34條之修正理由，為確保建築設計品質，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，主管建築機關對於建築師簽證負責之其餘項目，雖負有監督管理之職責，並得藉抽查制度針對個案進行實質審查，惟不能因有抽查制度，反推起造人及建築師對建築師負責簽證之其餘事項，就此不必負責。
４、再依修正後抽查作業要點第3點之附表一「建造執照及雜項執照查核審查表」，其中第1項至第13項係針對書件、土地權利證明文件、圖說等申請書件有無檢附予以查核，又第14項至第20項係針對土地使用管制（包括農業區內申請建築時其申請人身分符合規定、非都市土地申請建築時其申請人身分、土地編定及地目符合規定、套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用、基地符合畸零地使用規則之規定、基地符合禁限建規定、區域計畫及都市計畫之指導或特別規定、建築物用途）有關法令規定予以審查。至於技術部分，則增訂附表二「建造執照及雜項執照建築師簽證表」，記載：「
1.本工程圖樣及說明書除規定項目及依法應交由登記開業之專業工業技術負責辦理項目外其餘由本建築師簽證負責。2.依法應交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理之項目並已依法交由相關專業技師負責辦理，本建築師並負連帶責任。」而可確認建築法第34條規定之「規定項目」及「其餘項目」。至於改制前高雄縣政府是否曾被指定為抽查作業要點之適用機關，依內政部102年5月24日內授營建管字第1020805874號函復略以：「．．．據前述臺灣省政府建設廳86年3月11日函說明，改制前高雄縣政府已向該廳報備試辦『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點』。查本部87年7月24日訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第2點，該廳為指定機關，本部尚無該廳指定該府相關備查文件。又本部88年7月7日修正該要點第2點改由本部指定後，雖查無該府重新報本部指定或備查文件，惟探究其訂定過程與目的，應係自試辦後即賡續適用該要點。且建築法第34條已明文規定：『直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。．．．』是改制前高雄縣政府自應依上開建築法及要點規定辦理建造執照及雜項執照規定項目之審查。」等語在案（本院卷三第344頁）。
故改制前高雄縣政府固未經內政部指定為抽查作業要點之適用機關，惟該府為執行內政部訂頒之抽查作業要點，特訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布），其中第3點規定：「建造執照及雜項執照設計圖說應分裝於2份圖袋中。其中1份圖袋內應包括地盤圖、現況圖、位置圖、面積計算表、1樓平面圖、地基調查報告及有關土地使用管制規定項目檢討等之設計圖說；另1 份圖袋應包括依建築法及高雄縣建築管理自治條例所規定之設計圖說，並由簽證建築師簽章彌封。」由此可見改制前高雄縣政府對於建築師申請建造執照之設計圖袋，係分為不彌封圖袋及彌封圖袋兩大類，而有關土地使用管制規定項目檢討之設計圖說係置於不彌封圖袋內，惟置於不彌封圖袋內之設計圖說內容，其中如有屬於建築師設計事項部分，當亦屬建築師應審查內容，難謂如其屬主管建築機關應審查之規定項目，建築師即可不必負責。故仍應依其內容性質，判斷是否亦屬建築師按抽查作業要點第3點規定，判斷係屬於附表一之規定項目或附表二之簽證項目，而具體判斷之。
５、再審究兩造爭議之建築師設計圖說有關法定容積率之檢討，原告委託之建築師係於「面積計算表」之容積率檢討或容積面積檢討欄為是否符合法定容積率之檢討，觀其容積率檢討計算式之內容為：總樓地板面積扣除不計入容積樓地板面積之機電設備空間、梯廳、停車空間等各細項空間面積數值，再除以建築基地面積數值，而得出計算結果之數值，資以確認容積率小於120%，另於停車空間檢討欄僅為停車數量（含法定停車數量及增設停車數量之實設停車數量）之檢討，此為兩造所不爭執，且有系爭建造執照申請案之面積計算表（本院卷三第191頁）在卷可參。可見，原告委託之建築師於面積計算表所為之容積率檢討之內容，係將其依建築技術規則所設計之各細項空間面積為總結之檢討，然衡諸建築物之各樓層、各項空間規劃設計之圖說面積，端賴建築師按建築技術規則所設計之其他相關圖說始得明瞭各該細項空間之實際設計圖說面積是否翔實正確；而建蔽率及容積率雖係由區域計畫法或都市計畫法所規定，其計算方式係由建築技術規則所規定，自屬技術部分而應由建築師設計簽證負責，自難僅以容積率係區域計畫法所規範，且屬建築主管機關應審查事項，即謂起造人及其簽證建築師不用負責。
