高雄高等行政法院判決
101年度訴字第95號民國101年8月21日辯論終結原 告 和輝營造有限公司代 表 人 詹健宏被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠訴訟代理人 王國諴
李秋鳳陳貞斗上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國101年1月18日台內訴字第1000221838號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（被告100年8月19日府工建字第1002114151號函送之嘉義市營造業審議委員會懲戒決議）關於原告違反營造業法第20條規定依同法第55條規定裁處新台幣50萬元部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項定有明文。查原告起訴時，於起訴狀訴之聲明欄表明：訴願決定及原處分均撤銷等語，嗣於本院民國101年8月21日言詞辯論之際，以言詞變更其聲明為：訴願決定及原處分（被告100年8月19日府工建字第1002114151號函送之嘉義市營造業審議委員會懲戒決議）關於原告違反營造業法第20條規定依同法第55條規定裁處新台幣（下同）50萬元部分均撤銷等語，並表示關於被告以原告另未依營造業法第16條規定辦理2次變更登記，依同法第57條規定，每次變更處10萬元罰鍰，計20萬元部分，已不爭執等語（見本院卷第184至185頁），則原告前揭訴之變更，核屬聲明之減縮，且被告無異議而為言詞辯論，揆諸前揭規定說明，應屬適法，先予敘明。
二、事實概要︰緣原告於90年10月11日辦理停業，惟逾9年未續行辦理停業登記，嗣於99年9月16日向新北市政府（改制前臺北縣政府）申請遷址、名稱變更、所營事業、推詹建宏為董事、修正章程變更等登記，案經新北市政府以99年9月17日北府經登字第0993156212號函准予登記，被告以原告違反營造業法第20條及營造業法施行細則第16條規定，提交嘉義市營造審議委員會審理，經決議：「自行停業未依營造業法第20條規定辦理，依同法第55條規定，處以50萬元罰鍰。另未依同法第16條規定辦理2次變更登記，依同法第57條規定，每次變更處10萬元，計20萬元，合計70萬元整罰鍰。」並以100年8月19日府工建字第1002114151號函知原告，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，嗣原告僅就訴願決定及原處分關於原告違反營造業法第20條規定依同法第55條規定裁處50萬元部分，提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）原告係營造業法施行前依營造業管理規則申請登記之舊制丙級營造業，於88年8月3日經主管機關核准設立，原登記「名稱：慶旭營造有限公司、地址：嘉義市○區○○街○○巷○○號」，99年6月28日變更登記「名稱：和輝營造有限公司、地址：嘉義市○區○○里○○路○○○號1樓」，合先敘明。
（二）原告於90年8月7日辦理停業，嗣於99年9月16日向新北市政府申請遷址、名稱變更、所營事業、推詹健宏為董事、修正章程變更等登記，案經新北市政府以99年9月17日北府經登字第0993156212號函准予登記在案，並取得新北市政府100年10月11日北府經發字第1005063741號函發之證明書，證明原告申請停業及復業事項如下：（1）自90年8月7日起至91年8月6日止停業經被告准予備查，上開事項經核與被告90年8月7日90府建商字第090152627號函備查之登記案相符。（2）自91年7月25日復業經被告准予備查，上開事項經核與被告91年7月25日府建商字第0910152616號函備查之登記案相符。（3）自91年8月1自起至92年7月31日止停業經被告准予備查，上開事項經核與被告91年8月1日府建商事第0000000000號函備查之登記案相符。（4）自92年7月18日復業經被告准予備查，上開事項經核與被告92年7月18日府建商字第0920152387號函備查之登記案相符。（5）自92年7月23日起至93年7月22日止停業經被告准予備查，上開事項經核與被告92年7月23日府商字第0920152460號函備查之登記案相符。（6）自93年7月22日復業經被告准予備查，上開事項經核與被告93年7月22日府建商字第0930152439號函備查之登記案相符。（7）自93年7月30日起至94年7月29日止停業經被告准予備查，上開事項經核與被告93年7月30日府建商字第0930152541號函備查之登記案相符。（8）自94年7月14日起至95年7月13日止停業經被告准予備查，上開事項經核與被告94年7日14日府建商字第0940152820號函備查之登記案相符。
