高雄高等行政法院判決
102年度簡上字第34號上 訴 人 臺南市政府代 表 人 賴清德市長被 上訴 人 柏翔電子工業股份有限公司代 表 人 郭淑敏上列當事人間性別工作平等法事件，上訴人對中華民國102年7月31日臺灣臺南地方法院101年度簡字第14號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人於民國100年6月20日向其員工黃琦珊預告自100年7月1日起終止勞動契約，黃琦珊於100年7月22日向臺南市政府勞工局提出申訴，主張被上訴人係假借其不能勝任工作，實係因其懷孕而將其解僱。經臺南市就業歧視評議委員會（下稱就業歧視委員會）100年11月11日100年度第2次會議評議被上訴人就業歧視（懷孕歧視）成立，上訴人乃據以100年12月1日府勞就字第1000908572號裁處書（下稱原處分），認定被上訴人違反性別工作平等法（下稱性平法）第11條第2項規定，依同法第38條之1規定，處新臺幣（下同）10萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決：「訴願決定及原處分均撤銷。」上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：（一）訴外人黃琦珊於100年2月21日受僱於被上訴人，月薪4萬元，擔任國內外業務人員及儲備主管人選，試用期3個月，期間工作表現及態度不符公司要求，有（1）面試時表示有經驗開發客戶，迄至離職時尚未開發任何客戶；（2）未經董事長同意，擅自對外連絡Hamptonp公司，將100年4月份之會議延期，致錯失商機；（3）芥子科技公司董事長曾崇祐向被上訴人董事長反映，黃琦珊在與其歐洲客人連繫時言詞有所不當，要求更換業務聯絡人，影響公司形象等情形。惟被上訴人考慮黃琦珊已懷孕另覓工作不易，雖不符公司期待，但仍可以一般業務人員續用，遂與黃琦珊協商調減薪5,000元，於100年5月20日由管理部主管蔣秀雲向其說明緣由及通知黃琦珊改以3萬5,000元正式任用。（二）黃琦珊正式任用後，仍有「在100年6月2日回覆客戶時答非所問，提供給客戶的產品規格與客戶詢問的產品不符。業務主管已提醒她如何回覆客戶之詢問，同時也告知她如果有美國的詢問信件要轉寄給該業務主管，業務主管將轉寄給被上訴人公司之美國經銷商處理」「100年6月3日黃琦珊收到美國客戶之詢問信件，並未依主管之提醒處理，而是逕自回覆信件」等不能勝任其所擔任工作之情形，因此，被上訴人乃依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止與黃琦珊之勞動契約。（三）又被上訴人創立至今仍呈虧損狀態，自可依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約。至於黃琦珊在資遣通知前交接工作給3D事業部員工郭靜如，是網路行銷的後台網路系統工作，此部分是被上訴人新的行銷方式，考量黃琦珊才開始學習，故調整由專門編修3D影像圖片的員工郭靜如接手，郭靜如比黃琦珊更早進入公司，不是接替黃琦珊。另被上訴人自100年6月1日起所僱用之員工，職務均與黃琦珊職務內容無關，且至黃琦珊100年6月30日離職止，並無新進人員交接其工作等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：（一）雖臺灣臺南地方法院100年度勞訴字第60號判決（下稱臺南地院民事判決）已駁回黃琦珊對被上訴人所提確認僱傭關係存在及給付薪資之訴，惟被上訴人解僱黃琦珊，如有懷孕歧視因素時，仍應認定其違反性平法第11條之規定。就業歧視委員會之調查結果已指明縱然資遣原因尚存其他事由，惟懷孕歧視的因素確實存在。另被上訴人公司如已虧損，何以於100年5、6月間又另聘新進人員。（二）縱然被上訴人公司有勞基法第11條第2款虧損事由，依經驗法則，公司調解人力或許基於勞動力之考量而甚可能以懷孕員工作為優先解僱對象，惟此即為性平法所禁止，本件被上訴人即以「懷孕員工」作為其調解人力之對象，若謂其非因「懷孕因素」而進行調解人力，實難採信。另上揭臺南地院民事判決亦認被上訴人主張黃琦珊有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之事由為不可採。
