高雄高等行政法院判決
101年度訴字第93號民國103年1月22日辯論終結原 告 泛喬股份有限公司代 表 人 李必賢訴訟代理人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州 局長訴訟代理人 雷雅菁
周村來 律師周元培 律師上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國100年12月29日高市府四維法訴字第1000144343號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。經查，原告於起訴時，訴之聲明為「訴願決定及原處分均撤銷。」嗣於民國102年7月4日具狀變更訴之聲明為課予義務之訴，並於103年1月22日言詞辯論時變更訴之聲明內容為：「(一)訴願決定及原處分均撤銷。(二)被告應就原告於100年8月23日所申請(97)高縣建造字第1328-1～1340-1號建造執照之施工勘驗，依建築法相關規定為准許施工勘驗之處分。」被告對於原告訴之變更均無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
二、事實概要︰緣原告為改制前高雄縣政府(改制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受)於99年11月11日核准變更設計之(97)高縣建造字第1328-1號至第1340-1號等13件建造執照(下稱系爭建造執照）之起造人，系爭建造執照基地位於高雄市○○區○○○段(下稱姑婆寮段)26-418至26-431地號等14筆土地(被告於97年12月31日核發系爭建造執照時，土地地號○○區○○○段○○○○○○○號至26-45地號、26-358地號、26-359地號等9筆，嗣原告於第1次變更設計時，地號分割為前述14筆地號，詳本院卷4第126頁，被告於下述原處分時，引用分割前地號，訴願機關則引用分割後地號)，即位在改制前高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」(下稱系爭開發計畫案)範圍內，而系爭建照係委託林益慶建築師設計，經改制前高雄縣政府於97年12月31日核准發照，迄今共辦理1次變更設計在案。另改制前高雄縣政府於99年11月15日至11月18日辦理建照案件抽查時，發現起造人、設計人同為原告及林益慶建築師之(97)高縣建造字第537-2號建照，其每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則）第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，爰以99年12月1日府建管字第0990320010號函及同年12月24日府建管字第0990341882號函通知林益慶建築師及原告辦理變更設計，惟其等遲未辦理，被告乃依建築法第58條第2款規定，於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令停工。嗣原告於同年7月15日向被告申請系爭建造執照之施工勘驗，經被告審查後，發現系爭建造執照有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，以同年7月25日高市工務建字第100Ｂ004797號函要求原告解釋完成並無容積率之問題後，再行申辦，將原告原件退還，原告復於同年8月23日向被告申請系爭建照之施工勘驗，經被告審查後，發現系爭建照仍有上述因設計錯誤致實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，於同年9月6日以高市工務建字第1000060968號函(下稱原處分)通知原告應辦理變更設計，始得繼續辦理申請施工勘驗(上情詳本院卷4第264頁至第268頁)。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)系爭建造執照之基地，位於系爭開發計畫案內，依內政部87年10月9日台內營字第8772997號函釋（下稱內政部87年10月9日函，本院卷4，第220頁）意旨，應無容積率之限制。
⒈按內政部87年10月9日函釋係以「主管建築機關同意之開發
許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為」為解釋之法理依據。基此相同之法理，系爭開發計畫案係於75年間經主管機關核准，因當時法令並無容積率之限制規定，故系爭開發計畫案載明：「本開發計畫並無容積率之限制」則系爭開發計畫案之各建造執照之容積率，得按原核准開發計畫所載無容積率限制之規定辦理，應不待言。
⒉設若系爭開發計畫案各建造執照，得適用內政部87年10月9
日函釋而主張無容積率之限制，則建築師以容積率120%、140%或160%來設計，均屬法定範圍之權利行使，並無不可。換言之，建築師在無容積率限制之法定範圍內，以多少容積率來設計，乃其自由，均無違反容積率規定之問題。被告及鈞院另案判決(係指在系爭開發計畫案內，與本件有相同容積率超過法定上限情形之本院100年度訴字第435號、101年度訴字第88號、101年度訴字第266號建築法等事件，本院前述判決均判決駁回相關原告之訴，其中原告不服本院100年度訴字第435號、101年度訴字第88號判決，提起上訴部分，業經最高行政法院102年度判字第795號、同年度判字第805號判決駁回原告上訴確定，下同)以系爭開發計畫案各建造執照均以容積率120%設計，為本件系爭建造執照並非無容積率之限制之論據，明顯倒果為因。
⒊又被告及鈞院另案判決係以「系爭建造執照之停車空間每輛
均以40平方公尺換算樓地板面積，致容積率超過法定上限」為由，認定系爭建造執照違法，並非以系爭建造執照逾越高度限制為由，來認定系爭建造執照違法，其無端扯到高度限制問題，亦未具體認定系爭建造執照到底有無超過高度限制，及超過高度多少，即為系爭建造執照違法之判定，明顯率斷，且有訴外裁判之嫌。甚者，系爭建造執照均未超過法定之建屋高度限制，業據被告陳報甚詳，並為被告所是認，益證被告論據系爭建造執照有所違法，顯無足採。
(二)被告引用內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函釋（下稱內政部99年12月23日函）意旨，作為認定本件系爭建造執照有關停車空間換算樓地板面積，違反建築技術規則第60條規定之論據，明顯違反行政院61年6月26日台61財字第628 2號函（下稱行政院61年6月26日函）所揭示之解釋法令不溯及既往原則，原告系爭建造執照之停車空間，每輛均以40平方公尺換算樓地板面積，並無錯誤，致無容積率超過法定上限之問題。
⒈關於停車空間應如何換算樓地板面積，內政部99年12月23日
函釋之前，並未曾有任何函釋說明，此為被告及鈞院另案判決所認定之事實。此乃因審查及核發建造執照係地方主管建築機關之權限，各地方主管建築機關各自基於對建築技術規則相關規定之認知及解讀，認為每輛停車空間換算樓地板面積如未超過40平方公尺，即於法無違而予以核准，並未發生爭端而未曾請示內政部函釋之故。從而，內政部99年12月23日函釋之前，各地方主管建築機關容有可能有與本件建築師持相同見解，而核發建造執照者，僅因其未生爭端而未被發現。則此種持與內政部99年12月23日函釋不同見解所核發之建造執照（確定之行政處分）之效力，揆之行政院61年6月26日函釋意旨所揭示之解釋法令不溯及既往原則，自不應受內政部99年12月23日函釋影響或變更。否則，豈非99年12月23日以前，凡持與內政部99年12月23日函釋意旨不同見解所核發之建造執照，均必須撤銷或變更，而天下大亂！鈞院另案判決以內政部99年12月23日函釋是第1次解釋，並無前後解釋不一或變更情事，故認無上開行政院61年6月26日函釋之解釋法令不溯及既往原則之適用云云，不但與行政院61年6月26日函釋意旨有違，且完全無視內政部99年12月23日第1次解釋前，各地方主管建築機關已依各自之見解核發數十年數萬件之建造執照，期間容有可能所持見解與上開內政部函釋見解不同者等事實，其適用法則似有不當。
⒉依建築技術規則第162條規定，得免計樓地板面積之項目甚
多，惟關於免計範圍之計算，僅停車空間部分使用「換算」一詞。又何謂「停車空間」，其定義及涵攝範圍為何，建築技術規則並未規定，致生適用上之疑義。內政部99年12月23日函釋所謂「停車空間僅實際設置範圍之面積得不計入容積」，不啻以問答問，並未解決適用上疑義。
⒊又本件系爭建造執照核發時間，係在內政部99年12月23日函
釋之前，則縱認內政部99年12月23日函釋見解為可採，然揆之行政院61年6月26日函釋意旨，其解釋效力也不及於之前已確定之行政處分即系爭建造執照，要甚灼然。從而，被告及鈞院另案判決根據內政部99年12月23日函釋意旨，認為系爭建造執照係違法之行政處分，而要求業主變更設計或為勒令停工之處分，尚有適用法則不當之違法。
(三)系爭建造執照之審查，無建築法第34條及內政部制定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（87年7月24日台內營字第8772345號函訂定發布，下稱抽查作業要點，另於85年12月27日台內營字第8582287號令訂定發布建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點，下稱抽查作業試辦要點）適用：
⒈73年修正之建築法第34條規定，在內政部定出「規定項目」
之前，根本無法實際施行，應不待言。嗣內政部遲至87年始依建築法第34條委任立法規定，訂定抽查作業要點，究其原因，除行政怠惰外，應係內政部考量下列各因素而遲疑不決之故：⑴「規定項目」與「其餘項目」分割標準為何，不易拿捏。⑵建築師之建築專業能力及建築法令素養，有無簽證能力，各地區水準不一，應詳加調查了解，始能決定其適用機關。⑶各地區建築申請案件數量不一，案件數量不多之地區，尚無實施建築師簽證制度之必要。
⒉次查，審查及核發系爭建造執照之改制前高雄縣政府，並非
抽查作業要點第2點所稱之適用機關，已據內政部102年5月24日內授營建管字第1020805874號函復（下稱內政部102年5月24日函）甚明，並為鈞院另案判決所認定之事實，足見內政部認為改制前高雄縣政府尚無必要或尚無條件適用抽查作業要點之規定。則系爭建造執照之審查，當然不得適用上開抽查作業要點之建築師簽證規定，亦無適用建築法第34條建築師簽證規定之問題，應不待言。換言之，系爭建造執照全部設計圖說之審查，均應由主管建築機關即改制前高雄縣政府負責。從而，被告及鈞院另案判決以有關容積率之計算係屬建築師簽證事項為由，認為系爭建造執照違法之責任在建築師，並據以引申本件原告不得主張信賴保護原則云云，即屬無據。鈞院另案判決所謂：「改制前高雄縣政府雖未經內政部指定為抽查作業要點之適用機關，惟其為主管建築管理機關，負有依修正後建築法第34條規定，於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書就規定項目為之，至其餘項目則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責，自不待言」云云，明顯違反論理法則，不足為訓。設若其立論為可採，則抽查作業要點第2點有關該要點適用機關之規定，豈非毫無意義？又建築法第34條於73年修正後，迄內政部87年制定抽查作業要點之期間，改制前高雄縣政府豈非亦負有依修正後建築法第34條規定辦理之必要？其又將如何適用辦理？⒊改制前高雄縣政府雖曾為執行抽查作業要點，而制定「高雄
縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布，下稱高雄縣執行要點）。然如上所述，其既未經內政部指定為抽查作業要點之適用機關，自不得適用抽查作業要點之規定，亦不得據以制定高雄縣執行要點。是高雄縣執行要點並無法源依據，應不生效力，更不得以其為改制前高雄縣政府得適用抽查作業要點之論據。
⒋綜上所述，本件建造執照之審查，並無適用建築法第34條及
抽查作業要點規定之餘地。被告依上開規定將本件建造執照違法之責任歸責於建築師或原告，並非有據。
(四)退萬步言，縱認系爭建築執照之審查，應適用建築法第34條及抽查作業要點有關建築師簽證規定，則有關容積率之計算（包括停車空間如何換算樓地板面積），亦應屬主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築師簽證之「其餘項目」：
⒈按停車空間如何換算樓地板面積，係屬容積率計算之一部分
。而有關容積率規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，為抽查作業要點第3點附表一第19項「區域計畫及都市計劃之指導或特別規定」，係屬主管建築機關應審查之規定項目，為原告與被告雙方所不爭執，並為鈞院另案判決所是認。本件爭點在於：有關容積率之規定，得否分為容積率之規定及容積率之計算兩部分，而認為前者屬「行政」性質，為主管建築機關應審查之「規定項目」；後者屬「技術」性質，為建築師應簽證之「其餘項目」？⒉「行政」「技術」「行政與技術分立」，係屬不確定概念用