６、第以，內政部營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函意旨略以：「．．．二、查建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（如附件）第3點規定：『建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目之附表一，其餘項目應由建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證表如附表二。』前開附表一中第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分應由建築師或專業工業技師設計簽證負責。三、另前開附表一審查項目19為『區域計畫及都市計晝之指導或特別規定』。有關容積率規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，得由主管建築機關會同當地土地使用主管機關依區域計畫及都市計畫有關法令規定審查；惟容積率之計算，應依建築技術規則有關條文規定計算檢討，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責。」等語（本院卷一第337-338頁），及證人即內政部營建署建築管理組科長欒中丕於本院100年度訴字第435號建築執照事件所為相同於內政部上開函釋之證言（本院卷三第336-339頁背面），均與修正後建築法第34條規定及抽查作業要點第3點附表一、二規定無違。原告主張內政部營建署上開函釋及證人欒中丕所證各節，均係曲解法令意旨云云，容有誤解。
７、綜上各情，有關建築技術設計圖說內容，核屬建築師應按建築技術規則所設計簽證負責之其餘項目，自不因建築師申請建造執照時，其放置於不彌封圖袋內有關容積率檢討之面積計算表，同時呈現規定項目及其餘項目（簽證項目）之內容，卻僅因該面積計算表係放置於不彌封圖袋內，即謂該面積計算表所記載之容積率計算式內容，應屬主管建築機關應審查之規定項目，故其正確與否，起造人與建築師即不用負責洵堪認定。從而，原告稱有關建造執照之申請內容是否符合區域計畫法之規定，應屬建築法第34條規定應由被告審查之項目(即行政審查)，及屬「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」附表一「建造執照及雜項執照規定項目審查表」第19項應由被告負責審查之範圍；系爭建物之建造執照業經被告審核通過，則原告按圖施工，並無錯誤及責任云云，即非可採。
(九)原告另主張建管人員於審查面積計算表時，既已知原告係以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積，而主管建築機關自其核發之建造執照附表，亦知原告設計之實際停車空間面積為若干，且由系爭建造執照之協檢、審查過程，亦表示主管建築機關同意原告之概數換算法，始核發系爭建造執照，自不得於發照後再任意推翻其已表示同意之法令見解，而謂此項容積換算結果應由建築師簽證負責云云；惟查：
１、面積計算表有關容積率檢討，其中停車空間部分，原告既以實設停車數量乘以每輛40平方公尺換算容積之樓地板面積，作為檢討容積率之計算基礎，由此表徵之意義，即係原告所設計建築物之實際設置停車空間面積除以實設停車數量，所得出之每輛停車空間面積，應係大於或等於40平方公尺之意思，始得以上開計算方式計算不計入容積樓地板面積之停車空間面積。而實際停車空間設計若干面積，得以換算容積之樓地板面積為若干，既為原告依建築技術規則相關規定所為之規劃設計，核屬建築師依建築法第34條規定應簽證負責之其餘項目，自不因建築師於面積計算表計算容積率是否符合法定容積率，而表現容積率之計算內容，或主管建築機關核發之建造執照附表記載各層樓用途及其申請面積，遂改變其依法應屬建築師簽證負責之其餘項目之性質。再者，主管建築機關應審查之規定項目，乃系爭建造執照申請案之容積率是否符合法令規定，至於容積率計算式內容之真實性，即基地內建築物各樓層之容積總樓地板面積，既為建築師設計及簽證負責之項目，亦不因主管建築機關於載有容積率檢討之面積計算表蓋上審核章而異其法律效果，甚至進而推論主管建築機關已表示同意「每輛停車空間得以概數40平方公尺換算免計容積樓地板面積」之法令見解。
２、又改制前高雄縣政府為執行內政部訂頒之抽查作業要點，特訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布），並於94年8月23日邀集建築師公會召開協調該府簡化流程並加速執行審查建築執照相關議題會議，嗣後臺灣省建築師公會高雄縣辦事處為配合高雄縣政府建管人力不足，縮短執照核發時效，乃依據高雄縣政府94年8月23日簡化請照流程會議紀錄，訂定「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」，而由該要點第3條規定：「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處（以下簡稱辦事處）應就所屬辦事處會員中，選擇開業滿2年以上者，按年度登記組成協檢小組，並由辦事處主任為召集人，其名單應向高雄縣政府備查。」第4條規定：「協檢人員應依照建築法、高雄縣建築管理自治條例、建築技術規則及其相關法令及解釋函令等規定辦理協檢。」