（三）只須因「懷孕」因素而予以解僱，無論是否於試用期間解僱，皆為懷孕歧視。一般而言，懷孕歧視可能為公司之通案作法，但亦可能是公司針對某特定員工，因此並非因被上訴人對其他員工無懷孕歧視，即當然可推定被上訴人對黃琦珊未有懷孕歧視，故被上訴人主張已於試用期間知悉黃琦珊懷孕仍僱用其為正式員工，被上訴人公司尚有其他懷孕婦女等情，不足以證明其非因懷孕因素而解僱黃琦珊。因此，被上訴人之舉證仍有不足，原處分並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）訴外人黃琦珊於試用期間內（100年3月份）即告知被上訴人懷孕事實，被上訴人如對其之懷孕有歧視之情事，試用期滿即可對其不予正式任用，何以仍予考核82分（最低須80分）通過試用。至於被上訴人正式任用時減薪5,000元，係因黃琦珊試用期間表現並未符預期，故減薪5,000元任用，尚非因懷孕減薪，上訴人未查被上訴人所舉工作不合公司要求之事實，徒以減薪係基於懷孕單一因素，與事實尚有未合，殊不可採。再詳細審酌就業歧視委員會各委員所舉理由及論述，無非以黃琦珊之指訴、試用成績高達80分及被上訴人之存證信函有談到「懷孕」兩字，而認被上訴人有懷孕歧視之情事。惟查被上訴人公司評核總分須80分以上才算及格始予任用，是82分尚非高分，嚴格而論，黃琦珊僅屬低分通過，此分數尚符合被上訴人對黃琦珊專業能力尚有不符期待之指摘。再檢視被上訴人存證信函之重點在於「基於黃君懷有身孕另覓工作不易」，其真意為基於同情懷孕者，而非被上訴人歧視懷孕，就業歧視委員會顯然僅因有懷孕兩字即認有懷孕歧視因素存在，未能深究其文意，尚有偏執。被上訴人基於懷有身孕者在社會上另覓工作不易，故仍繼續任用黃琦珊，理應讚揚，何以對懷孕勞工任用之美舉，斷章取意反變成歧視因素存在之指責。基上所述，本件被上訴人試用期間即已知懷孕之事實，但仍予以僱用，係對懷孕者之體恤，懷孕事由並非被上訴人公司考量因素，上訴人抗辯及訴願決定理由，顯與常理不合，尚非可採。（二）上訴人雖主張被上訴人公司如已虧損，何以於100年5、6月間又另聘新進人員云云。惟查，訴外人鄭沄樺雖係被上訴人公司新聘人員，然鄭沄樺所擔任之職務為業務助理，薪資僅2萬4,000元，該員之薪資較黃琦珊為低，可為虧損之被上訴人降低薪資成本約1萬1,000元，而該員之職務與黃琦珊所擔任之「行銷業務」，亦屬不同，尚難認定鄭沄樺係遞補黃琦珊之業務；至林莫、蔡筱真均係訴外人翔舜工業股份有限公司所僱用；另訴外人郭靜如雖是被上訴人公司自100年6月1日起正式僱用，惟其為技術型員工之3D專員，負責3D影像處理，與黃琦珊之工作以業務為主之工作範圍不同，雖黃琦珊離開公司後，被上訴人將其建置網頁工作交接給郭靜如，惟該部分的工作只佔黃琦珊工作量的百分之5，而且黃琦珊就網頁製作的部分無法勝任，此已由被上訴人代表人乙○○到庭陳明在卷，亦經黃琦珊到庭自承確無法達到公司要求；又黃琦珊百分之95之工作係交接予原為被上訴人之主管侯君穎。是被上訴人主張因公司虧損，黃琦珊表現又不如預期，乃與黃琦珊終止勞動契約，將其工作交由舊員工負責，以節省開支降低營運成本應可採信。上訴人徒以被上訴人另聘人員即謂該公司未虧損，黃琦珊是因懷孕歧視而被資遣，尚屬無據。（三）被上訴人資遣黃琦珊，除公司營運虧損，且黃琦珊工作表現欠佳，並舉證如下：
（1）100年3月30日在與客戶hampton確認來訪時間，未經主管同意擅自回覆客戶4月11日至15日公司要參展不方便招待。（2）100年4月20日客戶詢問黃琦珊有關公司是否有經美國客戶（例如wal-mart）認證為合格廠商，而黃琦珊卻提供wal-mart給廠商的注意事項表給客戶。（3）100年4月30日董事長乙○○在信件提醒黃琦珊回覆客人的信件先與她溝通後再回覆。（4）黃琦珊面試時表示會製作網頁，任職後發現黃琦珊不會製作網頁。（5）100年6月2日黃琦珊在回覆客戶時答非所問，提供給客戶的產品規格與客戶詢問的產品不符。（6）100年6月3日黃琦珊收到美國客戶的詢問信件，並未依主管的提醒，先將信件轉給主管處理，而是逕自回覆信件。