詞。依一般的說法，「行政」係指公務機關為了實現政策和推行公務所運用的各種規定及作為；「技術」則係專業的技能之謂。惟「行政」之規定及作為，常有頗多專業技能之「技術」；而專業技能之「技術」，亦常必須遵循頗多之「行政」規範。故何者係屬「行政」範圍、何者屬「技術」範圍，其間之分界實難明確劃分。以內政部頒定之建築技術規則為例，其既係內政部所頒定，當然係「行政」規定，但其內容卻頗多專業技能之「技術」，則到底應將之歸類於「行政」或「技術」，即生疑問。換個角度來說，建築師申請建造執照所製作提出之全部設計圖說，均有其專業技能之「技術」成分，非一般人所能製作，謂其均為「技術」，亦不為過。而建築師受委託設計之圖說，應合於建築法及其於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之「行政」規定，又為建築法第17條(於65年1月8日刪除，應係誤引)所規定，則謂其均為「行政」，亦無不可。故「行政」「技術」及「行政與技術分立」，均屬不確定概念用詞。是以，關於那些項目係主管建築機關應審查之項目，那些項目係建築師簽證之項目，建築法第34條及抽查作業要點第3點及其附表一、二，均係以「規定項目」及「其餘項目」之用詞來區分，並未使用「行政」「技術」或「行政與技術分立」之不確定概念用詞。且建築法第34條之立法意旨，亦無「行政」「技術」或「行政與技術分立」之文句或內容，足見立法者係為了明確劃分，而刻意不使用不確定之概念用詞，以免適用時引發混淆及爭議。雖然抽查作業要點第1點有提到行政與技術分立制度，然其旨在說明訂定該要點之立法理由或立法原則而已，具體之規定，仍應以相關條文內容為準。此種在法規之第1條說明立法理由或立法原則之立法例，平常可見，例如：建築法、區域計畫法、消費者保護法等是。這種立法例，其具體規定之條文內容必須依據其第1條所規定之立法理由或立法原則來制定。換言之，其具體規定之條文內容，本就已體現其第1條之立法理由或立法原則或已予以考量。故除非各該具體規定之條文內容確有不明確之情形，而得以其第1條所規定之立法理由或立法原則來闡明解釋外，不得肆意濫引其第1條之立法理由或立法原則，隨意擴張、限縮、變更或曲解具體規定之條文內容。茲對照該抽查作業要點第1點及第3點規定可知，內政部係根據行政與技術分立制度之立法原則，將申請建造執照之設計圖說中「行政」成分之較重之部分，劃歸為主管建築機關應審查之「規定項目」；「技術」成分之較重之部分，劃歸為建築師應簽證之「其餘項目」，然後將之具體規定於該抽查作業要點第3點。又為明確劃分計，其條文仍沿用建築法第34條，以「規定項目」及「其餘項目」來分類，而不使用「行政」「技術」之不確定概念用詞，並且將「規定項目」以附表方式一一列舉，以杜爭議。從而，該附表一所列之「規定項目」，既係內政部根據行政與技術分立制度之立法原則予以分類後，劃歸為主管建築機關應審查之「規定項目」，主管建築機關即應對該「規定項目」審查並負責。不得謂：「該『規定項目』，尚應再細分為『行政』及『技術』兩部分，主管建築機關僅應就該『行政』部分審查，該『技術』部分仍應由建築師簽證負責。」其理甚明。惟本件被告、內政部營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函（下稱營建署101年4月17日函）及鈞院另案判決，一再引用「行政與技術分立」原則，主張欲認定何者為主管建築機關審查之「規定項目」，何者為建築師簽證之「其餘項目」，應以其屬性係「行政」或「技術」為斷，有關容積率之計算，應依建築技術規則規定為之，係屬「技術」性質，故為建築師簽證之「其餘項目」，應由建築師設計簽證負責云云。完全無視建築法第34條及抽查作業要點第3點及其附表一、二規定之內容，亦違背上開立法者明確區分之本旨，其明顯有不適用法則或適用法則不當之違背法令。蓋設若其見解為可採，或立法者有意如此，則建築法第34條及抽查作業要點第3點之條文，當會直接使用「行政項目」「技術項目」之用詞，而不會使用現行之「規定項目」「其餘項目」。就此，台灣高等法院91年度重上國字第10號民事判決有極精闢之論斷：「㈥⒋上訴人另辯解：．．．而『建築管理』與『建築技術』區分，故建築主管機關勘驗時，無須顧及『建築技術』規則云云。惟查『建築管理』與『建築技術』為整套建築管理法令體系之一環，不以建築技術規則及核准之核准圖說為基礎，法令規定上訴人所屬公務員勘驗建築物之施工情形，無法達到建築管理、維護公共安全之目的。此由內政部之研究報告『建築發展研究之規劃─建築法規』中指出：『建築管理方式與建築技術規則間架構之檢討，並列出建築管理方式與建築技術規則間之關係表』（原審卷㈠第231、232頁），另一研究計畫『建築技術規則規劃設計編研訂計畫』中亦同指：『建築技術規則之各個編章，係以為執行建築管理合理技術標準之依據』之旨（原審卷㈡第567、568頁）。故上訴人上開所辯，委無可取。」發人深省。是營建署101年4月17日函釋內容，違反解釋法令之論理法則及引述法則，亦違反其法源之法令規定本旨，明顯曲解法令。
⒊依抽查作業要點第3點附表一規定內容可知，主管建築機關
應審查之規定項目共有20項，其中第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅須為有、無之形式審查即可，其餘第14項至第20項部分為審查項目，主管建築機關應為實質審查。
其所以將第14項至第20項規定為主管建築機關應為實質審查之項目，乃係因其等均係土地使用管制事項，當然應由主管建築機關實質審查，始能達到土地管制之目的。本件容積率之爭議，係屬第19項區域計畫及都市計畫之指導或特別規定，主管建築機關當然應為實質審查。既稱實質審查，自應就各該項目之內容全部審查，始知其是否符合法令，而達土地管制之目的。以本件爭議之有關容積率規定為例，欲審查其是否符合規定，當然要審查其容積率之計算式及檢討內容，才知道其容積率計算之結果是否正確及是否符合規定，此猶如審查判決理由後才能得知判決主文是否合法正確之道理一樣。故高雄市建築管理自治條例及高雄縣建築管理自治條例才會規定，申請建造執照時，應將有關容積率之計算及檢討，載明於「面積計算表」上。而「面積計算表」係主管建築機關應審查之設計圖說，亦經高雄縣執行要點第3點、高雄市建造執照及雜項執照申請許可執行方式（下稱高雄市執行方式）及附表規定甚明。又主管建築機關核定之「面積計算表」格式，其上均應詳載有容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，而主管建築機關亦均會在「面積計算表」蓋審核章表示已審核之意。則主管建築機關審查「面積計算表」，自應亦當然會審查容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，始符實質審查之本旨。被告、鈞院另案判決及營建署101年4月17日函謂：「主管建築機關只應審查容積率之計算結果，不必審查容積率之計算式內容及檢討」云云，容有誤會。設若鈞院另案判決及上開營建署函釋意旨為可採，則主管建築機關只要審閱建造執照申請書即可，根本無需再審閱「面積計算表」，那相關法令規定應製作面積計算表送主管建築機關審查，及面積計算表上應載明容積率之計算式、內容、計算結果及容積率檢討說明，豈非毫無意義。假設主管建築機關對其應實質審查之「規定項目」，僅需如此審查，則凡稍具常識之人均可勝任，且只要數小時即可審查完畢，為何要規定審查人員必須係大專有關系、科畢業或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關類科考試及格，經依法任用並具有3年以上工程經驗者為限，且規定審查期間達10天之久（系爭建造執照之實際審查時間均達1個月以上）。故應為主管建築機關應實質審查之規定項目，且依建築法第34條第2項所規定主管機關審查人員之專業素養及第33條所規定之審查期限而言，其實質審查該7項規定項目，並無困難，亦符合建築法第34條修正之本旨。
惟鈞院另案判決所謂：「若謂主管建築機關須審查容積率之計算內容是否正確，無非責求其須進一步核實各樓層、各細項空間之設計圖說面積，始得克盡其審查之責，如此而為，無異又回復73年11月7日建築法第34條修正前所規定由主管建築機關全面審查建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書之舊法時期，顯與建築法第34條73年11月7日修正之立法理由相悖」云云，明顯言過其實，尚非的論。
⒋依高雄縣執行要點第3點規定，未彌封圖袋中之設計圖說（
包括面積計算表），當然係屬主管建築機關應實質審查之規定項目資料，應不待言。乃鈞院另案判決既認為有關土地使用管制「規定項目」檢討之設計圖說係置於不彌封圖袋內，自係認其係主管建築機關應實質審查之「規定項目」，為何還要依其事物本質回歸論究是否「規定項目」云云，顯見其立論牽強如此，令人不解。另有關容積率之計算，係屬主管建築機關應審查之「規定項目」，抑或建築師應簽證之「其餘項目」，乃法令解釋及適用問題，並非事實問題，當然應就相關法律規定予以認定。惟鈞院另案判決竟引用證人欒中丕、詹雅婷、趙永森等之庭訊證詞，作為有關容積率之計算係屬建築師之簽證項目之論據，本末倒置。事實上，證人欒中丕作證時，僅係朗讀營建署101年4月17日函及相關函釋內容而已，根本不具作證意義，而證人詹雅婷及趙永森係改制前高雄縣政府之審照人員，其等作證內容乃係有關其等審照過程之事實問題，關係其本身責任，故其等說詞充滿閃爍、避就及卸責情形，不但有違常情，亦與相關法令規定嚴重歧異，應無足採。
⒌綜上所述，停車空間應如何換算樓地板面積，事關容積率之
計算，依建築法第34條及抽查作業要點第3點及其附表一之規定，應屬主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築師簽證之「其餘項目」。
(五)再退萬步言，縱認系爭建築執照之審查，應適用建築法第34條及抽查作業要點有關建築師簽證規定，而有關容積率之計算（包括停車空間如何換算樓地板面積），亦係建築師簽證之「其餘項目」。惟因建築師簽證具有「法定委託」之性質，建築師簽證錯誤之責任，仍應歸主管建築機關負責：
⒈按建築法第34條於73年修法理由為「明定執照之審查，主管
建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」換言之，73年修正前，申請執照全部圖說之審查由主管建築機關獨力為之，73年修正後，申請執照全部圖說分成規定項目及其餘項目兩部分，其餘項目部分之審查委由建築師以專業技能簽證方式為之，主管建築機關對建築師之簽證項目，則處於監督管理地位。是建築師之簽證行為，明顯係在協助及分擔主管建築機關審查執照工作，而非起造人委託建築師之委任範圍及目的。事實上，起造人因無建築專業能力及建築法令之專業知識，對建築師之簽證項目，根本沒有能力去監督管理，按之法理，當無要求起造人對建築師簽證項目負責之理。蓋責任與權力是一體兩面，有權斯有責，主管建築機關既對建築師簽證項目有監督管理權力，自應對建築師簽證項目負責，怎可諉責於無監督管理權力及能力之起造人！即就起造人委任建築師之本旨而言，起造人乃係委任建築師之設計及代為申請建造執照而已，並未委任建築師簽證，易言之，建築師依建築法第34條及抽查作業要點規定，對「其餘項目」之簽證，並非起造人之委任範圍，怎可苛求起造人對此負委任責任，此有內政部法規委員會101年12月27日內法會字第1010401811號函（下稱法規會101年12月27日函）持相同見解可稽。故主管建築機關有審查及核發建造執照之職權，對建築師簽證項目有監督管理權責，得以抽查方式予以實質審查，及懲戒建築師之權。惟鈞院另案判決竟無隻字片語言及主管建築機關之責任或其應負之「公法上義務」，反倒一再苛求起造人，形同「主管建築機關有權無責；起造人無權有責」，令人不解。
⒉依我國建築法規定，起造人僅有委託建築師設計並向主管建
築機關申請建造執照，然後依建造執照所核定之設計圖說按圖施工，並申請主管建築機關核發使用執照使用之權利義務而已。鈞院另案判決引據建築法第12條第1項、第13條第1項、第16條第1項、第25條第1項及第26條規定，謂：「起造人乃擔保其建造之建築物符合建築法及其他法令定之義務人之一，並為總負責人甚明」云云，似有誤會。蓋興建建物所牽涉之法令規定多如牛毛，且其均係極專業之建築法令規範及政府相關管制法令，起造人根本無從知曉，故建築法才規定，起造人必須委託建築師設計並向主管建築機關申請建造執照，而主管建築機關審核結果認為符合法令才可核發建造執照。依此，怎能認為起造人乃「擔保其建造之建築物符合建築法及其他法令規定之義務人之一，並為總負責人」！其既未通曉各該專業法令規定，又如何擔保呢！又鈞院另案判決一面謂：「建築法第34條引進之『專業簽證制度』，主要目的在於藉由專業技師的參與審查，以提昇行政效率，加速審查流程。」欲又要無權審查亦未參與審查之起造人，擔保符合法令或其他法令規定，並為總負責人，立論似有矛盾。再查，建築法第34條之修正目的，既在於藉由專業技師的參與審查，以提昇行政效率，加速審查流程，自與起造人無涉。鈞院另案判決竟謂：「建築法第34條之修正，非在減輕或免除起造人及設計建築師之義務」云云，與最高法院95年度台上字第2049號民事判決、96年度台上字第14號民事判決所述「此種行政與技術分立之原則，其目的乃在提高行政服務效率及建築設計品質，以加速審核績效，而非旨在減輕或免除主管機關之責任」之要旨完全相悖，頗值商榷。
(六)系爭建造執照明顯有信賴保護原則之適用：⒈查，系爭建造執照並無適用建築法第34條及抽查作業要點規
定之餘地，被告依上開規定將系爭建造執照違法之責任歸責於建築師或原告，並非有據；縱依建築法第34條及抽查作業要點規定，有關容積率之計算（包括停車空間如何換算樓地板面積），亦係主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築師簽證之「其餘項目」；即認系爭建造執照違法之責任在建築師之簽證，亦因建築師簽證具有「法定委託」之性質，建築師簽證錯誤之責任，應由居於監督管理地位之主管建築機關負責，已如前述。故建造執照係屬授益處分性質之行政處分，本件原告依被告所核發之建造執照按圖施工，且已興建完成，完全符合信賴保護原則之適用要件，且無行政程序法第119條所定信賴不值得保護之情形，已甚灼然。
⒉則本件爭議，係關於停車空間應如何換算樓地板面積之法令
見解之爭議，並非所謂「提供不正確資料或為不完全陳述」。又建築師申請系爭建造執照時，已將停車空間換算樓地板面積之計算式、檢討及容積檢討等說明，詳載於主管建築機關應審查且已審查之面積計算表上，改制前高雄縣政府對本件停車空間如何換算樓地板面積之情形，明顯知情。甚者，除本件系爭建造執照外，義大世界尚有16件建造執照之爭議情形，與本件相同。此17件建造執照，係改制前高雄縣政府自87年起至97年間止所陸續核發，期間歷經3屆縣長任期，而負責審查核發建造執照之建管單位人員計有4位建管處長（劉培東、林琦瑞、朱正玨、黃益雄）、5位建管課長（洪三元、楊富欽、辜建華、曾清湖、雷雅菁）及9位技正與審查員，另受改制前高雄縣政府委託協檢之台灣省建築師公會高雄縣辦事處建築師亦有2、30位之多。其中有兩件4位協檢建築師曾對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否適法，表示疑慮，並記載於其協檢紀錄表上送請改制前高雄縣政府裁示，有各該協檢紀錄表可證，結果改制前高雄縣政府仍予核發各該建造執照。此可證改制前高雄縣政府對系爭17件建造執照「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」之容積率計算方式，完全知情，並於審查後認可。系爭17件建造執照「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否可行，各協檢建築師（每件兩位）見解不一，即除上開4位協檢建築師持反對意見外，其他協檢建築師均認為並無不可，而改制前高雄縣政府當時則持肯定見解。其所以如此，應係相關法令規定不明確而滋生疑義所致。故本件純屬法令見解爭議，而且改制前高雄縣政府完全知悉且同意，並未被誤導，與行政程序法第119條第2款所謂「對重要事項提供不正確資料為不完全陳述」明顯有間。再者，本件既屬法令見解爭議，毫無專業知識或法律素養之起造人（原告），根本無可能「明知或因重大過失而不知」，自無該當行政程序法第119條第3款規定之餘地，應不待言。從而，被告及鈞院另案判決引用行政程序法第119條第2款規定，主張本件信賴不值得保護云云，明顯有適用法則不當之違背法令。
⒊又本件所爭議之「停車空間應如何換算樓地板面積之問題」
，係屬建築技術規則相關規定之法律見解爭議，已如前述，則縱認其係建築師簽證事項，然主管建築機關於審查階段，既已發現「停車空間換算樓地板面積」之換算內容，仍逕予核發建造執照，不正表示主管建築機關同意或認可其「停車空間換算樓地板面積」換算內容所持法律見解。鈞院另案判決為何要曲解其意，將之解讀為「主管建築機關於審查階段，若已得發現建築師簽證事項有不合於建築法令規定之情形，如未命其改正即逕予核發建造執照，固難謂妥當」云云，令人不解。又建築師簽證之項目，既經主管建築機關審查並認可，自應由主管建築機關負責，怎可還要求建築師對之負「法定義務」？依行政程序法第110條第3項規定，本件建造執照既未經撤銷，其效力自繼續存在；鈞院另案判決所謂：「亦不因此而發生使違規項目變更為合法項目之法律效果」所指為何，實難以理解。