第5條規定：「由兩位小組成員共同協檢建築師簽證圖說部分，並會同建管課輪值人員於辦事處會審A13-2規定項目審查表，符合者經會審人員簽章後送建管課發照，不符合可補正者，申請人應於2日內補正或依建築法第36條辦理；需會簽之申請案件，經建管課輪值人員，簽註會簽單位後，送縣府相關單位會簽，簽回後依前項規定繼續辦理。」之規定，可見臺灣省建築師公會高雄縣辦事處實施建築師協檢制度之目的，係為配合主管建築機關執行行政與技術分立原則，縮短主管建築機關行政作業時間，及確保建築設計品質，而為協助簽證建築師自我管理檢查負責之制度，並未逸脫建築法第34條所定「規定項目」由主管建築機關審查，「其餘項目」由建築師簽證負責之範圍。是以，協檢建築師或主管建築機關人員縱於建造執照審查階段，對設計建築師有關其餘項目（簽證項目）部分有設計錯誤之違法情事未予察覺或未予糾正，惟此項情形，仍無礙於建築師依建築法第34條規定就其餘項目部分應簽證負責之法定義務。
３、原告又主張案件編號990761協檢記錄表（本院卷二第328頁）及案件編號0821協檢記錄表（本院卷二第327頁）所載，協檢建築師已對系爭建造執照以40平方公尺換算容積樓地板面積提出質疑，被告仍照案通過，並核發建造執照，顯示被告同意以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積云云；然查，依證人即案件編號990761協檢記錄表之審照建管人員詹雅婷於本院101年度訴字第330號案件審理時之證言（本院卷三第242頁背面-244頁），足見證人詹雅婷依行政與技術分立原則，其僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，至於「其餘項目」部分，因認該部分係由建築師簽證負責，故未列為審查範圍。是由證人詹雅婷之證言觀之，原告主張該建造執照申請案經送主管建築機關審查後照案通過，表示主管建築機關同意原告以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積云云，尚乏所據。次依證人即案件編號0821協檢記錄表之審照建管人員趙永森於本院101年度訴字第330號案件作證時陳稱：「（建照協檢紀錄表上若有記載協檢更正事項，是否須進行審查？）會請建築師或建築師事務所人員說明有無改正、改正情形為何。」「（對於協檢建築師在協檢紀錄表上加註意見，請建築師或建築事務所人員說明之後，後續如何處理？）如果不符合法令，當然請他修正圖說內容。」「（依建築技術規則建築設計施工編第60條規定，實施容積管制地區，每輛停車空間換算容積的樓地板面積最大不得超過40平方公尺，證人審照實是否會審查設計圖說有關停車空間的換算容積是否符合法規規定？）那時高雄縣有執行封圖，我們會看到的是面積計算表與一樓平面圖，就是針對面積計算表與申請書有無符合來核對，看配置與一樓平面圖有無符合相關法令，關於停車空間，核對法定停車的數量與申請書上是否符合，不會再去看地下室的平面圖。」「（封圖所指為何？）那時高雄縣承辦人員人手不夠，我進去之前就已經實施這個制度，就是除了面積計算表、一樓平面圖及配置圖，其他的圖說就是由建築師簽證彌封。」「（所謂封圖是指圖說放在彌封袋？如何彌封？）對，另外一個袋子，有的建築師會蓋章貼起來，有的建築師是用繩子將牛皮紙袋開口處上下兩個圓圈片綁起來，因已經封圖，原則上不太去看彌封的袋子，依我的習慣不會再去看他的袋子，有沒有封我比較不會去注意到。」「（證人看面積計算表、一樓平面圖、配置圖有疑問時會請建築師說明，有需要才會拆彌封袋的東西？）是的。」「（提示本院卷二第63頁協檢紀錄表予證人閱覽，協檢建築師加註『1.車輛進出是否符合法規規定，不易認定，請建管主管裁定。2.容積面積40平方公尺/輛扣除亦不亦認定，併請裁定』之意見，該協檢紀錄表是否係你審閱？）96年應該是我審的，該協檢紀錄表是我審的。」「（就該協檢紀錄表，協檢建築師加註意見請建管主管機關裁示，後續如何處理？）因複檢建築師已經簽名，應該是請建築師事務所的人員來說明是否真的有修正。忘記那時是怎麼處理，但依我們的規定，地下室最多就是只能扣到40平方公尺，即1輛停車位可換算扣除停車空間的面積是40平方公尺，假設地下室停車空間面積是380平方公尺，停10輛車，可換算400平方公尺，但地下室停車空間面積只蓋到380平方公尺，當然只能扣380平方公尺。」「（應以實際設置停車空間的面積來換算容積？）是的。」「（就該協檢紀錄表之加註意見，是請建築師事務所的人員來說明何事項？）應該是請他們說明協檢建築師的意見是什麼，他們有無修正。時間久了也忘了，有很多種情況，例如停車空間裡面還有設置機電室等，造成不易認定，或是其他的原因，要看這個建築師寫的這個東西是在講那裡，因一套圖這麼多，無法去翻閱這句話是講什麼，所以會請事務所的人員來說明協檢建築師講的這句話是指圖面的那個地方。」「（就此加註意見，證人只記得請他們來說明，但問了何問題、他們說明何事項、事後如何補正等完全無印象？）太久了，審1套圖時間約1個小時而已，要記起來比較困難。」「（面積計算表是否由證人審查〈提示共同準備書狀三附件12予證人閱覽〉？）面積計算表只核對結論與申請書是否一致。面積計算表計算公式我們不看，只看計算式結果與申請書是否一致。