（9）自95年7月18日復業經被告准予備查，上開事項經核與被告95年7月18日府建商字第0950152760號函備查之登記案相符。（10）自95年7月21日起至96年7月20日止停業經被告准予備查，上開事項經核與被告95年7月21日府建商字第0950152806號函備查備查之登記案相符。（11）自96年7月20日起97年7月19日止停業經被告准予備查，上開事項經核與被告96年7月21日府建商字第0960172248號函備查之登記案相符。（12）自97年7月14日復業經被告准予備查，上開事項經核與被告97年7月14日府建商字第0970172058號函備查之登記案相符。（13）自97年7月31日起至98年7月30日止停業經被告准予備查，上開事項經核與被告97年7月31日府建商字第0970172233號函備查之登記案相符。（14）自98年7月24日起至99年7月22日止停業經財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局准予備查，上開事項經核與財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局98年7月21日南區國稅嘉市三字第0983003060號函備查之登記案相符。
原告復取得被告100年10月17日府工建字第10050433292號函：「貴公司申請補辦自91年10月11日起至100年10月7日止停業乙案，准予所請。」綜上，原告自90年8月7日起至99年7月22日止停業、復業，均經被告及財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局准予備查在案，確無於90年10月11日辦理停業，逾9年未續行辦理停業登記之情事，被告空言主張，確不足採。
（三）原告自90年8月7日起至99年7月22日止停業、復業，均經被告及財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局准予備查在案，並未主張「對於營建相關法令不知悉，故未為申請續停」之情，被告欲加之罪何患無詞。
（四）依營造業法第55條第1項規定即授予行政機關「處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰」額度之裁量權，合先嚴正指明。按法律所以賦予行政機關裁量權限，乃因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授予行政機關裁量權之目的即在於使行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍為適當之處分，使其罰過相當，而無輕重失衡之情形。此不但為行政機關之權力，亦為其義務。行使裁量權，逾越權限或濫用權力，固為法所不許，若不分情節輕重，一律以最高額度處罰，則為裁量怠惰，乃違反裁量義務，亦屬違反法律授權之目的。
（五）細觀本件被告處分內容，僅記載嘉義市營造業審議委員會決議：「自行停業未依營造業法第20條規定辦理，依同法第55條規定，處50萬元罰鍰。」並無隻字片語論及原告違規情節之輕重或違規所造成之結果是否嚴重，即處以上開規定最高額度之罰鍰，乃違反裁量義務，及法律授權裁量之目的，而以其不作為濫用權力。又行政裁量事項，在立法者授權之範圍內，行政機關有其自由形成空間，法院僅得依一般法律原則，享有有限度之審查權限，審查裁量有違法情事。是以，法院在認定個案中有無裁量怠惰時，固必須極其小心，要視該被指為漏未考量之衡量因素，在個案中之權重以為決定，故任何處罰裁量，其裁量時所應衡量之因素，均應遵守行政罰法第18條第1項之規定，而以該法規範所窮盡分類之二大衡量因素為準，而此等在裁量過程中一定要予以考量，不予考量即屬裁量怠惰，因此，被告決定罰鍰金額之裁量處分本身，因未考量、審酌原告違反行政法上義務行為應受責難程度（主觀責任程度）、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，即逕對原告處以法定最高倍數之罰鍰金額，實有裁量怠惰之違法情事存在，況且原告亦無因違反行政法上義務而有所得之利益等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告100年8月19日府工建字第1002114151號函送之嘉義市營造業審議委員會懲戒決議）關於原告違反營造業法第20條規定依同法第55條規定裁處50萬元部分均撤銷。