(七)原處分明顯違反「行政處分跨程序之拘束力」原則：⒈按主管建築機關核發建造執照，係一種授益性質之行政處分
。建造執照核發後，其後續之施工、施工勘驗及核發使用執照，均應以建造執照所核定之圖說為依據。亦即主管建築機關核發建造執照與其後續之施工勘驗及核發使用執照，程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不利於相對人之決定，此即是所謂「行政處分跨程序之拘束力」（最高行政法院97年度判字第773號判決、101年度判字第83號判決及鈞院101年度訴字第294號判決要旨參照）。
⒉大法官許宗力所著「行政處分」乙文，對「行政處分跨程序
之拘束力」有極精闢之闡述【收錄於翁岳生編行政法(上)第516至517頁】其所舉之例子：「比如相對人某甲已取得建築許可執照，倘事實與法律狀態不變，而同一主管官署事後即不得以建築許可申請不合法而對甲發布停工；或核發甲設廠地點的許可，事實與法律狀態不變，同一主管官署於後續的設廠許可程序，即不得以廠址選定不當為由而拒絕核發設廠的最終許可，致侵害甲的既得權。」與本件之情形完全相同。該文並闡述「行政處分跨程序之拘束力」之法理及目的如下：⑴避免兩相矛盾的行政處分同時出現，而令相對人無所適從。⑵出自於對相對人既得權之尊重的考慮。⑶為了防範官署藉新作處分之便，以達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定的目的。是原處分機關倘不欲受原處分的拘束，必先以撤銷或廢止方式排除其存在，始得採取另一相反措施，一切規避撤銷或廢止要件規定，而逕行採取的相反措施，都不能免於違法指摘。
⒊據上述判決要旨及許宗力大法官著作可知：主管建築機關核
發建造執照後，如發現或認為建造執照有違法情事，理應依行政程序法第117條、第119條及第121條規定為撤銷與否之決定(本件無廢止問題)，始為正辦。亦即主管建築機關如認為其有行政程序法第119條所定之信賴不值得保護情形者，即應於2年除斥期間內為撤銷該建造執照之處分；反之，即應權衡欲維護之公益與信賴授予利益之大小，分別為存續保障或補償保障之處理。在建造執照未經撤銷之前，依「行政處分跨程序之拘束力」原則，主管建築機關不得於後續程序之施工勘驗及申請使用執照時，為與建造執照效力相悖或更不利於起造人之新處分，如勒令停工、拒絕勘驗或拒絕核發使用執照等是，以達規避撤銷授益處分(建造執照)之要件規定目的。而判斷建造執照有無違法，應以核發建造執照當時之事實及法律狀態為依據，「行政處分跨程序之拘束力」原則之所謂「於事實及法律狀態不變下」，乃係指核發建造執照後之事實及法律狀態，與核發建造執照當時之事實及法律狀態並未改變之意。亦即核發建造執照後並未發生新的不同事實（例如未按圖施工致生建築法第58條規定之法律效果，或因逾開工期限、建築期限致生建造執照失效之法律效果）致其法律狀態變更之謂。並非謂核發建造執照後，發現建造執照違法，即係事實及法律狀態改變。被告及鈞院另案判決意旨所謂：「本件係核發建造執照當時不知有違法情事，後來才發現建造執照違法，前後處分之事實及法律狀態已有不同」云云，明顯誤會。蓋必先有行政處分，始有行政處分有無違法之評價及判斷問題，故所有之違法行政處分，當然都是於行政處分後始會發現或認定。設若「行政處分後，始發現行政處分違法」，即屬該行政處分後之「事實及法律狀態」已改變，而不得適用「行政處分跨程序之拘束力」原則，則「行政處分跨程序之拘束力」原則豈非形同具文，而永無適用之餘地。又行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文。是行政處分無論是否違法或有無撤銷、廢止之原因，只要其未經撤銷、廢止前，均有「行政處分跨程序之拘束力」原則之適用。實際上，「行政處分跨程序之拘束力」原則適用於行政處分有違法情形或有撤銷、廢止之原因之案例時，才更突顯出其意義及實益，此觀之上開判決要旨內容及用詞：「先前程序所作成之行政處分未被撤銷前．．．以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，而為更不利於相對人之決定」即明。蓋若係合法之行政處分，根本無撤銷之問題，亦無規避撤銷授益處分之要件規定之必要，當然亦無庸適用「行政處分跨程序之拘束力」原則。從而，被告所辯：「『行政處分跨程序之拘束力』原則，僅合法之行政處分始得適用」云云，亦屬誤會。
⒋本件系爭建造執照之建案，原告均依被告所核發之系爭建造
執照之圖說進行施工，並無任何未按圖施工情事等情，為原告與被告雙方所不爭執。乃被告竟於各該建案興建完成時，以其核發之系爭建造執照，有容積率超過法定上限之違法為由，否准原告施工勘驗之申請，其目的明顯欲規避行政程序法第117條、第119條及第121條撤銷授益處分(建造執照)之要件規定，而為「更不利於相對人之決定」。其情形與上開最高行政法院判決案例相同，亦與大法官許宗力「行政處分」乙文所舉例子相同。揆之上開判決要旨所揭示之「行政處分跨程序拘束力」原則，原處分顯然違法。
(八)被告引用建築法第58條第2款規定，為通知原告應修改及為本件原處分之法令依據，明顯係誤解建築法第58條第2款規定之意旨，應無足取。
⒈就建築法之立法體系分析，建築法第58條第1款、第2款所規
定之事由，乃係專指未按圖施工或無照施工所導致的情形，與本件被告所指建造執照違法之情形，明顯有別。查建築法立法體系，第2章「建築許可」規定在前，接著是第5章「施工管理」，再來就是第6章「使用管理」，脈絡分明。其大概內容為，起造人欲興建建物使用，應先向主管建築機關申請核發建造執照，主管建築機關審查後認為並無違反或妨礙區域計畫或都市計畫等規定，應即核發建造執照。起造人取得建造執照後，應依建造執照之圖說按圖施工，施工期間主管建築機關得隨時加以勘驗（建築法第58條）。興建完竣後，起造人應申請使用執照，主管建築機關派員查驗後，認為其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，應發給使用執照。據上可知，施工管理章主管建築機關之勘驗，及使用管理章主管建築機關之核發使用執照，均應以建造執照之設計圖說為比對依據。故施工管理章第58條第1款、第2款、第6款所規定之事由，自係專指未按圖施工或無照施工所導致的情形（該條第3款至第5款、第7款則係有關施工方法所導致之事由），並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形（即違法之建造執照）。蓋有無妨礙區域計畫或都市計畫，既屬主管建築機關核發建造執照時應加以審查之事項，則理論上，其所核發之建造執照自應不致發生妨礙區域計畫或都市計畫之問題。而起造人如按圖施工，自亦無可能發生妨礙區域計畫或都市計畫情事。必起造人未按圖施工或無照施工，始會發生妨礙區域計畫或都市計畫情事。就立法例而言，建築法當無可能預先假設主管建築機關會核發違法之建造執照，而刻意在施工管理章規定有關違法之建造執照之處理方式之理。
⒉就建築法相關條文內容及用語之分析，亦可佐證建築法第58
條第1款、第2款所規定之事由，乃係專指未按圖施工或無照施工所導致的情形。按同一部法規之條文，使用相同用詞，有時偶會有不同之意涵解釋；但如使用不同用詞，縱或近似，亦一定係屬不同之意涵，此乃立法技術及解釋法令之常識。建築法上之「改正」「修改」「變更設計」等用詞，明顯含意各別，且互不包括。主管建築機關審核建造執照之申請時，發現其設計圖說等內容不符法令時，應命其「改正」（第35條），內政部根據建築法第34條委任立法所制定之抽查作業要點第4點及第8點規定，主管建築機關審查建造執照之申請或對建築師簽證項目之抽查，發現有不符法令情事，亦係應命其「改正」；主管建築機關核發建造執照後，於施工勘驗時，發現有不按圖施工之情形者，應命其「修改」（第58條、第60條至第61條）；主管建築機關審核查驗使用執照之申請時，發現完成之建物與建造執照之設計圖說不符者，亦係應命其「修改」（第70條）；而起造人興工前或施工中欲變更建造執照之內容，則應申請「變更設計」，其申請程序及主管建築機關審核之程序，與申請建造執照之程序完全相同（第39條、第59條）。是建築法上之「改正」是指申請建造執照資料內容之改正，僅於主管建築機關核發建造執照前之審查及抽查程序時，始有其適用；「修改」係指核發建造執照後，有未按圖施工情形者，應將未按圖施工部分修改使之符合建造執照之圖說內容之謂，僅於有未按圖施工情形時，始有其適用；「變更設計」則係指核發建造執照後，起造人欲變更建造執照內容，而申請變更設計之謂，此為起造人之自主權利，其性質形同起造人自行撤銷建造執照而申請新的建造執照，必須於取得建造執照後領得使用執照前為之。建築法第58條既曰「修改」，自係專指不按圖施工之處理規定甚明。又不按圖施工或無照施工，當然得強制拆除，故其才又規定「必要時，得強制拆除」。設若係依建造執照按圖施工，法律怎可能會規定得強制拆除？如係因建造執照違法，主管建築機關也應先撤銷建造執照後始得強制拆除，始符行政處分跨程序拘束力原則之法理。凡此均足證明建築法第58條第1款、第2款所規定之事由，乃係專指未按圖施工或無照施工所導致之情形。
⒊按建造執照係授益之行政處分，主管建築機關核發建造執照
後，如發現或認為建造執照有違法情事，理應依行政程序法第117條、第119條及第121條規定為撤銷與否之決定(本件無廢止問題)，始為正辦。亦即主管建築機關如認為其有行政程序法第119條所定之信賴不值得保護情形者，即應於兩年除斥期間內為撤銷該建造執照之處分；反之，即應權衡欲維護之公益與信賴授予利益之大小，分別為存續保障或補償保障之處理。又依我國現有法制，關於主管建築機關核發建造執照後，發現建造執照違法時應如何處理，已有兼顧信賴保護原則之完整處理規定，並不會發生鈞院另案判決所謂「強令主管機關對於違規設計之建物核發使用執照，而不能及時防制危險，任令憾事發生，再求補救，顯非法之本意」之情形。另依行政程序法第117條規定，違法之建造執照如符合信賴保護原則之要件，而其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益時，主管建築機關不得撤銷該建造執照，此即信賴保護原則之存續保障。這種情形，就會出現「違反法令之建築可取得使用執照加以使用」之現象，此乃法令為兼顧公益及信賴保護原則所為之折衷規定。鈞院另案判決所謂「若許存有違反法令之建築可取得使用執照加以使用，顯有違反建築法維護公共安全之目的」云云，尚有誤會。是以，被告引用建築法第58條第2款規定，為通知原告應修改及為本件原處分之法令依據，明顯有適用法則不當之違法。
(九)系爭建造執照之建案，造成無解之僵局，乃係被告所為違法之原處分所致；如撤銷被告原處分，則僵局自然解開。
⒈本件建案已經原告依被告所核發之系爭建造執照興建完成，
亟待被告施工勘驗後，申領使用執照使用。因被告所為違法之原處分，原告無法繼續上開程序，無法使用各該房屋，致各該房屋閒置至今，已兩年有餘，原告損失極巨，且逐日擴大中。因建案已依建造執照興建完成，依法根本不能修改，否則，即係未按圖施工。如申請變更設計(形同自行撤銷原建造執照，另請領新建造執照)後，進行修改，固然可以，但將造成原告重大損失。而此項重大損失，亦因變更設計係原告自行申請，只能自己承受，而無法向被告請求補償，此乃原告無法接受之主因。被告為本件原處分後，根本無後續處理之手段(例如強制拆除)，只能任令該建案閒置荒廢。蓋該建案係依建造執照所興建，為合法之建築，在建造執照撤銷前，根本不得強制拆除；又撤銷建造執照有2年除斥期間之限制，目前該2年除斥期間已屆滿，被告亦已無法撤銷本件建造執照。從被告處理系爭建造執照之過程，我們只看到被告之卸責心態及作為，完全沒有看到被告有絲毫「人民權益」之觀念。
⒉然對於建築管理，我國建築法規及行政程序法已有相當完善
之規範，任何情況均能最終處理，絕不會發生如上開所述本件建案無解僵局之情形。如本件建案所以造成無解僵局結果，純係被告未依法行政，不遵守法令所致。是如撤銷被告原處分，則僵局自然解開等情。並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應就原告於100年8月23日所申請（97）高縣建造字第1328-1~1340-1號等13件建造執照之施工勘驗，依建築法相關規定，為准許施工勘驗之行政處分。
四、被告則以︰
(一)本件有關容積率部分，應以申請建造執照行為時容積率120%為基準：
1.本件係依原「山坡地開發建築管理辦法」審查通過之系爭開發計畫案，並經內政部75年3月6日台內營字第378698號函同意辦理，業經改制前高雄縣政府75年4月18日第04184號函公告之「大高雄狄斯耐華城」非都市土地開發許可案件；嗣後原告並於77年8月20日向改制前高雄縣政府申請並領得高縣建局建管字第10149號雜項使用執照，其後續辦將原「山坡地保育區」變更編定為「一般農業區丙種建築用地」，始得依開發計畫內容申請建築。惟系爭開發計畫案依當時法令規定，丙種建築用地僅有建蔽率30%規定，雖無容積率之規定，惟依當時建築技術規則有關建築物高度之限制不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺高，即有樓地板總量管制之限制。又「非都市土地使用管制規則」(下稱管制規則)經內政部以77年6月29日(77)台內地字第608840號令修正發布管制規則(下稱77年修正管制規則)第10條規定，明定丙種建築用地之建蔽率為40%、容積率160%；另內政部以87年1月7日
(87)台內地字第8776145號令修正發布管制規則(下稱87年修正管制規則)第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40%、容積率120%，先予敘明。
⒉由內政部87年10月9日函內容前後連續性觀之，係欲解讀管
制規則於87年修正前不得大於160%，及87年修正後不得大於120%之適用疑義，與本件爭議無涉。按法令就容積率之效限由寬轉嚴時，應如何適用之問題，以該函就管制規則87年修正後轉嚴格之規定，若先前開發計畫或許可已有適用87年修正前較寬鬆之規定，自須適用舊有規定，以維持其前後連貫性，而非一體適用87年修正後較嚴格之規定，此由該函主旨所示疑問，即「關於87年1月7日『非都市土地使用管制規則』第9條修正前，業經直轄市、縣(市)政府核發雜項執照之開發計畫案，申請建築執照時，其容積率是否依原核准計畫內容，維持為160%乙案」為提綱即明。況，再單獨觀之內政部87年10月9日函之內容，其意涵明顯係指管制規則87年修正前經原機關同意其開發計畫，其容積率得按原核准開發計畫辦理，「而非」若原開發計畫無容積率之記載，即無須受容積率之限制，否則上開函釋何以非載明「原開發計畫無容積率之記載，即不受87年1月7日新修正通過之限制規則之規範」即足明瞭。且對照系爭開發計畫案係75年核發，當時建築法令已有「容積率」之規範，只是針對本件係屬非都市土地開發案件，並無受容積率之限制而已，此由本件前揭開發案開發計畫申請書第133頁貳-六-己.建築基地配置計畫所載：「山坡地鄉村住宅屬丙等建築用地，其建蔽率為30%，目前並無容積率之限制，故建築物高度受面前道路寬度之影響。」即明，故75年核准當時系爭開發計畫案，係因法規無要求其受容積率之規範，而非法規有要求應受容積率之規範，但本件係經核准容積率等於零，或可不受容積率規制之情形。從而，系爭開發計畫案既係於75年核准時，因斯時法規尚無應受容積率之制約，故始有「目前並無容積率限制」之記載，而非法規有容積率規範，但核准其不受容積率規範之結論。則原告自無從援引內政部87年10月9日之函做為有利於己，即本件應不受容積率規範限制之理由。