以原告所提示的面積計算表，因最主要是建蔽率，我會看建蔽率39.99%小於40%，看申請書上建蔽率是不是39.99%，然後看容積率119.99%，各樓層詳各樓層面積統計表，看各樓層面積統計表比如地下一層7809.16是否與申請書的概要表一致，這個計算式當然是建築師簽證負責，看法定停車空間74台、總樓地板面積、工程造價有沒有對、法定空地有沒有對。」「（證人審查面積計算表只是將面積計算表上記載之數字核對建照申請書的資料（共同準備書狀三附件15）是否一樣？）是的，因申請書是要發照的，所以申請書上的資料填錯，那所發的執照就錯了。」「（面積計算表要核對那裡？）面積計算表主要是我在對，因我要核對申請書與面積計算表是否一致，請他們來改申請書，因申請書上的資料與面積計算表常出錯，申請書是要發照的內容。」等語（本院卷三第78-81頁），亦足見證人趙永森依行政與技術分立原則，僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，至於建築師簽證負責之「其餘項目」部分，如於審照時已發現有違反法令之情事，仍會請簽證建築師依法令改正。
４、衡諸建築法第34條規範意旨，固可認目前我國建築管理政策，係施行「專家簽證制度」「行政與技術分立制度」，惟此項修正之立法目的，係為提高行政服務效率及確保建築設計品質，是以主管建築機關於建造執照申請案審查階段，對規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再行實質審查，雖不得因此反推主管建築機關對建築師簽證項目不負監督管理之職責，然同理，亦不得推出倘其屬主管機關應監督項目，起造人與建築師即可免除應使建造之建物合法之義務。因此，主管建築機關於審查階段，若已得發現建築師簽證事項有不合於建築法令規定之情形，基於監督管理之權責，如未命其改正即逕予核發建造執照，就此未克盡監督管理職責之行為，固難謂妥當，惟依建築法第34條規定而言，主管建築機關核發建造執照之行為，並未改變建築師就其餘項目應簽證負責之法定義務，亦不因此而發生使違規項目變更為合法項目之法律效果。從而，原告以前詞主張被告業已認可每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算，系爭建物之建造設計並未違法云云，並不可採。
(十)本件於被告核發系爭建造執照後，原告依該建照執照施工，有無信賴保護原則之適用？又基於行政處分具有具有跨程序拘束效力，被告於原告依系爭建造執照施工後，得否拒絕核發使用執照？
1、按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰1、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。2、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。3、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」行政程序法第8條、第119條定有明文。查依前揭建築法第34條第1項、建築技術規則有關停車空間的換算，屬建築師負責事項，而原告復應與其建築師負同一責任，則建築師於將有關停車空間不計容積部分，概以每輛40平方公尺換算，業如前述，此部分既應由原告之建築師設計負責，是被告據以核發系爭建造執照，揆諸前開規定，原告要難主張信賴保護。至原告因其建築師設計錯誤所造成之損害，得否向建築師求償，係屬別一私法問題，併此敘明。
2、次以所謂行政處分跨程序之拘束力，係指行政處分對同一處分機關於後續程序作成後續處分之拘束力。亦即於建築物之興建，關於請領建造執照及使用執照前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不利於相對人之決定（最高行政法院101年度判字第83號判決參照）。足見行政處分跨程序之拘束力，須於事實及法律狀態均不變下始足當之。然查，本件原告雖依被告所核發之系爭建造執照進行施工，惟依前述，原告於申請使用執照過程中經被告發現系爭開發案整體容積超出法定容積率之限制，而有違反非都市土地使用管制規則第9條規定情形，亦即被告先前作成核發系爭建照之處分時，並未發現系爭開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣後原告申請使用執照時，被告已知悉系爭建案有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，其前後應審酌之基礎事實已有不同，依前揭說明，自不受「行政處分跨程序拘束力」之限制，是原告主張本件有行政處分跨程序拘束力，被告所為處分應屬違法云云，亦不足採。