四、被告則以︰
（一）按原告（負責人詹健宏）原名慶旭營造有限公司（原負責人蘇正雄）為一舊制營造業，於內政部營建署網站登載於90年10月11日停業，至今已逾9年有餘，未曾申請續停。
另依新北市政府100年6月23日北府經登字第1005036272號函所附慶旭營造有限公司歷次變更登記表所示，「99年6月28日變更營業地址、負責人暨公司印鑑；99年9月17日變更公司名稱、營業地址暨負責人」，該公司2次變更未依營造業法規定申請營造業變更登記。有關慶旭營造有限公司違反營造業法第20條、第16條規定，被告於100年5月12日、5月30日2次召開「嘉義市營造業審議委員會」，會中尚無決議。於100年8月2日第3次會議，會中決議有關未停業部分，依同法第55條規定，處慶旭營造有限公司50萬元整罰鍰；未申請營造業變更登記部分，依同法第57條規定，每次處10萬元罰鍰，計20萬元，合計70萬元整罰鍰。
（二）依內政部93年11月26日台內營字第0930087670號函說明二：「按本部93年1月13日台內營字第0930081571號令規定，『營造業法（以下簡稱本法）施行前依營造業管理規則或土木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包工業，於本法施行前或本法施行日起1年內停業，仍在停業期中尚未依本法規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者，得於復業時依本法第6條至第12條所定要件辦理之。
．．．申請自行停業期間，每次最長不得超過1年』．．．。」說明四：「又本法施行前依營造業管理規則或土木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包工業，於本法施行日起1年內停業，仍在停業期中，尚未依本法規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者，得依本部93年1月13日令規定辦理，若其自行停業已（將）逾1年者，應依規定續為申請停業。」原告自90年10月11日停業至今已逾1年，未依前述規定辦理續停，顯已違法。
（三）原告自述自90年8月7日起至99年7月22日止，期間連續14次申請，取得被告營利事業登記（府建商字第○○○○號）及財政部國稅局停業許可，營造業部分卻未依營造業法第20條規定辦理。另查內政部營建署營造業管理資訊系統所示，該公司營造業於90年10月11日記載「停業」，顯見原告第1次營利事業登記停業後，曾申請營造業停業，其後13次皆未申請，可見其知應為而卻未為之。
（四）被告營造業審議委員會依營造業法所規定之範圍內予以裁處，未停業處以50萬元整罰鍰、2次變更未於期限內申請變更登記各處以10萬元整罰鍰，並未逾越權限或濫用權力，又何有裁量怠惰之事。又依原告100年10月3日（本府收文日）訴願書訴願理由所述：「．．．因對營造之相關法令不知悉，才會針對停業的部份沒有去作任何申請續停。．．．。」並非如原告所稱「未主張對於營建相關法令不知悉，故未為申請續停。」按任何違法情事，若得以「不知法之規定或存在」而予以卸責，則國家法律之公權力、公信力將蕩然無存。
（五）原告經被告100年8月19日府工建字第1002114151號函暨懲戒決議書處以合計70萬元整罰鍰處分，原告（原名慶旭營造有限公司）並於100年10月7日繳納，已執行完畢。又原告於100年10月11日申請補辦停業登記，被告以100年10月17日府工建字第10050433292號函核准補辦，以利原告後續復業、複查換證、跨縣市變更地址等變更申請，此兼顧原告權益。
（六）原告主張被告之裁處未分情節輕重，一律以最高額度處罰，是為裁量之怠惰，違反裁量義務。然查原告未依營造業法規定，未辦理停業申請已逾9年之久，其情節不可謂輕微，公司變更亦未依法申請營造業主管機關變更登記。故被告處以法令所規定之最高額度，係為適法適量，如何有罰過失當、輕重失衡之情形。況且，是否任何違法情事，皆處以最低額度罰鍰，甚至不予處罰，才非屬裁量怠惰，才不違反裁量義務，不無疑義。
（七）營造業法施行前之營造業管理規則第33條第1項及營造業法第20條第1項已明白規定，停、復業時均需依法檢附所需文件，向主管機關提出申請。依原告檢附停、復業證明書所示，自90年8月7日起，14次申請不僅「停業」未依營造業法第20條規定辦理，「復業」亦未依規定提出，被告營造業審議委員會處以50萬元整罰鍰，並未過重。