⒊內政部99年12月21日所發內授營綜字第0990243327號函(下
稱內政部99年12月21日函)釋意旨，應做為本件適用之依據，殆無疑義。經查：由該函說明欄第4點說明，可知該函釋係針對本件所為之解釋，而在該函說明欄第2點亦先將丙種建築用地上自69年至87年之容積率予以說明，且因77年修正後管制規則第9條附表2說明4規定：「『+』為變更編定為該類用地，應先徵得變更前、後各該類用地省事業主管機關之同意。但面積在10公頃以上者，並應先徵得各該區域計畫原擬定機關之同意。」故始會繼之明確說明內政部87年10月9日函釋，係對77年6月29日後經區域計畫原擬定機關同意之非都市土地申請開發案，申請建築執照時，有關新、舊容積率之適用規定。後要求被告查明容積率有無上開77年修正管制規則第9條所定之變更用地之情事，查明有無容積率之限制後，再行決定應否適用內政部87年10月9日函釋所指為因應前後函釋一致性之要求，原開發計畫有記載容積率依其規定，否則依行為時之法規辦理之結論。從而，該函已明確表明內政部87年10月9日函釋係僅針對87年修法前後之適用所為之釋示，而本件具體爭議延續內政部87年10月9日函釋之精神，即開發計畫有其延續性，開發計畫有容積率限制從其限制，否則即依行為時之法規辦理，要求被告加以涵攝，而該函釋既已有此明文，本件被告以原告系爭開發計畫案之容積率有無超出120%，做為判別標準，自屬適法無疑。
⒋縱依斯時之開發計畫觀之，亦無法得出換算樓地板面積毫無
法令限制之依據：由法規沿革可知，容積率之限制適用於山坡地開發始於77年，然系爭開發計畫案係於75年核准，而77年修正之管制規則第10條，非都市丙種建築用地之容積率確實規定為不得大於160%，嗣於87年再修正為不得大於120%。
故而，77年以前丙種建築用地無容積率之限制，77年以後則為不得大於160%，後於87年修正成適今即不得大於120%，此為兩造所不爭之事實。則系爭開發計畫案之計畫書應係在75年，即77年修正前完成，故無載明容積率，但所謂容積率係限制建築物之高度之概念，在當時75年4月間公告之建築技術規則第14條，已明定建築物之高度不得超過基地面積面前道路寬度之1.5倍加6公尺，而由該開發計畫中報告第133頁貳-六-己建築基地配置計畫所載「山坡地鄉村住宅區屬丙等建築用地，其建蔽率為30%，目前並無容積率之限制，故建築物高度受面臨道路寬度的影響」足見並非毫無限制。且由本件原告於另案就此提出停止執行之聲請，但遭鈞院駁回之100年度停字第18號裁定意旨，亦為相同解釋。又原告主張77年以後所謂之容積率與75年上開所謂建築物高度應受基地面前道路寬度1.5倍加6公尺之限制，係屬不同之概念，而屬二事，不得混為一談，實屬誤解。因容積率之規範即在限制建築物之樓地板面積，自與建築物之高度息息相關，況對照系爭開發案所聲請之17個案件，該17案既均由建築師設計及簽證，若如原告所指容積率與上開被告所指當時開發計畫有受建築物高度應受面前道路寬度限制係屬二事，何以上開17個申請案，建築師於申請書內均載明，以「建蔽率40%，容積率120%」為管制依據，並自行據以自為圖說之限制，何非如原告所指，此乃不同概念，而建築師於申請時本其專業直接載明本件不受容積率之限制？足見建築師於申請當時即明知上開二者係屬相同概念，系爭開發計畫案並非毫無限制，且依據行為時之法規(即87年修正之管制規則)之限制120%辦理甚明，原告所指自有誤解。至按書面之行政處分依行政程序法第110條第1項規定，於送達後發生效力，受處分人未於行政救濟期間提起行政救濟，該行政處分即已確定。是本件原告針對前開17件建造執照適用「建蔽率40％、容積率120％」所為之核准處分，原告既未提起行政救濟，該處分即已確定，尚無於事後再另行主張無適用容積率之餘地，併予敘明。
(二)原告主張不計入容積面積停車空間，得以每停車空間40平方公尺計算，違反建築技術規則之規定：
按建築技術規則(100年7月1日修正前之規定)第60條所稱停車空間，明文除有劃線之停車位面積外，尚包括相關之車道、坡道及通路等面積。又依同條第4款規定：「實施容積管制地區，每輛停車空間(不含機械式停車空間)換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」係為容積管制地區建築物之停車空間部分(含法定、自行增設、獎勵停車)所佔樓地板面積於檢討容積率時，得「不計入」總樓地板面積。而法律解釋以文義解釋為始，上開條文內既已記載「最大不得超過40平方公尺」，而非「一律以40平方公尺計」，足見該條文明顯係欲規範每輛停車空間，換算樓地板面積後最大不得超過40平方公尺，而非一律以40平方公尺計算甚明。至原告所援引內政部82年5月15日台內營字第8202929號函(下稱內政部82年5月15日函)釋意旨，係針對停車空間得不計入總樓地板面積，並非得「允許額外增加」樓地板面積。因「允許額外增加」者係指依據改制前「高雄縣建築物增設停車空間鼓勵要點」規定，建築物依都市計畫書、建築技術規則及其他有關法令規定所應附設停車空間樓地板面積外，另行增設之停車空間。該鼓勵要點第3點規定「增設停車空間允許額外增加之樓地板面積」係指依「25＊N＊M≦0.2FA」公式計算者，且不得大於建築基地基準樓地板面積之0.2倍。
然查本件並未依該鼓勵要點向改制前高雄縣政府申請「額外增加之樓地板面積」，自無適用上開內政部函文之可能，原告所援引之函釋，自無所據。末按內政部83年3月25日臺83內營字第8372265號函(下稱內政部83年3月25日函)釋意旨，係指都市計畫內實施容積管制地區，依「都市計畫相關法規規定設置之機車停車位」，始有適用以每輛4平方公尺換算，不計樓地板計算容積率。而本件係非都市土地丙種建築用地，並無依都市計畫相關法規設置之機車停車位，自無該等相關函釋之適用，且細譯該函說明欄使用「每輛機車停車空間以4平方公尺計算」之明確文句，原告既自陳機車之停車空間無明文規範，而內政部就停車位空間，又於上函中明確以「每輛機車停車空間以4平方公尺計算」，而非「每輛機車停車空間不得超過4平方公尺」計算，更足徵上開汽車空間每輛不得大於40平方公尺，絕非得以解讀成「一律以40平方公尺計算」，否則，若如原告所指二者概念相同，在機車停車位在未有明文之前提下，主管機關何不使用如上開條文之用語即「最大不得超過4平方公尺」，反而以「每輛機車停車空間以4平方公尺」為計算標準？由此亦足徵原告所指，應有誤解甚明。
(三)原告主張被告所核發建造執照為確定行政處分，則該行政處分即不得依事後的行政函釋，即內政部99年12月23日函釋而受影響云云：
⒈按行政院61年6月26日函釋雖有「該解釋令發布前已確定之
行政處分，所持見解縱與解釋令不符，除經上級行政機關對該特定處分明白糾正者外，亦不受解釋令影響而變更」之記載，惟對本件並無適用之餘地。經查，縱無內政部99年12月23日函釋意旨，然依法條「每輛停車空間最大不得超過40平方公尺」之文義解釋，明顯不可能出現等同「每輛停車空間均為40平方公尺」計算之結論，此乃解釋之必然。故內政部99年12月23日之函釋，僅再度闡明此旨而並未就上開爭點為任何違反文義解釋之擴張或變更，自無行政院61年6月26日函之適用。次查，行政院61年6月26日函全文係指「已確定之行政處分所持見解與解釋令不符」之適用與否之爭議，但本件爭議並非原告94年、97年所申請核發之行政處分之主管機關係以「最大不得超過40公尺等同均以40平方公尺計算之結論」，僅係因依「行政與技術分立原則」，此部分屬建築師自行簽證負責而核發，當時尚未經主管機關發現而已，故而既非主管機關於核發建照當時即以「最大不得超過40平方公尺，係指一律均以40平方公尺計算」為系爭核發建照之標準，原告又如何援引行政院61年6月26日函釋主張不受內政部99年12月23日函之拘束。故原告所指明顯有所誤解，甚為灼然。
⒉實則，內政部99年12月23日之函覆，亦足佐證建築技術規則
所指每輛停車空間經換算最大不得超過40平方公尺，非指每輛停車空間均以40平方公尺計算。因建築技術規則係屬解釋性之行政規則，而先前又無僅就此部分相異之主管機關所為之解釋性規則存在，故其自無是否溯及既往之疑問，只有其解釋是否符合法律規範本意之問題；換言之，上開規則只有在其有曲解法令之疑義下，由行政法院事後加以評價是否適用，但絕無有無溯及之疑義，原告所指自有誤解。
⒊另查，本件係改制前高雄縣政府即已確認原告前述之各建物
有「實設容積之樓地板面積已超出法定上限」之情事，為避免可能之損害繼續擴大，爰依內政部93年1月28日台內營字第0930081806號及內政部營建署94年11月2日營署建管字第0940056176號書函意旨，通知原告限期提出改善計畫，惟原告皆未依該命令提出改善計畫，爰依建築法規定函文命其部分停工，係為避免本案可能之損害範圍繼續擴大，所不得不為之處分，於法並無違誤。
⒋從而，本件建築師受原告之委託規劃設計系爭開發計畫案，
按民法第224條規定，原告就其代理人即建築師之故意或過失，應負同一責任。本件原核發建造執照之處分，既係因起造人之代理人之錯誤設計而造成行政機關作成違法行政處分，並非法令見解歧異之問題，自無所謂領得之使用執照，因被抽查到而不確定建物已核准設計內容是否屬合法範圍之變動風險甚明。
(四)停車空間換算成樓地板面積確實係建築師之簽證事項而非建築主管機關之審查項目，殆無疑義。經查：
⒈按建築法第34條第1項係為「行政與技術分立原則」規定，
內政部發布實施抽查作業試辦要點，亦明文規定「行政與技術分立」制度，其規定審查表之「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」（如建蔽率、容積率等規定），即僅針對建築師對其設計案負責簽證計算容積率之「結果」是否符合規定，不涉及計算內容之審核，而「容積率之計算式」係依建築技術規則屬建築師應簽證之部分，且該「行政與技術分立」制度實施至今已十餘年，相關規定建築師業已自知之甚詳。更有內政部87年7月24日台內營字第87772345號函附會議紀錄意旨、內政部營建署89年3月7日營署建字第04355號函釋（下稱營建署89年3月7日函）、營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函(下稱營建署95年10月3日函）釋為相同解釋意旨可稽。其中營建署95年10月3日函復臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）有關審查時承辦人員需否計算建物面積有無逾容積率之限制乙案，內容明確表示「行政與技術分立」中，技術部分應由建築師或專業工程技師簽證負責；惟原告主張該函係其片面為脫免主管建築機關承辦人員之刑責而刻意曲解法令云云，此等主張明顯與當時該函之形成過程完全不符，因營建署於收受嘉義地院之詢問後，即於95年8月15日以營署建管字第0950037873號函發函各縣市，請其回覆相同提問，經25個縣市政府回函，亦載明有關容積率之審查，僅審查建築師所呈現之結論與法律規範是否相符，而不審查建築師計算之過程，故此部分依建築法第34條應屬建築師自行簽證之範疇，實無疑問。
⒉另本件就此部分亦經改制前高雄縣政府召集高雄市建築師公
會及高雄縣建築師公會開會之結論均認定此乃建築師之責任，則上開兩機構均為專業之建築師公會，原告所委託之建築師亦為其上開二公會之成員，上開兩個專業機構自無刻意曲解法令，以破壞自己之公信力，並損害其所屬建築師權利之可能性，亦足徵停車空間換算樓地板面積確屬建築師之簽證項目，而非被告所屬建築主管機關之審查項目，至為灼然。就此，原告所委託之林益慶建築師、許銘陽建築師亦因本件遭懲戒，其提出之訴訟亦經鈞院駁回，更足徵此部分確實為上開二位原告所委託之建築師之疏誤，更可肯認。
⒊再按高雄縣執行要點第3點規定，其中面積計算表固為縣府
應審查部分，惟其審查時，僅檢視該計算表之建蔽率及容積率有無超過法定上限，至該等建蔽率及容積率如何計算，則非屬縣府審查項目，蓋其等之計算式涉及建築師本於其專業技能依建築技術規則等相關規定所為之設計，係屬應裝入另1份圖袋由建築師簽章後彌封部分。
(五)本件無信賴保護原則之適用。經查：⒈本件原告不否認系爭建造執照未經被告撤銷，而該行政處分
既未被撤銷，自無適用行政程序法第117條本文規定之餘地。又本件究應如何適用「信賴保護原則」，應以本件原告所委託之林益慶建築師所為計算系爭建物實設容積有無超過法定上限，即有無違反建築技術規則第60條及第162條規定之情事為斷。設若林益慶建築師所為之設計及計算並無與法相違，則本件即等同係被告之認知錯誤，其命原告應辦理變更設計，始得繼續申請施工勘驗，即與法相違，自無所謂適用信賴保護原則之問題。反之，若林益慶建築師之設計明顯違反法令規定，依此為前提始有進一步探究原告究有無受信賴保護原則之適用，此時才有於此層次，探究「行政與技術分立原則」與「協檢制度」之目的及範圍之議題，先予敘明。⑴是依法條之文義解釋觀之：按建築技術規則第60條第1項第6
款規定，就停車空間如何換算容積，明確訂定應係「最大不得超過40平方公尺」，而非「得一律以40平方公尺計算」。
惟原告就本件停車空間均一律以每停車空間40平方公尺計算，若如其所言，此計算方式均未超過40平方公尺故與法無違，則該條文應明文規範「一律以40平方公尺計」，否則該規範既有明文「最大不得超過」，表示未非一律以40平方公尺計，且有一定之計算標準，自非任由建築師加以換算只要換算結果每停車空間不超過40平方公尺即可，足見原告之主張已有誤解。
⑵相關函釋亦為相同解釋：由營建署99年12月23日函、內政部
營建署101年8月20日營署建管字第1010052356號函釋意旨，可知40平方公尺之計算範圍，除停車位本身外尚包含其如車道等公共面積，而原告卻單就停車位以40平方公尺計，尚未將上開車道面積計入，其計算標準明顯與該條之修正理由不符，更足佐證原告所主張，應與事實不符，亦可肯認。
⑶相關建築師公會及對林益慶建築師之懲戒紀錄均亦同此旨：
本件於被告要求原告應辦理變更設計否則不得續行申請施工勘驗之行政處分前，已就該議題召集高雄縣、高雄市建築師公會代表研商，上開二公會代表，均同意被告之認定。且由本件對原告之林益慶建築師所為之懲戒決定書，懲戒覆審委員會之決議書，亦均認同就上開停車空間之認定方式，非得以每停車位均以40平方公尺計算。
⒉承上，若林益慶建築師果有設計錯誤之情事，依此前提下，本件始有再探究原告有無信賴保護原則之適用。經查：
⑴相關制度之說明：
①建築與技術分立原則：依建築法第34條第1項規定，地方主