()又起造人身為建造建築物之申請人，負有使其建造之建築物符合建築法及其他法令之公法上義務。雖建築法第70條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日而內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；．．．。」惟查，建造建築物之目的係在供使用，故主管機關本於建築法維護公益之目的，於建築工程完竣後，發現建築物之建造有違反法令情事，自得停止發給使用執照，否則若許存有違反法令之建築物可取得使用執照加以使用，顯違反建築法維護公共安全之目的。是原告主張其已按被告核發之建造執照施工完畢，故被告僅能審查原告是否有按圖施工，如有，即應發給使用執照，不得再以建造執照核發當時未發現之問題，作為否准核發使用執照之理由云云，尚非可採。再建築法第58條第2款之規定雖為：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．2、妨礙區域計畫者。」惟觀建築法第35 條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」及第59條第1項規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。」可知，主管機關在建築物施工中發現其違反區域計畫法者，既得令起造人改正或變更設計，同理，此項違反法規之事實，即使在建造執照階段中所表現之施工進度完畢，依然存在而未改變，是在未完成竣工查驗而核發使用執照前，如發現有違反區域計畫法情事，亦應解為建築法第58條第2款規定所稱之施工中所涵攝，否則強令主管機關對於違規設計之建物核發使用執照，而不能及時防制危險，任令憾事發生，再求補救，顯非法之本意。本件屬山坡地之開發建築，應確保其合理管制土地使用、保障山坡地水土保持安全、防止災害。是被告於核發使用執照階段，發現原告建造系爭建物有違反區域計畫情事，依建築法第58條第2款規定，於100年9月6日以高市工務建字第1000060967號函通知原告應修改，亦即辦理變更設計後，始發給使用執照，自屬有據(另參本院卷三第329頁內政部營建署88年9月27日88營署建字第29707號函)。至系爭建物雖經竣工勘驗，為兩造所不爭，然此竣工勘驗，係依據改制前高雄縣建築工程施工中勘驗作業要點所作之勘驗(本院卷一第184-187頁)，核與建築法第70條規定申請使用執照之竣工查驗不同，併此敘明。
()另原告主張被告如認系爭建造執照之核發係屬違法，應依行政程序法第117條之規定及於第121條規定之期限，將系爭建造執照加以撤銷。惟被告不採此途，卻要求原告辦理變更設計，於法無據乙節，經查，本件之所以發現系爭建造執照有前述違反法令情事，乃係改制前高雄縣政府於99年11月15日至11月18日辦理建造執照案件抽查時，發現起造人、設計人同為原告及林益慶建築師之(97)高縣建造字第00537-2號建造執照，其每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，爰於同年12月1日及12月24日通知林益慶建築師及原告辦理變更設計，惟其等遲未辦理，被告乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令停工。嗣原告於同年5月12日向被告申請系爭建照基地之使用執照，經被告審查後，發現系爭建照亦有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形等情，為兩造所不爭，是被告於發現後隨即於同年9月6日以高市工務建字第1000060967號函通知原告應辦理變更設計，始得繼續辦理申請使用執照竣工查驗，其係依據建築法第58條第2款所為之處分，況此處分亦含有變更其原核建造執照處分之意甚明，故其並未逾行政程序法第121條之2年期限。且被告未採取撤銷建造執照之方式，而是以建築法第58條第2款規定命原告修改以辦理變更設計，亦係採取損害最輕之作為，並無不合。原告以前詞主張被告否准核發使用執照違法云云，亦無可取。
五、綜上所述，原告前揭主張既不可採。被告所為原處分核其認事用法，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為判決：⑴訴願決定及原處分(100年9月6日高市工務建字第1000060967號函)均撤銷。⑵被告應就原告於100年5月12日所申請姑婆寮段26-387地號土地上建物建造執照：(00)00000-0號之使用執照案，依建築法相關規定為核發使用執照之處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料（含原告對繫屬於本院之其他相關之訴訟案件），核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要；再以原告為釐清主管建築機關審查建造執照申請之相關規定及實務作法，聲請訊問證人即被告訴訟代理人丙○○部分，本院審酌有關建築相關法令之解釋及適用問題，業經本院敘明如上，而審查建造執照之實務作法，已據證人趙永森、詹雅婷於本院101年度訴字第330號證述綦詳，且被告訴訟代理人丙○○尚非系爭建造執照之審查承辦人員，是此待證事項，依上說明已臻明確，難認有再以證人方式行調查訊問之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 孫 國 禎法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 凃 瓔 純