（八）商業登記法第17條第1項並未規定營利事業續停需先行復業。依原告停、復業證明書所示，多次營利事業申請停業後，於91年7月25日、92年7月18日、93年7月22日、95年7月18日、97年7月14日曾5次申請復業，不論其有無開立發票，其仍有繼續營業之主觀意識，違規事實即已存在。至原告強調其營利事業停業皆有主管機關通知，卻未接獲營造業主管機關通知停業，但經詢被告工商登記單位及財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局得知，並未「主動」通知業者辦理，亦無主管機關應主動告知之相關規定。營造業停、復業未依法申請，乃為原告便宜行事所致，主管機關並無告知義務等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有內政部營建署營造業管理資訊系統查詢資料、新北市政府99年9月17日北府經登字第0993156212號函暨公司變更登記表、被告100年8月19日府工建字第1002114151號函暨懲戒決議書等附本院卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為原告是否有逾9年未續行辦理停業登記之情事？被告以原告自行停業未依營造業法第20條規定辦理，乃依同法第55條規定，處以最高額50萬元罰鍰，有無裁量瑕疵之違法？經查：
（一）按「營造業應於辦妥公司或商業登記後6個月內，檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣(市)主管機關申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣(市)主管機關廢止其許可：一、申請書。二、原許可證件。三、公司或商業登記證明文件。四、專任工程人員受聘同意書及其資格證明書。前項第1款申請書，應載明下列事項：一、營造業名稱及營業地址。二、負責人姓名、出生年月日、住所或居所、身分證明文件及簽名、蓋章。三、營造業類別及業務項目。四、專任工程人員姓名、出生年月日、住所或居所、身分證明文件與其簽名及印鑑。五、組織性質。六、資本額。」「營造業自行停業或受停業處分時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關註記後發還之；復業時，亦同。營造業歇業時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊，送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關，並辦理廢止登記。」「營造業有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰：．．．四、自行停業、受停業處分、復業或歇業時，未依第20條規定辦理者。」為營造業法第15條第1項、第2項、第20條、第55條第1項第4款所規定。次按「營造業自行停業、受停業處分、復業或歇業時，應於停業、復業或歇業日起3個月內，依本法第20條規定辦理。」營造業法施行細則第16條定有明文。而前揭營造業法第20、55條規定，自營造業法於92年2月7日制定以來從未修正，依此，符合條件登記有案之營造業者，理應於停業或復業時，持其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關註記後發還，否則將受罰鍰之處分。
（二）惟按，營造業法係於92年2月7日始經立法院制定、總統府公佈施行，是以在92年2月7日以前並無營造業法存在，當時有對營造業者有規範性質者，則為62年10月17日經內政部依建築法第15條第2項規定之授權所訂定之「營造業管理規則」（於94年10月27日經內政部公告廢止）。今原告係於88年8月3日核准設立之營造業者，且依內政部網站設立之最新營造業管理資訊系統顯示，原告係屬舊制營造業，並已於90年10月11日依法辦理停業等語，有原告公司設立登記資料1份、前揭網頁資料1份附於訴願卷可稽（第31、43頁），並為兩造所是認。經本院查核期間法規沿革：
1、依原告申請停業當時之營造業管理規則第33條第1、2項明定：「（第1項）營造業停業時，應將其登記證書及承攬工程手冊送繳省（市）主管機關核存，於申請恢復營業時發還之。（第2項）前項停業如為自行申請停業者，期限不得超過1年，逾期撤銷其登記，並通知公司或商業登記主管機關撤銷其公司或商業登記。」（89年10月2日修訂，見本院卷第113頁背面）