管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依該法規定簽證負責。此為「行政與技術分立制度」之法律依據，其明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責，有該條文立法理由附卷可參。而該制度之確立，係欲平衡「效率」與「行政機關審查建物安全」二者，若只求效率，則所有審查項目均由建築師自行簽證負責即可，反之，若僅要求建物須符合相關建築法規規範以求建物之安全性，則所有審查項目，即如修正前均由主管機關辦理，而本制度之建立，即係欲求上開二者之平衡，由國家考試及格之建築師或專業技師自行於一定範圍內負擔簽證責任，其餘部分，則由主管機關審查。而在此制度下，凡歸屬建築師所應自行簽證之範圍，既均應由建築師負責，則於主管機關核發建照後、抽查之前，就建築師簽證之範圍，依上開法律之規範，且客觀上主管機關亦不會發現建築師有無於自行簽證範圍內之事項，發生錯誤或瑕疵之情事，併予敘明。
②抽查作業要點確有適用於改制前高雄縣政府：蓋由卷內所存
內政部102年4月15日所發內授營建管字第1020804245號函及同部102年5月24日函均明示當時改制前高雄縣政府已於86年間全面以抽查作業要點進行審查，此有卷內所存當時適用前後之資料比對可得。而抽查作業要點係依行政與技術分立原則訂定之法律明文，並由主管機關內政部所頒布，此由抽查作業要點第1點規定即明。則抽查作業要點附表一主管機關之「建造執照及雜項執照規定項目審查表」共計分20項，與本件爭議有關係第19項「區域計劃及都市計劃之指導或特別規定」，明顯係要求主管機關審查是否符合法令之規定。以本件而言，即係應審查丙種建地之容積率是否低於120%，故被告始一再主張本件被告審查之範圍非林益慶建築師之計算方式或簽證，而係審查建築師所計算之結果有無符合相關法令之規定甚明。且由抽查作業要點附表二「建造執照及雜項執照建築師簽表」可知，其內明載「本工程圖樣及說明書除規定項目及依法應交由登記開業之專業工業技師負責辦理項目外其餘由本建築師簽證負責」「依法應交由登記開業之專業工業技師負責辦理項目並已依法交由相關專業技師負責辦理，本建築師並負連帶責任」，為建築師應簽證負責之範圍之明文，而本件容積率之計算涉及圖說，故計算方式是否正確，自應為建築師簽證負責之範圍即明。從而，對照上開附表一、附表二就本件系爭要點之規定自可得出主管機關應依法審查建照計算之結果是否符合法律規範，而建築師則就依圖說所核算容積率之過程，自行負擔簽證之責任之結論，始與法相符，亦有營建署89年3月7日函、95年10月3日函、101年4月17日函、101年8月17日內授營建管字第10102671081號函釋持相同見解。綜上，容積率之計算方式確為林益慶建築師所應審查之範圍，殆無疑義。
③至於原告所援引法規會101年12月27日函，其表示之意見亦
非的論，且無任何拘束力：查，該函文明顯係法規會所出具不具對外效力之內部函文，此由函末之正本、副本收受者及無內政部部長用印即可明知，其至多僅為內政部某一委員會之建議意見，且由內政部事後之發文內容均不採納其意見，足徵該函文不僅不具對外效力，甚至內政部本身亦非認同其意見，合先敘明。次查，該函文所指之「法定委託」究其意義及依據為何，並未見其援引出處並加以說明，已有不當，且由兩造所不爭之建築法第34條之立法理由就此亦明文：「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」更未見立法者有所謂「委託」之意涵，故而其所指法定委託其原理究為何實難理解，尤以該文所援引最高法院之判決，其闡釋之意旨係強調建築法第34條並非在減免建築主管機關之責任，又非敘明此為其主張法定委託之依據，否則既已有委託關係之存在，上開判決又何必強調建築法第34條僅係為提高審查效率，並非減免主管機關之責任，從而該函文所指已非的論甚明。另由建築法第33條、第34條、第35條及第39條等規範綜合以觀，僅明文其應由內政部明定之項目，應由建築師自行簽證負責，不僅未明文應否為抽查，且建築法第34條之立法理由復未見有此說明，足見所謂對建築師簽證範圍，應否及如何抽查並非建築法規範之範疇，如何稱抽查制度亦應於發照前完成？故上開函文所指已逾越法條之規範原意，甚為灼然。且參諸抽查作業要點第4點、第5點前段規定，建築主管機關就其所應審查之項目應逐一審查合格即應發照，此不僅均依建築法之規範而為，且與建築師應自行負簽證之制度原意相符。故抽查作業要點所指之抽查制度，絕非指應於發照前完成亦可肯認，否則又豈會未將第5點之抽查制度之時間點，納入第4點以期完整；況依抽查作業要點第8點規定，就抽查不符法規範之後續處理程序，相異於建築法第35條等情綜合以觀，抽查制度絕非應於發照前所必為亦可肯認，是法規會函文所指與建築法規範意旨不符甚明。另參諸臺灣地區(不含外島)各直轄市、縣市政府辦理建造執照及雜項執照抽查業務，僅新北市政府工務局、桃園縣政府、彰化縣政府、宜蘭縣政府及被告等機關業依內政部訂頒之抽查作業要點訂定自治法令規定辦理方式，而上開5直轄市、縣市主管建築機關訂定之法令可見，辦理抽查係對領得之執照為之，相關佐證之法令條文內容臚列如下：彰化縣政府、宜蘭縣政府：「審查結果有不符規定者，通知起造人及設計建築師限期改正或辦理變更設計，必要時得依法勒令停工．．．。」桃園縣：「建造執照、雜項執照及變更設計簽證項目每月就前月已發照案件抽查，按下列比例抽查，．．．。」新北市政府工務局訂定之「新北市政府建築執照協助審查案件抽查作業流程圖」所示「發照室領照」後之案件辦理抽查。被告：「設計人、技師與本局確認後，確屬不符合規定，或設計人、技師未於次日起3日內派員至本局確認實，本局於次月15號前函請起造人、設計人、技師辦理變更設計。並副知本局施工管理單位列管，未完成辦變更設計前，禁止申報工程勘驗或竣工查驗。」又申請人(起造人)檢備建築法規定文件送交地方主管建築機關掛件申請，經該機關行政審查核可後核發執照。然抽查之標的係經審核通過後核發之「建造執照」或「雜項執照」，而核發執照前審核文件僅為建築法規定之「應備文件」，並非建築法第28條所列之「建造執照」或「雜項執照」，故法規會上開函所指核發前即應辦理抽查業務云云，即顯與建築法令不符。至該函末所指就信賴保護原則之適用，不僅如前述其所指之法定委託性質並非的論，且其函所指「起造人係基於其對建築師專門職業及技術之信賴」更非信賴保護原則所應適用之要件，更罔論其更不敢直言此有信賴保護原則之適用，自無從依此認定本件確有信賴保護原則適用之餘地，併予敘明。
④至所謂「建築師協檢制度」：其緣由並非由被告委由台灣省
建築師公會辦理，而係該公會為服務會員，加速建照之審查而設，此有台灣省建築師公會自行提出協檢作業要點及相關會議紀錄足參，先予敘明。至於台灣省建築師公會協助檢查之項目，即為建築法第34條行政與技術分立原則下，有關建築師所應自行負簽證責任之範圍，而不及於行政機關應審查之項目範圍。故上開協檢制度要點，係公會欲服務內部會員所頒布，並無強制力，故若有建築師未依該要點送件予公會進行協檢，而逕行送被告審查，因上開要點並非法律或行政命令，被告亦無從以該建築師未依上開要點進行協檢之相關程序而拒絕收件。且無從以建築師本應自行簽證負責之事項，因經該協檢制度協助審查，即謂建築師即可免負自行簽證之責任。蓋由抽查作業要點第5點、第6點規定可知，由建築法第34條而來之抽查作業要點，並無法排除因經協檢制度即無須抽查之可能性。從而，既經台灣省建築師公會協檢後，被告仍須就已核發之建造執照依抽查作業要點辦理抽查，否則被告既已委託其它機關為審查，即無再加以抽查之必要。⑵上開制度與信賴保護原則間之關係：如上所述，本件原告主
張適用信賴保護原則之前提，係被告就林益慶建築師認定其就停車空間換算樓地板面積確係計算有誤之前提要件下，始須探究。基此，若上開前提要件存在，而上開換算部分，又係在行政與技術分立原則下，屬於建築師自行簽證之範疇，而協檢制度又非被告委由公會進行代為被告進行審查等確定客觀事實，且林益慶建築師所為之設計錯誤，被告於抽查前均不知情，原告自無從主張應受信賴保護原則適用，自可肯認。退萬步言，單憑原告之主張觀之，既林益慶建築師計算有設計瑕疵為不爭事實，縱如原告所言，此錯誤部分亦應由被告審查，但被告卻疏未注意上開錯誤而核發本件系爭建造執照，則既林益慶建築師提供錯誤之計算方式係事實，信賴保護原則之適用要件又無「可歸責於行政機關而未能適時查出錯誤，故受益人縱提供錯誤資訊其亦受信賴保護原則適用」之規範，故縱係因被告疏失未能審查林益慶建築師之設計錯誤(被告仍否認之)，亦無從改變原告所委託林益慶建築師所提供錯誤資訊致使被告做成行政處分之事實，而該事實既已依行政程序法第119條明文受益人即不受保護，原告自無從依此主張其應受信賴保護原則之保障，亦為當然之理。
(六)建築法第58條之「修改」非限於未按圖施工之情形：⒈建築法第1章總則篇並未就「變更設計」或「修改」為任何
立法定義。查，特別法中常將該法所有之適用名詞於總則篇加以明文，建築法亦然。然建築法第4條至第7條，均就本法所規範標的物予以明文定義，第9條亦將本法條文所指之行為亦加明文，但均未就「變更設計」或「修改」予以明文，足見原告主張建築法第58條之修改僅限於「未按圖施工」之情形，已與法未合。況依字面意義「修改」之範圍應大於「變更設計」，自無可能僅限於「未按圖施工之情形」。蓋，變更設計顧名思義係指變更原本之設計，而修改乙詞於建築法第58條中係為施工中有第58條各款情事，行政機關得命勒令停工或修改，或強制拆除，足見行政機關命行為人修改，自不限於變更設計，而其意義既大於變更設計，其得拘束之範圍自應大於變更設計，不可能只限於未按圖施工之情形，足見原告所指應有誤解。
⒉本法其他條項亦有修改乙詞，但非僅限於行為人未按圖施工
之情形：查建築法第86條指違反同法第25條無建造執照而加以建築，或使用之情形，若稱所謂修改，僅限於未按圖施工，如何適用於本條。另同法第88條係指行為人有違反第49條至第51條之情形，又如何解釋成亦僅限於「未按圖施工之情形」，均再再佐證原告所指應有誤解。
⒊況原告所指未按圖施工應修改之情形，已明文於第70條，立
法者絕無可能於同一法律內，重覆以條文規範相同情事。經查，若依原告所指，建造執照取得後按圖施工，即可取得使用執照，若取得使用執照前之勘驗，發現有未按圖施工之情事，即命其修改圖說，故有同法第58條所設，則同法第70條亦係為使用執照核發前就有無按圖施工勘驗之明文，既均係在核發使用執照前行為人有無按圖施工所為之勘驗，何以須全部重覆規定，足見原告所指應有誤解。且，單就第58條之規範條文觀之，其第6款、第7款均屬得勒令停工、修改或強制拆除建物之事由，原告所指未按圖施工致違反區域計畫法之情形，已明列其中，故而第58條第6款已有未按圖施工而得勒令停工之明文，如何得出同條第2款之「妨礙區域計畫者」仍應限縮於起造人未按圖施工致妨礙區域計畫之情形。從而，依法條之文義解釋及法條規範本身之比較，即可得出原告所指應非的論。
(七)原告主張被告應適用行政程序法撤銷本件建造執照，而不得依建築法第58條加以適用云云，於法不合：按建築法第58條並非限施工中行為人未按圖施工之情形，且依建築法規定，行為人須先申請建造執照後，始得興建，施工完成後經勘驗建狀與建造執照相符，始得請領使用執照，而建築法第58條既明文於系爭建造執照核發後，使用執照取得前，有同法各款情事，主管機關得命其勒令停工、修改或強制拆除，且本法第34條既有別於其他行政法規，於建築法內設立行政與技術分立原則，建造執照之審查，在某部分由建築師自行簽證負責，故發給行為人建造執照後，施工期間主管機關有發現建築法第58條各款之違法情事，行政程序法雖亦有撤銷該建造執照處分之明文，但行政程序法第117條明文，行政機關「得」撤銷而非「必」撤銷，加上建築法第53條第1項明文建造執照有其期限，一旦逾期即生失效之法律效果。綜合以觀，凡行為人於施工中有建築法第58條所定之情事發生，行政機關係以該條之手段或行政程序法第117條之手段導正該非法建造執照，自應由行政機關依比例原則自行判斷，始與現行法制相符，否則，一旦有建築法第58條情事，則必依撤銷建造執照，不僅未見此為不利人民處分之法律依據(因行政程序法第117條規定「得」)，更致使行政機關過當侵犯人民權利。以本件為例，系爭建物已完成大部分，行政機關既明知可以以變更設計之方式補正，但仍依行政程序法第117條撤銷建造執照使該建物成為違章建築，則該建物面臨遭拆除之命運，此又豈係法治國家所應為？準此，原告所指自有誤解。
(八)本件無「行政處分跨程序之拘束力」原則之適用：⒈細繹原告所列參考判決之事實，均係原告主張被告核發使用
執照，未符建築法之規範或侵占其權益所提出欲撤銷使用執照之事件，而判決理由係認定被告使用執照之核發既係本於建造執照所衍生，則使用執照之核發既係在建造執照核發後，依建築法規範勘驗無誤所為，被告自應受建造執照之拘束，但本件並非就使用執照核發後欲撤銷所生之爭議，且上開判決均以建造執照為合法為前提，而本件被告主張建造執照係違法，二者迥不相同，自無從加以援用。況無論本原則是否已廣泛被司法實務接受，及其適用範圍是否及於全部之行政行為，均未有定論之情形下，建築法既已於第58條明文，施工中即建造執照核發後，主管機關有發現該條所定各款事由，即可命行為人修改、勒令停工或拆除，行政機關自應依該法而為處分，自無任何不當或違法之處，否則，依原告之見，一旦建造執照核發後未經撤銷被告即應受該建照拘束發給使用執照，則建築法第58條豈不形同具文，更罔論建照核發之某部分範圍又未經行政機關審查，而係建築師簽證之事項，此原則之適用無異已背建築法第1條所追求實施管理及維護公共安全之立法目的。
⒉行政處分之跨程序拘束力研析：行政處分之存續力固拘束原
處分機關而限制其廢棄權限，惟因行政講究彈性、速度與合目的性，且行政處分無法如同確定判決具實質既判力，故無一事不再理原則之適用，而得於其他新的程序或新的階段作成內容與前一處分矛盾的後處分。針對此一情形，學說上乃於存續力之外，提出「跨程序拘束力」，禁止原處分機關對同一事件以新的程序重為較原決定更不利於相對人之新決定【請參閱許宗力，行政處分，收錄於翁岳生編，行政法（上），2006年10月，3版1刷，頁516-517】。然揆諸此一理論之立基，應係建立在信賴保護之基礎上所衍生之拘束力延續，易言之，倘無信賴保護，自無行政處分跨程序拘束力可言，此係探討行政處分跨程序拘束力之大前提。
⒊行政處分跨程序拘束力之質疑：傳統行政處分之效力僅承認