2、嗣營造業管理規則復於91年5月3日修訂，對前揭營造業管理規則第33條第2項規定予以刪除（即刪除營造業者自行停業不得超過1年之限制），但仍保留同規則第31條規定，即：「營造業有下列情事之一者，分別由中央主管機關或由直轄市、縣(市)主管機關報請中央主管機關核准後廢止或撤銷其登記，並刊登公報及通知公司或商業登記主管機關廢止或撤銷其公司或商業登記：‧‧‧五、停業時，不將登記證書、承攬工程手冊繳存，或受懲戒決定，不將承攬工程手冊送繳登記，經主管機關限期催繳，逾期仍不辦理者。」
3、待至92年2月間制定「營造業法」後，立法者為協調舊制營造業者併同換證，復於營造業法第66條規定：「（第1項）本法施行前之營造業、土木包工業及經營第8條第1項所稱專業工程項目之廠商，應自本法施行日起1年內，分別依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊；其經營依第8條第13款增訂或變更專業工程項目之廠商，則應自公告日起2年內為之。（第2項）違反前項規定者，應廢止其許可及登記證書，並通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項。」是綜前觀察，營造業法制定施行以前，營造業者所適用之規範係內政部訂定之「營造業管理規則」授權命令。依該命令規定所示，營造業者於停業時，應將其登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關核存（最初有停業期間之限制，但於91年間廢止停業期間限制之規定），除非復業外，不得發還，違反該規定時，僅生廢止或撤銷其公司或商業登記之效果，但並無任何罰鍰之處罰；反之，營造業法施行後，營造業者停業者，應持其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關註記後發還，違反者將受罰鍰之處分，但並無廢止或撤銷其公司或商業登記之處罰。然無論新、舊制關於停業應送繳營造業登記證書及承攬工程手冊之處罰方式或有不同，其規範本質無非欲禁止營造業者於自行停業或受停業處分時，仍持前揭證書繼續承攬工程或將該等證書借給他人使用等違規行為。依此，設若舊制之營造業者於營造業管理規則施行有效期間內合法停業後，超逾1年均未辦理復業，停業期間並直至營造業法施行之後，則依前揭營造業管理規則及營造業法相關規定所示，主管機關若係於91年5月3日以前發覺者，則得依營造業管理規則第33條第2項規定，撤銷其公司或商業登記；但主管機關若係於91年5月3日以後至92年2月7日以前發覺者，則不得為任何處罰；但若主管機關係於92年2月7日營造業法施行以後發覺者，除非認定該舊制營造業者符合營造業法第66條第1、2項規定確有未依法換證之情事而應予廢止其公司或商業登記者外，該舊制營造業者既仍繼續停業當中，且其停業之初業已依舊制營造業管理規則第33條第1項規定將其所有營造業登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關核存，其手中既無舊制之證書及手冊（掌握於主管機關手中），又未依新制營造業法換發新的證書及手冊，當無為前揭違規行為之機會，何況該營造業者手中已無任何證書及手冊可送繳主管機關註記之餘地，更無論該營造業者於內政部營建署官方網站登錄之營造業管理資訊系統還清楚標明「已停業」之情況下，亦不符合營造業法第20條之要件，也就不可能依同法第55條規定予以處罰之可能。
（三）查被告原處分（即被告100年8月19日府工建字第1002114151號函送之嘉義市營造業審議委員會懲戒決議）於懲戒決議書事實及理由欄內明白表示：原告於內政部營建署網站登載資料顯示，於90年10月11日停業，至今已逾9年有餘，未曾申請續停。依內政部93年11月26日台內營字第0930087670號函說明二：「按本部93年1月13日台內營字第0930081571號令規定，『營造業法（以下簡稱本法）施行前依營造業管理規則或土木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包工業，於本法施行前或本法施行日起1年內停業，仍在停業期中尚未依本法規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者，得於復業時依本法第6條至第12條所定要件辦理之。．．．申請自行停業期間，每次最長不得超過1年』．．．。」