其於原程序之存續力，而未承認其有拘束新程序之效力，無非係本於行政之講究彈性、速度與合目的性之本質屬性，以及行政處分未具有與判決相同之正確性擔保所致，故否認行政處分具有類似判決之既判力，使行政機關在不同的新程序中，不受原處分之拘束。則在此一實質理由基礎未變動下，僅出於形式上避免相矛盾處分之出現或尊重相對人利益之考量，實均無法證立行政處分跨程序拘束力之存立基礎，故倘如學者所言，行政處分跨程序拘束力僅係為防範原處分機關藉新處分之作成，以達規避撤銷與廢止規定之目的【請參閱許宗力，行政處分，收錄於翁岳生編，行政法（上），2006年10月，3版1刷，頁516-517】，則此一防堵效力，明顯棄法秩序合法性要求於不顧，強迫行政機關在新程序中所為之新處分，在違法原處分未撤銷前，仍須延續原處分之違法，故其能否獲得公法界一致之認同而取得公認之定理地位，誠有待商榷。論者雖欲分從行政自我拘束原則及信賴保護原則以證立行政處分跨程序拘束力，但在論述過程中往往忽略其原立論之大前提（即須有信賴保護之適用），致時有未解者援引為主張之依據。此外就其理論之屬性亦容有下列之疑慮：⑴分階段之行政程序：論者認為在分階段之行政程序中，行政自我拘束原則已足作為行政處分跨程序拘束力之理論依據，亦即行政機關在分階段之行政程序中，前段所為之先行裁決或部分許可，其存續力對後段決定之作成，產生行政自我拘束，不得任意推翻（請參閱陳敏，行政法總論，第6版，446頁）。然則本於憲法「平等原則」，要求行政機關對於事物本質相同之事件應作相同處理（「禁止差別待遇原則」）及依法行政原則所形成的行政自我拘束，因其應受合法性之拘束，不得主張不法之平等，故不法之行政先例或前段決定，可否當然發生拘束後段決定之效力，容有疑慮，此適足證違法處分並不當然生跨程序拘束力。是如不對行政處分跨程序拘束力加以設限，將導致不法之行政先例或前段決定，仍有拘束後段決定之效力，使後段決定仍必須持續違法，不得適法改正，此不但與依法行政原則所建立法秩序之要求不合，亦不符合作為其存立基礎之行政自我拘束原則之原理內涵。⑵非分階段之行政程序：在非分階段之行政程序，有主張為保護相對人正當合理之信賴，避免有危害相對人既得權之虞，行政處分跨程序拘束力有其存在之必要，惟信賴保護原則本即建立在行政處分得撤銷之基礎，而以有無值得保護之信賴作為得否撤銷之阻卻事由，是倘相對人無值得保護之信賴，違法之原行政處分仍應撤銷以回復合法狀態，則貫徹同一價值決定，在其他新程序自無再主張行政處分跨程序拘束力，而維持新處分與原處分相同違法之狀態，否則在原處分程序尚得撤銷違法之原處分，在新程序卻持該得撤銷之違法原處分，致行政機關不得適法改正，而仍須延續原處分之違法，此自與法秩序之適法性要求不合。實則，行政處分跨程序拘束力係以「事實與法律狀態不變」作為禁止機關以新程序否定已決處分之要件【請參閱許宗力，行政處分，收錄於翁岳生編，行政法（上），2006年10月，3版1刷，頁516】，故當原行政處分並無違法，則在適法原行政處分存續中，新處分當然不得在原處分適法之「事實與法律狀態不變」下，恣意以新程序否定已決處分，否則即有害於法安定性。但如確認原處分有所違法，致合法之法律狀態有所變動，自無僅以法安定性之維護，而不許行政機關在新程序為適法之新處分，而仍須延續原處分之違法於新程序，致新程序持續須為與原處分相同違法之新處分之理。是行政處分跨程序拘束力應僅禁止在原處分適法之「事實與法律狀態不變」下，不應在法未有明文情形時，恣意創設新程序而作成與適法原處分相矛盾之處分，尚非認新程序基於法安定性須受其他程序不法決定之拘束。⑶綜上，如分別以行政自我拘束原則及信賴保護原則作為行政處分跨程序拘束力之理論基礎，面臨的挑戰乃是行政處分跨程序拘束力之存在必要性，亦即，根本無須援引行政處分跨程序拘束力，逕依行政自我拘束原則及信賴保護原則判斷行政機關在新程序中所為與原處分相矛盾之新處分，是否容許其存在即可，否則，逕以行政處分跨程序拘束力作為判斷準則，將導致在原處分不法或其信賴不值得保護而無行政自我拘束原則及信賴保護原則之適用(亦即此際，新處分本不受原處分之拘束，而得改正原處分之違法)時，將僅因行政處分跨程序拘束力，致仍須延續原處分之違法於新程序，而使新程序須持續為與原處分相同違法之新處分，自非妥適。⑷行政處分跨程序拘束力如無其他理由，而僅為防杜行政機關規避撤銷與廢止規定，作為其唯一目的，恐難為我國行政實務所接受。最明顯例子莫過於為防杜請求權人規避行政救濟所為行政處分違法性審查，而逕駁回第二次權利救濟(國家賠償請求)之第一次權利保護優先理論向為我國所不採，即可知之。相較於前述救濟程序之司法屬性，行政處分跨程序拘束力如僅係欲在行政程序犧牲法秩序合法性要求為首要價值，以貫徹撤銷與廢止規定之實效性，此一形式主義自屬價值取捨嚴重失衡，其自無法為重視實體價值之吾國法制所完全採納，不言可喻。
⒋行政處分跨程序拘束力之緩和：在現行法制上，如前所述，
尚無法完全肯認行政處分跨程序拘束力，是如欲承認行政處分跨程序拘束力，即應避免不法之前處分，仍有拘束新程序中後處分之效力，以防杜後段決定仍必須持續違法，不得適法改正，而與法秩序之要求不合，此際，自必須嚴格限制行政處分跨程序拘束力之適用，爰分述行政處分跨程序拘束力適用之前提基礎如下：⑴違法處分不生跨程序拘束力：行政處分跨程序拘束力雖為防範原處分機關藉新處分之作成，以達規避撤銷與廢止規定之目的，但應同時避免不法之前處分，仍有拘束新程序中後處分之效力，是其適用前提即應以行政處分具實質存續力為必要。所謂實質存續力乃異於行政處分因救濟期間經過、相對人拋棄救濟或救濟遭駁回時所產生「不可爭力」之「形式確定力」，亦即縱行政處分具「形式確定力」，行政機關仍得在一定條件下依職權廢棄，從而行政處分跨程序拘束力適用之對象，乃合法不容撤銷、廢止之具實質存續力的行政處分；亦即於作成處分之機關不能撤銷或廢止行政處分時，始不得在新的行政程序中，另行作成較原處分為不利於相對人之新處分。反面立論，倘作成行政處分之行政機關，依法得撤銷或廢止行政處分時，自無行政處分跨程序拘束力之適用(請參閱陳敏，行政法總論，第6版，頁446）。否則，如僅認必先以撤銷或廢止方式排除原行政處分，始得於新程序採取相反措施【請參閱許宗力，行政處分，收錄於翁岳生編，行政法(上)，2006年10月，3版1刷，頁517】，恐過於強調防堵之面向，導致行政機關在明知違法之情形下，因新程序受原違法處分之拘束，致被迫仍須作出違法之決定，此自不符合法治國依法行政原則，並與行政所追求之公益目的不合，故縱肯認行政處分跨程序之拘束力，亦應緩和，而不應過於嚴格，以免有害公益。⑵須法律未有特別規定：論者在論述行政處分跨程序拘束力時，雖舉「倘官署先前已同意甲的建築許可申請，由於行政處分跨程序拘束力的緣故，官署即不能以建築許可申請不合法為理由，而作成命甲停工之新處分」【請參閱許宗力，行政處分，收錄於翁岳生編，行政法(上)，2006年10月，3版1刷，頁517】，然稽其意旨，似僅認如原建築許可申請不合法，應循撤廢途徑處理，不應在法未有明文情形下，創設另一停工之新程序而作成停工之處分，此應係行政處分跨程序拘束力之核心意涵，尚非認新程序須受其他程序不法決定之拘束，更非謂倘法律於撤廢規定外，尚設停工之特別規定時，行政機關不得依法為停工之處分。查建築法第58條即係此一停工之特別規定，如主管建築機關於建築物施工中發現有同條第2款違反區域計畫法之情事，自得依該條命停工、修改(包含變更設計之修改)等行政處分，此時如以行政處分跨程序拘束力否定建築法第58條之適用，不啻以一行政法學理尚未完全肯認之不成文效力，排斥立法者之明文立法，自不合依法裁判原理之「窮盡判斷原則」（司法者對於立法者所明文規定之各項構成要件及法律效果，均須毫無遺漏地全部加以評價並予適用，以檢驗具體行為事實是否合於各該規定之構成要件，以決定其法律效果或判斷其行為之適法性，不得有所遺漏或刻意忽略），實則建築法第58條規定中，對於原行政處分違法而本得依行政程序法第117條撤銷者，明定主管建築機關得命停工、修改之規範意旨，無非係本於比例原則之考量，亦即倘得停工、修改(包含變更設計之修改)即得達到回復合法狀態之行政目的，自無須採取對人民損害最大之撤銷原行政處分之手段，此時主管建築機關依法命停工、修改，洵屬適法有據，自不容持行政處分跨程序拘束力以否定建築法第58條之適用。
⒌況實務見解（最高行政法院97年度判字第773號、101年度判
字第83號判決）對使用執照核發事件以行政處分跨程序拘束力處理者，係以建照未撤廢前，主管建築機關據以核發使用執照洵無違誤，尚與建築法第58條之適用無涉。其亦採取建造執照處分係適法而具實質存續力為前提，而先行探究原處分之適法性，並尊重主管建築機關派員勘查所為竣工建築物與核准圖說相符，無違建築法之判定，而肯認適法而未撤銷之建照處分具有拘束後階段使用執照核發處分之效力，亦即在前階段之建造執照，係適法而無撤銷事由之實質存續力下，主管建築機關自得根據適法之建造執照處分以核發後階段之使用執照，尚不得任意指摘其有所違法，其並未肯認無信賴保護適用之違法處分有跨程序拘束力之立場，殊值贊同，尚與本件存有違反區域計畫法之違法情事不同，自不容相互混淆。又主管建築機關於撤廢違法原行政處分外，因建築法第58條尚明文規定主管建築機關得命停工、修改(包含變更設計之修改)以回復合法狀態之特別規定，行政機關於具體個案事實符合建築法第58條所定構成要件時，自得依該條為停工、修改(包含變更設計之修改)之處分，自不待言，此時，更不容以行政處分跨程序拘束力來否定建築法第58條之適用，否則自與法未合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有內政部75年3月6日台(75)內營字第378698號函、改制前高雄縣政府核准變更設計之系爭建造執照、99年12月1日府建管字第0990320010號函及同年12月24日府建管字第0990341882號函、被告100年2月14日高市工務建字第1000007822號函及原處分等附於訴願卷及本院卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：(一)系爭建造執照核發，有無法定容積率120%之限制？(二)系爭建造執照每輛停車空間均以40平方公尺換算容積之樓地板面積，是否適法？(三)改制前高雄縣政府對系爭建造執照之審查，有無建築法第34條及內政部制定之抽查作業要點之適用？(四)有關停車空間換算容積之樓地板面積之事項，於申請核發建造執照時，係屬建築法第34條由建築師簽證負責之其餘項目或主管建築機關應審查負責之規定項目？
(五)原告對系爭建造執照之核發，有無信賴保護原則之適用？(六)被告原處分有無違反行政處分跨程序之拘束力原則？
(七)被告以系爭建造執照有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，依建築法第58條第2款之規定，命原告依規定辦理變更設計，始得繼續申請施工之勘驗，是否適法？爰分述如下：
(一)按「建築物在施工中，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．。二、妨礙區域計畫者。」建築法第58條第2款定有明文。
(二)次按「區域計畫公告實施後，凡依區域計畫應擬定市鎮○○○○街計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。．．．。」「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」為區域計畫法第11條前段、第15條第1項所明定。另按「實施區域計畫地區各種使用地之建蔽率不得超過左列規定：．．．二、丙種建築用地40%。
」為75年3月12日修正實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第1項第2款所規定，可知丙種建築用地，於75年間僅有建蔽率40%之限制，並無容積率限制之明文規定。又77年修正管制規則第10條第3款規定：「非都市土地建蔽率及容積率如次：．．．三、丙種建築用地：建蔽率40%，容積率160%。
」嗣80年3月6日修正管制規則將上開規定移列條次至第9條第3款，其後於87年修正為第9條第1項第3款：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並層報內政部備查。．．．
三、丙種建築用地：建蔽率40%。容積率120%。」在此之後，有關丙種建築用地之建蔽率及容積率之管制數值部分，迄未再修正(於90年3月26日將文字修改為報請內政部備查) 。
(三)再按「為加強山坡地開發建築管理，促進土地合理利用，維護公共安全，特訂定本辦法。」「山坡地開發建築，應向直轄市、縣(市)主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」「申請開發許可應具備左列書、圖。一、開發建築計畫書。二、開發建築計畫圖。三、開發建築財務計畫書。」「山坡地之開發建築，應按其居住人口數之需要，設置遊憩、商業、服務、學校等項設施，．．．。」「開發建築計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起1年內申領雜項執照，逾期未申領者，應將原開發建築許可公告作廢。」「開發人變更開發建築計畫，應依本章規定申請變更許可。」「山坡地應於雜項執照工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」為行為時即72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法第1條、第4條第1項、第8條第1項、第9條、第14條、第15條及第24條所明定(本院卷5，第8頁至第10頁)。該建築管理辦法嗣依73年11月7日修正之建築法第97條之1授權，於79年2月14日修正，其後歷經多次修正，迨至92年3月26日再經內政部台內營字第0920003336號令修正發布名稱及全文10條；並自發布日施行，將名稱修正為「山坡地建築管理辦法」，惟其就山坡地應於雜項執照工程完工查驗合格後，始得申請建造執照部分，並無不同。參諸上揭72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法第4條第1項之規定內容，其僅就山坡地開發建築申請許可辦理之順序為規定，至「申請開發許可」「申請雜項執照」及「申請建造執照」三者，乃屬各自獨立之程序，其申請仍應受其各自要件之規範，要不待言。是人民取得山坡地開發許可之開發計畫案後，申請建造執照時，主管建築機關自應依申請時建築法之相關規定辦理甚明。
(四)系爭建造執照，應有法定容積率120%之限制：
1、經查，系爭開發計畫案原由訴外人陳文火就其所有坐落於高雄市○○區○○○段○○○○○號山坡地保育區，面積約58公頃土地，委任林益慶建築師及山地工程顧問有限公司規劃，而於74年間向改制前高雄縣政府申請開發，該計畫於75年3月6日經內政部以台(75)內營字第378698號函審議通過，並經改制前高雄縣政府於75年4月14日公告核准開發許可，於77年8月20日領得(77)高縣建局建管字第10149號「雜項使用執照」，完成系爭開發計畫案基地之整地工程，嗣由原告於97年間委由林益慶建築師為建築物設計人，並提出系爭建造執照之申請(另於99年間申請變更設計)，獲改制前高雄縣政府審查核發系爭建造執照等情，為兩造所不爭執，並有內政部前揭函、改制前高雄縣政府前揭公告之簽呈、77年8月20日(77)高縣建局建管字第10149號雜項使用執照存根(訴願卷第79頁)、系爭建造執照等影本附於訴願卷可憑。揆諸前揭72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法第4條第1項之規定，原告係於75年取得山坡地開發許可之開發計畫案，當時丙種建築用地，僅有建蔽率40%之限制，並無容積率限制之明文，惟建築物高度依行為時之建築技術規則第14條規定(即73年9月22日修正之規定，見本院卷5，第11頁)，不得超過基地面前道路寬度1.5倍加6公尺，可見75年當時對於建築物總樓地板面積，係以建蔽率及建築物高度之規定為容積總量之管制方式，達到空間管制，避免人口產業過度聚集，影響生活環境品質及避免影響逃生避難與建築物安全之目的。然原告於77年8月取得雜項使用執照後，嗣於97年及99年間申請核發系爭建造執照及該執照之變更設計時，依區域計畫法第15條第1項授權所訂定之87年修正之管制規則第9條第1項第3款之規定，已有丙種建築用地其建蔽率40%、容積率120%之限制。且原告亦是依申請建造執照時之容積限制120%之標準，向被告申請建造執照，為原告所不爭，並有系爭建造執照申請案之面積計算表、使用執照申請書附本院卷可參。是本件被告認定系爭建造執照應有法定容積率120%之限制，依法尚無不合。