說明四：「又本法施行前依營造業管理規則或土木包工業管理辦法設立登記之營造業或土木包工業，於本法施行日起1年內停業，仍在停業期中，尚未依本法規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者，得依本部93年1月13日令規定辦理，若其自行停業已（將）逾1年者，應依規定續為申請停業。」依此，原告自90年10月11日停業至今已逾9年有餘，未依前述規定辦理續停，顯已違反營造業法第20條規定，為此爰依同法第55條第1項規定，處以50萬元罰鍰等語（見本院卷第47至48頁）。由是觀之，被告原處分所認定之基礎事實，已肯認原告自90年10月11日辦理合法停業以來，已有自行停業逾9年有餘之情事，揆諸本院前揭規定之說明，原告既未曾向主管機關之被告申請復業，且其自行停業期間橫跨舊制之營造業管理規則及新制之營造業法施行期間，依理其所有舊制之營造業登記證書及承攬工程手冊迄今仍在被告核存當中（雖被告稱因年代久遠，從目前現存檔案資料，找不到前揭核存之文件，但肯認原告確有辦理合法停業等語，見本院卷第168頁），加以原告代表人於本院準備程序中表示：伊於90年10月11日辦理停業登記時，確實有繳回營造業登記證書及承攬工程手冊，嗣後即未曾取回，至其目前持有之新制營造業登記證書及承攬工程手冊，係伊於99年9月間辦理更名及變更代表人資料時另行申請補發等語（見本院卷第166至167頁），而此等事實並為被告所自承（見本院卷第169頁），是以新制營造業法於92年2月起開始施行期間，原告既無持有舊制之營造業登記證及承攬工程手冊，顯然也無法依同法第66條持舊制證書予以換發新制證書，則被告能否以原告另違反同法第66條規定廢止其公司登記，亦誠有疑義（但原告如無舊制證書在手，是否怠於新制施行後，應先向被告申請取回舊制證書，或另行申請補發舊制證書，以便換發新制證書，此屬其他事實爭議，與本案無涉）！但無論如何，原告於營建署網站登載記錄既為「已停業」，顯不符合營造業法第20條規定要件，應無依同法第55條第1項規定予以處罰之情事。然依被告原處分記載內容觀察，被告據以處罰依據，主要係依內政部93年1月13日台內營字第0930081571號令及93年11月26日台內營字第0930087670號函釋意旨，以原告停業期間不得超過1年，因原告自行停業已逾1年，而未申請續停，為此據以解釋原告於停業限制期間經過後，未辦理續停，因而符合營造業法第20條規定之要件，自得依同法第55條規定予以處罰云云。然查，舊制營造業管理規則第33條第2項關於停業期間以1年為限之限制規定，尚且於91年5月3日修訂時予以刪除，其授權之母法建築法亦始終未有「自行停業者，期限不得超過1年」之規定，且直至新制營造業法施行以來，亦均無營造業者自行停業期間限制之規定，則前揭內政部函令卻於91年5月3日刪除停業期間限制後，於新制營造業法施行期間，見新制並無停業期間限制，逕自增加法律所無之停業期間限制，且該等限制於人民超逾1年停業而未辦理續停時，將產生符合營造業法第
20、55條規定之處罰條件，明顯侵害人民之工作權及財產權，並違反法律保留原則，本院自得拒絕適用（最高行政法院100年度判字第2256號判決要旨亦同此見解）。依此，被告原處分據以處罰原告之前揭內政部函令所指停業期間之限制既不存在，且原告已依舊制營造業管理規則辦理合法停業，縱其自行停業期間長達9年有餘，然原告停業期間內既未曾持有新、舊制之營造業登記證書及承攬工程手冊，其當無可能持該等證書據以承攬工程或將證書借予他人使用之違規行為，乃被告原處分遽以其違反營造業法第20條規定，而依同法第55條第1項規定予以處罰，自有適用法規之違誤。
（四）雖被告另抗辯：商業登記法第17條第1項並未規定營利事業續停需先行復業。依原告停、復業證明書所示，多次營利事業申請停業後，於91年7月25日、92年7月18日、93年7月22日、95年7月18日、97年7月14日曾5次申請復業，不論其有無開立發票，其仍有繼續營業之主觀意識，依此，原告既有申請復業事實，卻未依新制之營造業法第20條辦理停業，其違規事實確已存在，被告依法處分亦無違誤云云。然查，姑不論被告前揭抗辯事由是否屬實，此係與被告原處分所認定之事實顯有差異，亦即被告於其原處分之外，另以原告所提曾向被告所屬工商管理科辦理多次停、復業申請登記之證明，主張原告有復業事實，卻未依法辦理停業，故其依營造業法第20條、第55條第1項規定對原告科處罰鍰，亦屬適當云云，此即被告以不同之理由據以主張其處分之正確性，但此與行政處分明確性原則已有所違背，被告能否於訴訟中為此等抗辯主張，亦實有疑義。且查，原告固於90年8月7日至98年7月21日間有向被告辦理多次停業及復業手續一節，有原告提出之證明書1份在卷可證（見本院卷第17至18頁），然觀原告登記內容，原告申請停業均以1年為期，但申請復業期間絕大多僅有3、5天之久，隨即又申請續停。換言之，原告所為復業之申請，純係為辦理繼續停業，並無實際復業之舉（蓋營造工程自訂約、開工、直至驗收完工為止，不可能於短短3至5天內即可迅速完成），被告又何以持原告前揭復業登記之證明，逕自主張原告確有復業事實？抑且，被告自始即否認原告前揭復業或停業登記證明，係合法向被告所屬工務處建管科所為之停、復業申請，並稱：原告前揭所為停、復業登記證明，僅係原告另向被告所屬工商科所為之營利事業登記，而被告所屬工商科及建管科乃屬不相隸屬單位，原告向被告所屬工商科所為之停、復業登記，不等同於向被告所屬建管科所為之停、復業登記，雖原告於每年停業期限屆滿時，有向被告所屬工商科辦理復業登記，但被告所屬工商科並無義務，也無可能通知原告應另向被告所屬建管科辦理復、停業登記，況且被告所屬建管科並無義務主動通知原告辦理停、復業登記，為此，原告於被告所屬工商科辦理停、復業登記之9年期間，被告從未通知原告應另向被告所屬建管科依營造業法規定辦理停復業登記等語（見本院卷第92、98頁），則由被告前述陳述意旨觀察，被告基於對內政部函示之瞭解，已先入為主認定營造業者停業有1年期間之限制，但對於原告於合法停業後，於停業期間屆至時，一方面自認並無義務通知原告辦理復業，他方面又否認原告向被告所屬工商科所為之復、停業登記，並非依營造業法所為之復、停業登記，顯有坐等原告違犯法令以便處罰之嫌。然被告既認原告向被告所屬工商科所為停、復業登記申請，並非依營造業法所為之合法登記（依營造業法第20條規定，營造業者之停復業申請，均需送繳營造業登記證書及承攬工程手冊，以便主管機關註記後發還；至於舊制之營造業管理規則第33條第1項規定，則是停業時送繳前揭證書供主管機關核存，嗣於復業時發還），且原告於舊制辦理停業後，從未自被告處取回其所有之舊制營造業登記證書及承攬工程手冊，於新制實施後，又未曾向被告辦理換發新證之手續，即等同於原告自90年10月11日依舊制營造業管理規則辦理停業手續後，迄至99年9月間辦理更名登記時為止，均在繼續停業當中，則原告於前揭期間內又焉有何復業事實？再者，被告既認原告存有違反營造業法第20條規定「未依法辦理停業」之情事，則依該規定意旨，身為主管機關之被告，理應證明原告於90年10月11日合法停業後，確曾於91至99年9月間有復業之積極事實，但嗣後又於復業當中自行停業之情，始能認定原告構成罰鍰條件。然被告先是於本院訴訟程序中另主張原告有復業後未依法辦理續停（異於被告原處分所認定之事實），並於本院準備程序中自稱原告向被告所屬工商科所為停復業登記，並非依營造業法所為之合法停復業規定，但卻又於本院言詞辯論之際，主張原告只要曾於工商科辦理復業登記，就屬有復業事實，當得構成處罰要件云云（見本院卷第188頁），顯有前後主張矛盾情事，更無論原告於被告所屬工商科所為復業登記，與其事實上有無復業之舉乃屬二事，況且原告若有未依法復業在先，被告理應先依營造業法第20條後段規定以原告違反未依法復業為由，先予處罰，又怎會反而以原告復業後未依法停業為由，先以原告違反營造業法第20條前段規定予以處罰？此顯有本末倒置之情！是被告逕持原告於工商科所為復業登記，主張其已符合違反營造業法第20條規定之要件，當得依同法第55條第1項規定予以處罰云云，實顯屬率斷，亦無足取信，併此敘明。
六、綜上所述，原告主張其並無違反營造業法第20條規定之情事，尚不得依同法第55條第1項規定予以處罰等語，尚屬有據。至被告原處分以原告違反內政部93年1月13日台內營字第0930081571號令及93年11月26日台內營字第0930087670號函釋意旨停業期間不得超過1年之限制，認原告自行停業已逾1年，而未申請續停，因而符合營造業法第20條規定之要件，並依同法第55條第1項規定予以處罰云云，顯有違誤，訴願決定未就上開違法部分予以糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分（被告100年8月19日府工建字第1002114151號函送之嘉義市營造業審議委員會懲戒決議）關於原告違反營造業法第20條規定依同法第55條規定裁處50萬元部分，為有理由，應予准許。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均核與判決結果不生影響，爰不再調查及一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 洪 美 智