2、復按「申請開發許可應檢附左列文件：．．．四、土地使用分區管制計畫書、圖。．．．。」「依前條第4款所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣(市)主管機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」「(第1項)山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣(市)主管機關受理申請後，應徵詢相關單位意見，．．．，報請各該區域計畫原擬定機關審議。(第2項) 區域計畫原擬定機關應按申請開發計畫之使用性質，依各該區域計畫內容及相關開發建築審議規範審議，並將審議結果通知直轄市、縣(市)政府。．．．。」「直轄市、縣(市)主管機關應．．．，將審查結果以書面通知申請人。其核准開發建築者，並應．．．公告30日。」為79年2月4日山坡地開發建築管理辦法第7條、第8條、第11條、第14條所規定。
另依內政部87年10月9日函釋內容為：「依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之申請許可行為。關於87年1月7日『非都市土地使用管制規則』第9條修正前，既經區域計畫原擬定機關審議同意其開發計畫者，開發者向直轄市、縣（市）政府申請開發許可、雜項執照、建造執照時，其容積率得按原核准開發計畫內容辦理。」等語，有該函附於本院卷可憑。觀諸內政部前揭87年10月9日函釋意旨，乃因依據79年2月4日山坡地開發建築管理辦法發布後之申請案，必須經過區域計畫原擬定機關審議後，直轄市、縣（市）主管建築機關方得據以審查決定是否核發開發許可，則已依據79年2月4日修正之山坡地開發建築管理辦法提出之山坡地開發申請案，且經區域計畫原擬定機關依當時即77年修正管制規則規定之容積160%加以審議通過者，因於接續之後階段適逢管制規則修正容積管制為120%之情形，為解決上述申請人之問題，作成有利申請人之解釋，因此，將區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照認為應屬整體程序而且具有連續之特性，不宜視為個別獨立之申請許可行為，故准其容積率得按原核准開發計畫內容辦理。核其內容，係為管制規則修正變動時，為處理管制規則有關新、舊容積率規定如何適用之函釋，惟如前述，本件並非依據79年2月4日修正之山坡地開發建築管理辦法提出開發申請，且本件核准開發許可當時，並無容積率之規範，自難比附援引。是原告主張：系爭建造執照之基地，位於系爭開發計畫案內，依內政部87年10月9日函之意旨，應無容積率之限制云云，並不可採。
(五)原告就系爭建造執照之停車空間，以每輛停車空間(不含機械式停車空間)面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，而非以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，違反行為時建築技術規則第60條、第162條及原告申請系爭建造執照時管制規則第9條第1項第3款之規定：
1、按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如下：
1、每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺；大型客車每輛停車位為寬4公尺，長12公尺。但設置於室內之停車位，其2分之1車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減25公分。2、機械停車設備每輛為寬2.2公尺，長5.5公尺及淨高1.8公尺．．．4、實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺。」「前條總樓地板面積依本編第1條．．．及下列規定計算之：．．．2、．．．或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、．．．得不計入總樓地板面積。．．．。」行為時建築技術規則第60條第1項第1款、第2款、第4款（82年3月1日內政部（82）台內營字第8272133號令修正發布為同條項第4款，99年5月19日內政部台內營字第0990803788號令修正發布為同條項第6款，102年1月17日修正為同條項第7款）及第162條第1項第2款定有明文。另依建築技術規則第161條規定容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比，而容積率規範之目的，在於限制一定基地面積，得興建之基地內建築物總樓地板面積，則在計算容積率時，依建築技術規則第162條規定作為計算總樓地板面積減項之停車空間面積，由於建築技術規則第60條對於實施容積管制地區每輛停車空間換算容積之樓地板面積，有「最大」不得超過40平方公尺之限制，是得減除之停車空間面積未達40平方公尺者，則參諸上述說明及行為時建築技術規則第60條第1項第4款之文義，其解釋上應以實際設置之停車空間面積為計算基準，應無疑義。
2、次查，系爭建造執照其實際設置停車空間面積為488.24平方公尺，惟以每輛停車空間40平方公尺計算可換算之樓地板面積則為1,040平方公尺，二者相差551.76平方公尺乙節，為兩造所不爭執，並有被告提出之計算表及附圖(見本院卷1，第159-169頁)等附卷可稽，應堪認定。是被告認定原告就系爭建造執照之停車空間，以每輛停車空間面積40平方公尺換算容積之樓地板面積，而非以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，已違反行為時建築技術規則第60條、第162條之規定，且因違反上揭規定，其超出法定容積上限之樓地板面積達551.76平方公尺，亦違反原告申請系爭建造執照時管制規則第9條第1項第3款(即法定容積率120%之限制)之規定，有妨礙區域計畫之情事，即無違誤。
3、再按「．．．有關計算容積率之總樓地板面積計算方式，建築技術規則建築設計施工編第162條訂有明文。該條第2款規定『．．．本編第1條第9款第1目屋頂突出物或依法設置之防空避難設備、裝卸、停車空間、機電設備、安全梯之梯間、緊急昇降機之機道、特別安全梯與緊急昇降機之排煙室及依公寓大廈管理條例規定成立之管理委員會所使用空間，得不計入總樓地板面積。．．．』又同編第60條第6款(即行為時同條項第4款、現行規定為同條項第7款)規定『實施容積管制地區，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺』，是實施容積管制地區停車空間得不計入計算容積率之總樓地板面積，係以停車空間實際設置面積為計算基準，且每輛停車空間（不含機械式停車空間）免計額度最大不得超過40平方公尺；停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積。」復經內政部99年12月23日函釋明確。內政部上揭99年12月23日函釋係其基於法定職權而闡釋行為時建築技術規則第60條第1項第4款（曾修正為同條項第6款，現為同條項第7款)規定之法規意旨，揆諸上述說明，核與法意相符，且內政部於該函發布前亦未曾發布有關汽車停車空間得不以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，而以概數換算方式為計算基準之解釋函令，自無變更法令見解之問題。又上開函釋係中央主管建築機關就行政法規所為之解釋，係以法條固有之文義效力為其範圍，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效之日即有其適用，被告據以為原處分之依據，並無不合，其適用亦與解釋法令不溯及既往原則無違。是原告主張：被告引用內政部99年12月23日函釋意旨，作為認定本件建造執照有關停車空間換算樓地板面積，違反建築技術規則第60條規定之論據，明顯違反行政院61年6月26日函所揭示之解釋法令不溯及既往原則乙節，仍屬無據。
(六)改制前高雄縣政府對於系爭建造執照之審查，有建築法第34條及內政部制定之抽查作業要點之適用，有關停車空間換算容積之樓地板面積係屬建築師應簽證負責之事項，起造人對於建築師之故意或過失，應負同一責任，並無信賴保護原則之適用：
1、按73年11月7日修正前建築法第34條原規定：「主管建築機關審查或鑑定建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書，分別由有關科、系大專畢業資格，經依法任用並具有5年以上工程經驗之人員辦理；必要時得委託具有上開人員之機關代為辦理。遇有特殊結構或設備之建築物，並得委託具有該項學識及經驗之專家，代為審查或鑑定。」修正後則規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。（第2項）前項規定項目之審查或鑑定人員以大、專有關系、科畢業或高等考試或相當於高等考試以上之特種考試相關類科考試及格，經依法任用，並具有3年以上工程經驗者為限。（第3項）第1項之規定項目及收費標準，由內政部定之。」揆其修正之立法理由在於「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」準此可見，我國之建築管理政策，係朝向讓被管制者「自我管制」「自我負責」之最低行政管制密度發展，將建造執照審查之部分管制權限交由私人自我管制，施行所謂「專家簽證制度」「行政與技術分立制度」，可稱之為「管制緩和」。亦即，我國建築管理法制，係將主管建築機關部分公權力之行使限縮，轉由民間建築師或技師負責辦理，而單純課予其具公法性質之義務（蔡志揚，建築結構安全與國家管制義務，第6、13、25、90、138頁，96年9月初版第1刷），尚與授與行使公權力之法定委託有別。
2、次按，內政部依73年11月7日修正後建築法第34條第3項之授權規定，訂定抽查作業要點，作為修正後建築法第34條「規定項目」及「其餘項目」之空白構成要件之補充規定。揆之抽查作業要點(本院卷1，第190頁至第192頁)第1點規定：「為提高行政服務效率及建築設計品質，並推動行政與技術分立制度，加速建造執照及雜項執照審核時效，特訂定本要點。」第2點規定：「本要點之適用機關為臺北市政府工務局、高雄市政府工務局、經臺灣省政府建設廳或福建省政府指定之縣（市）政府工務局或建設局及經本部指定之特設主管建築機關。」第3點規定：「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責。」第4點規定：「主管建築機關於審查建造執照或雜項執照申請案件時，應就規定項目逐一核對，必要時通知起造人及設計人到場說明。審查合格者，應依建築法第33條規定即發給執照；審查不合格者，依建築法第35條規定1次通知改正。」第5點規定：「主管建築機關對於建造執照及雜項執照之簽證項目，應視實際需要按下列比例適時抽查：㈠5層以下非供公眾使用之建築物每10件抽查1件以上。㈡5層以下供公眾使用之建築物每10件抽查2件以上。㈢6層以上至14層之建築物每10件抽查2件以上。㈣15層以上建築物每10件抽查3 件以上。」第6點規定：「建築師或專業工業技師簽證項目經抽查有違反建築師法或技師法規定者，應分別依建築師法或技師法有關規定移送懲戒。」嗣又以88年7月1日（88）台內營字第8873613號函修正抽查作業要點(下稱88年修正抽查作業要點，本院卷1，第194頁至第201頁)，其中第3點修正為「建造執照及雜項執照依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證如附表二。」其餘第1點至第6點則與修正前條文內容相同。依其修正理由說明：「．．．為落實建築法第34條意旨，及配合行政院推動行政革新及政府再造之政策，本部訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』；為釐清審查與查核責任，並修正『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第3點之附表一『建造執照及雜項執照查核審查表』，第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分則由建築師或技師設計簽證負責，爰增訂附表二『建造執照及雜項執照建築師簽證表』，以落實建築法第34條之規定．．．。三、建管人員僅就行政審查項目予以審查，無須審查簽證項目，行政效率應予提高．．．。」可知建築法第34條實施專業簽證制度後，主管建築機關於建造執照或雜項執照申請審查階段，為提高行政服務效率，對於規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再進行實質審查，然依建築法第1條之立法宗旨及第34條之修正理由，為確保建築設計品質，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，主管建築機關對於建築師簽證負責之其餘項目，仍負有監督管理之職責，並得藉由抽查制度逐案進行實質審查，要無疑義。惟並不因主管建築機關有上述之監督管理之職責，建築師即得免除其依建築法34條第1項所定就其餘簽證項目應負之責自明。
3、再依88年修正抽查作業要點第3點之附表一「建造執照及雜項執照查核審查表」(本院卷1，第202頁)，其中第1項至第13項係針對書件、土地權利證明文件、圖說等申請書件有無檢附予以查核，又第14項至第20項係針對土地使用管制（包括農業區內申請建築時其申請人身分符合規定、非都市土地申請建築時其申請人身分、土地編定及地目符合規定、套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用、基地符合畸零地使用規則之規定、基地符合禁限建規定、區域計畫及都市計畫之指導或特別規定、建築物用途）有關法令規定予以審查。至於技術部分，則增訂附表二(本院卷1，第203頁)「建造執照及雜項執照建築師簽證表」，記載：「1.本工程圖樣及說明書除規定項目及依法應交由登記開業之專業工業技術負責辦理項目外其餘由本建築師簽證負責。2.依法應交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理之項目並已依法交由相關專業技師負責辦理，本建築師並負連帶責任。」而抽查作業要點，既係內政部依修正後建築法第34條第3項之授權規定所訂頒之技術性及細節性之法規命令，是修正後建築法第34條規定之「規定項目」及「其餘項目」，自已藉由抽查作業要點第3點附表一、二所示之具體內容而補充前揭「規定項目」及「其餘項目」之構成要件內容。
4、至於改制前高雄縣政府是否曾被指定為抽查作業要點之適用機關，曾經本院向內政部函詢結果，依內政部102年5月24日函復略以：「．．．據前述臺灣省政府建設廳86年3月11日函說明，改制前高雄縣政府已向該廳報備試辦『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點』。查本部87年7月24日訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』第2點，該廳為指定機關，本部尚無該廳指定該府相關備查文件。又本部88年7月7日修正該要點第2點改由本部指定後，雖查無該府重新報本部指定或備查文件，惟探究其訂定過程與目的，應係自試辦後即賡續適用該要點。且建築法第34條已明文規定：『直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。．．．』是改制前高雄縣政府自應依上開建築法及要點規定辦理建造執照及雜項執照規定項目之審查。」等語（詳本院卷4，第83頁）。可知改制前高雄縣政府為主管建築管理機關，負有依73年11月7日修正後建築法第34條規定，於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書就規定項目為之，至其餘項目則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責。且改制前高雄縣政府為依修正後建築法第34條規定，行使主管建築管理機關審查或監督之法定權責，亦依抽查作業要點之規定，定有高雄縣執行要點(93年1月6日)為其執行之依據。可認改制前高雄縣政府雖形式上未經內政部指定為抽查作業要點之適用機關，惟參諸73年11月7日修正後建築法第34條、上述內政部102年5月24日函復意旨、高雄縣執行要點等規定，其於審理系爭建造執照申請案件時，仍有修正後建築法第34條及抽查作業要點等規定之適用，亦屬明確。是原告所稱：改制前高雄縣政府對於系爭建造執照之審查，並無建築法第34條及內政部制定之抽查作業要點之適用云云，即非可採。
5、復按，參諸營建署101年4月17日函釋意旨謂：「．．．二、查建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（如附件）第3點附表一中第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至第20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分應由建築師或專業工業技師設計簽證負責。三、另前開附表一審查項目19為『區域計畫及都市計晝之指導或特別規定』。有關容積率規定，係屬區域計畫或都市計畫土地使用管制事項，得由主管建築機關會同當地土地使用主管機關依區域計畫及都市計畫有關法令規定審查；惟容積率之計算，應依建築技術規則有關條文規定計算檢討，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責。」等語（本院卷1，第251頁），此核與證人即內政部營建署建築管理組科長欒中丕於本院102年1月21日準備程序所為證詞內容相同，均與修正後建築法第34條規定及抽查作業要點第3點附表一、二之規定無違。且查，申請系爭建造執照時，建築師設計圖說有關法定容積率之檢討，係於「面積計算表」之容積率檢討欄為是否符合法定容積率之檢討，觀其容積率檢討計算式之內容為：總樓地板面積扣除不計入容積樓地板面積之樓梯間、機電設備空間、梯廳、停車空間、天井等各細項空間面積數值，再除以建築基地面積數值，而得出計算結果之數值，資以確認容積率小於120％，另於停車空間檢討欄僅為停車數量（含法定停車數量及增設停車數量之實設停車數量）之檢討，此有系爭建造執照申請案之面積計算表（本院卷5，第147頁）在卷可參。準此而言，原告於面積計算表所為之容積率檢討之內容，係將其依建築技術規則所設計之各細項空間面積為總結之檢討，然衡諸建築物之各樓層、各項空間規劃設計之圖說面積，端賴建築師按建築技術規則所設計之其他相關圖說始得明瞭各該細項空間之實際設計圖說面積是否翔實正確，若謂主管建築機關須實質審查容積率之計算內容是否正確，無非責求其須進一步核實各樓層、各細項空間之設計圖說面積，始得克盡其審查之責，如此而為，無異又回復73年11月7日建築法第34條修正前所規定，由主管建築機關全面審查建築物工程及設備圖樣、計算書、說明書之舊法時期，顯與建築法第34條73年11月7日修正之立法理由相悖，足見原告於面積計算表所為容積率檢討之計算式內容，確非主管建築機關依修正後建築法第34條規定應審查之規定項目無誤。
從而，容積率固為建築法第34條規定主管建築機關應審查之規定項目（抽查作業要點第3點附表一第19項規定項目：區域計畫及都市計畫之指導或特別規定），惟參諸前述說明，被告主張建築師於面積計算表所為容積率之檢討，其係審查計算式結果是否符合法定容積率之規定（系爭建造執照之法定容積率為120％），至於容積率之計算式內容則屬建築師之簽證項目，非屬其審查之規定項目等語，核屬有據，應足採信。是原告僅以本件有關容積率之爭議，屬抽查作業要點第3點附表一其第19項有關「區域計畫及都市計畫之指導或特別規定」之範圍，屬主管建築機關應審查之規定項目，另依高雄縣執行要點第3點規定，未彌封圖袋中之設計圖說（包括面積計算表），亦屬主管建築機關應實質審查之規定項目資料，則有關容積率之計算式內容，自應由主管建築機關實質審查，始能達到土地管制之目的云云，即非可採。
6、再按建築師依建築法第13條第1項規定，負有設計及監造之公法上義務，與其和起造人間之承攬或其他民事法律關係內涵有別，前者為設計人和監造人對國家公益所負之公法上義務，後者則為其與起造人間之私法履約義務，起造人依建築法第12條第1項、第25條、第26條、第31條等規定，自身所應負之使其建造之建築物符合建築法及其他法令等公法上義務，不因其已委託建築師設計或監造而解除。況依民法第224條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是原告就其委任建築師之故意或過失，應負同一責任。經查，原告委託設計系爭建物之林益慶建築師，嗣後被告所屬工務局於99年11月間辦理抽查發現其設計之本件建案，將實際停車空間面積未達每輛40平方公尺者，均以每輛40平方公尺計算，致將如前所述超額停車空間551.76平方公尺，以不計入計算容積率之總樓地板面積，核與行為時建築技術規則第60條及第162條之規定未符，涉有違反建築師法第17條建築師設計圖說應合於法令之規定，遂將其移送高雄市建築師懲戒委員會處理，經該懲戒委員會認定林益慶建築師於義大世界案含本件建案為15件，其超額設計容積總計高達112,578.23平方公尺，其超額設計容積之鉅，顯有變更設計或變更使用為不計入容積之空間用途以符合規定之難度，違規情節重大，依建築師法第46條第4款規定，決議處以「停止執行業務2年」之處分，林益慶建築師不服，申請覆審，遭覆審決定駁回，復向本院提起行政訴訟遭判決駁回在案(本院101年度訴字第330號)，有內政部建築師懲戒覆審委員會(101)建台懲字第102號決議書附卷可稽(本院卷2，第58頁)，復有本院101年度訴字第330號判決書附卷可憑。因此，原告委託設計系爭建物之林益慶建築師，就系爭建物既有上揭實設容積樓地板面積逾法定上限容積樓地板面積，違反建築技術規則第60條及第162條規定之違規設計行為，而遭被告依建築師法第17條及第46條第4款規定為停止執行業務2年之處分在案，而此容積率復屬非都市土地使用管制規則及區域計畫法第15條第1項之管制事項，揆諸前揭說明，原告自應就林益慶建築師之違規設計負責。且觀諸建築法相關規定，建築師係當事人自行委任，兼具為當事人利益考量的特性，非純粹監督者，而相關法令亦未賦予建築師對外作成行政決定之權力，其所為之簽證僅係主管機關核發「許可」的要件之一，故不宜將「專業簽證制度」定性為行政委託或法定委託。原告援引法規會101年12月27日函謂建築法第34條乃賦予建築師「法定委託」性質之權責，故應由被告擔負建築師之監督管理，不應由原告負責云云，並非可採。且法規會之見解並非法律，亦無拘束本院之效力。
7、又如上述，改制前高雄縣政府為執行抽查作業要點，特訂定高雄縣執行要點，並於94年8月23日邀集建築師公會召開協調該府簡化流程並加速執行審查建築執照相關議題會議，嗣後臺灣省建築師公會高雄縣辦事處為配合高雄縣政府建管機關人力不足，縮短執照核發時效，乃依據高雄縣政府94年8月23日簡化請照流程會議紀錄，訂定「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」(下稱協檢作業要點)，而由協檢作業要點第3點規定：「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處（以下簡稱辦事處）應就所屬辦事處會員中，選擇開業滿2年以上者，按年度登記組成協檢小組，並由辦事處主任為召集人，其名單應向高雄縣政府備查。」第4點規定：「協檢人員應依照建築法、高雄縣建築管理自治條例、建築技術規則及其相關法令及解釋函令等規定辦理協檢。」第5點規定：「由兩位小組成員共同協檢建築師簽證圖說部分，並會同建管課輪值人員於辦事處會審A13-2規定項目審查表，符合者經會審人員簽章後送建管課發照，不符合可補正者，申請人應於2日內補正或依建築法第36條辦理；需會簽之申請案件，經建管課輪值人員，簽註會簽單位後，送縣府相關單位會簽，簽回後依前項規定繼續辦理。」之規定，可見臺灣省建築師公會高雄縣辦事處實施建築師協檢制度之目的，係為配合主管建築機關執行行政與技術分立原則，縮短主管建築機關行政作業時間，及確保建築設計品質，而為協助簽證建築師自我管理檢查負責之制度，並未逸脫建築法第34條所定「規定項目」由主管建築機關審查，「其餘項目」由建築師簽證負責之範圍。是以，協檢建築師或主管建築機關人員縱於建造執照審查階段，對設計建築師有關其餘項目（簽證項目）部分有設計錯誤之違法情事未予察覺或未請簽證建築師依法令改正，惟此項情形，仍無礙於建築師依建築法第34條規定就其餘項目部分應簽證負責之法定義務。因如上述，起造人對建築師之故意或過失應負同一責任，起造人並不因被告前揭之疏失，即可解免其前揭應負之責任，從而即有行政程序法第119條第2款、第3款信賴不值得保護之情形。故原告所稱：與本件相同情形之17件建造執照，係改制前高雄縣政府自87年起至97年間止所陸續核發，而負責審查核發建造執照除相關之建管單位人員外，另受改制前高雄縣政府委託協檢之台灣省建築師公會高雄縣辦事處建築師亦有
2、30位之多，其中有兩件4位協檢建築師曾對「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」是否適法，表示疑慮，並記載於其協檢紀錄表上送請改制前高雄縣政府裁示，有各該協檢紀錄表(編號0821號及990761號協檢記錄表，本院卷4，第218頁)可證，結果改制前高雄縣政府仍予核發各該建造執照，可證改制前高雄縣政府對系爭建造執照「停車空間每輛均以40平方公尺換算樓地板面積」之容積率計算方式，完全知情，並於審查後認可等情，縱然屬實，惟原告據以主張本件其即無行政程序法第119條第2款、第3款信賴不值得保護之情形云云，仍非可採。
(七)被告依建築法第58條第2款之規定，通知原告應依規定辦理變更設計，始得繼續申請施工勘驗，於法並無不合，本件並無「行政處分跨程序之拘束力」原則之適用：揆諸前揭建築法第58條第2款之規定，乃為避免建築物之興建，有妨礙區域計畫，影響公益之情事，故明定建築物在施工中，主管建築機關發現有妨礙區域計畫者，即應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；又建築法第58條所規定之「修改」，依其文義解釋為修正更改，惟建築物在施工中，就已核發建造執照或雜項執照者，「修改」解釋上應包括該執照之「變更設計」。是建築法第58條第2款規定之適用，並不限於「未按圖施工或無照施工」致妨礙區域計畫之情形。又核發之建造執照倘屬違法，主管建築機關固得依行政程序法第117條規定予以撤銷；惟建築法第58條特別明定建築物施工中，發現有妨礙區域計畫者，即應命停工、修改，其規範意旨無非基於比例原則之考量，倘得以停工、修改（包含變更設計之修改）達到回復合法建築狀態之管制目的，而無因情節重大不應或事實上不能修正之情形，即無採取對人民損害較大之撤銷原核發建造執照作為管制手段之必要。另揆諸建築法第59條第1項：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。」之規定，可知對於已合法領有建造執照正在施工中之建築物，僅因都市計畫或區域計畫之變更，該建築物因而有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，主管建築機關尚得令其停工，並另依規定，令其辦理變更設計，以達其區域計畫管制土地使用之目的。則對於已合法領有建造執照正在施工中之建築物，主管機關尚得因該建築物有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫，令其停工及辦理變更設計，則對於原來取得主管機關違法核發之建造執照，嗣於施工中發現有妨礙區域計畫者，舉輕以明重，自得依建築法第58條第2款規定命其停工、修改（包含變更設計之修改），始符合該條款規定之立法目的。經查，如上所述，系爭建造執照每輛停車空間一律以40平方公尺換算容積之樓地板面積，其實設容積率超過法定容積率120％之限制，而有違反非都市土地使用管制規則（區域計畫法第15條第1項授權訂定）第9條第1項第3款規定之情形，故原告先前領得系爭建造執照之施工中建築物已有妨礙區域計畫情事，被告通知林益慶建築師辦理變更設計，迄未辦理，被告原處分依建築法第58條第2款規定，通知原告應辦理變更設計，始得依同法第56條之規定，繼續辦理申請施工勘驗，自屬有據。且如前述，被告上述原處分係達區域計畫之管制目的，依建築法第58條第2款規定而為，合法有據，且符合比例原則，並非藉新作處分之便，以達規避撤銷授益處分之要件規定的目的，自難持行政處分跨程序拘束力之學理或原核發之建造執照未遭撤銷等由，否定建築法第58條第2款之適用。是原告另稱：建築法第58條第2款所規定之事由，自係專指未按圖施工或無照施工所導致的情形，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形（即違法之建造執照），被告原處分與「行政處分跨程序之拘束力」原則有違，亦不可採。
六、綜上所述，原告前揭主張既不可採。被告所為原處分核其認事用法，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應就原告於100年8月23日所申請（97）高縣建造字第1328-1~1340-1號等13件建造執照之施工勘驗，依建築法相關規定，為准許施工勘驗之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料（含原告對繫屬於本院之其他相關之訴訟案件），核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書記官 林 幸 怡