（7）100年6月20日董事長拜訪芥子科技公司，芥子科技公司董事長曾崇祐表示黃琦珊慣於自作主張提出雙方未達成協議的要求，且在和芥子科技公司法國客戶連繫時，造成法國客戶對芥子科技公司產生誤會。（四）綜上，性平法第11條之立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視，並非予有懷孕之人怠惰或雇主有虧損事由時仍受保障。本件訴外人黃琦珊經被上訴人資遣，被上訴人所提出之上開事證主張其並未以懷孕歧視而對黃琦珊為差別待遇予以資遣，審酌上情，尚足採信。就業歧視委員會100年11月11日100年第2次會議評議結果，理由失之空泛出於臆測，其採證有違經驗及論理法則，上訴人遽予引用該評議結果，認被上訴人違反性平法第11條第2項規定，自有違誤等語，而將訴願決定及原處分均予撤銷。
五、上訴意旨略以：上訴人已於原審提出被上訴人於資遣黃琦珊後仍有新聘人力之主張，則被上訴人於資遣黃琦珊是否符合最高法院102年度台上字第100號判決所述最後手段性原則，確有疑義，原審判決卻未見其針對前開最後手段性原則進行論述，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。又就黃琦珊是否符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」事由，原審判決雖列舉被上訴人所舉證相關資料，此部分已經臺南地院民事判決認定不符合勞基法第11條第5款規定。況審視被上訴人所提黃琦珊不能勝任工作之證據資料，尚包含黃琦珊試用期間之證據資料，被上訴人既已於試用期滿繼續聘僱黃琦珊，應認該等證據資料已不得作為解僱黃琦珊之理由，自難據此認為被上訴人對其非因懷孕歧視而解僱已盡舉證之責，因此被上訴人之舉證仍有不足，原審判決未就此事進行論述，亦有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。
六、本院查：（一）按性平法第11條第1項、第2項規定：「（第1項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。（第2項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」第38條之1規定：「雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項或第13條第1項後段、第2項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」次按性平法施行細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」前揭性平法舉證責任條文之立法目的，在於雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認定。惟此非謂雇主對懷孕員工有解僱情事時，即違反性平法第11條之規定，而得依同法第38之1條處罰；倘雇主已舉證證明其解僱員工與性別之差別待遇（懷孕歧視）無涉，仍不得依同法第38之1條處罰。至雇主如非因懷孕歧視而終止勞動契約，則雇主對勞工終止勞動契約之適法性，核屬勞基法規範之範疇，尚與性平法無涉，合先敘明。（二）經查，訴外人黃琦珊係自100年3月21日起任職於被上訴人公司（試用期間3個月，月薪4萬元），因黃琦珊於試用期間工作表現未符預期，被上訴人乃於試用期滿後（即100年5月21日）以月薪3萬5,000元僱用黃琦珊為正式員工。嗣因黃琦珊成為被上訴人公司之正式員工後，仍有對於其所擔任之工作不能勝任之情形，被上訴人乃依勞基法第11條第5款及第16條規定，於10日前即100年6月20日通知黃琦珊自100年7月1日起終止勞動契約，並依同法第17條規定發給資遣費。黃琦珊於100年7月22日向臺南市政府勞工局提出申訴，主張被上訴人有違反性平法第11條規定情事，假借其不能勝任工作而將其解僱，實係因其懷孕而將其解僱。經就業歧視委員會100年11月11日100年度第2次會議評議被上訴人就業歧視（懷孕歧視）成立，上訴人乃據以認定被上訴人違反性平法第11條第2項規定，並依同法第38條之1規定，處被上訴人10萬元罰鍰等情，為原審所認定之事實，並有臺南市政府勞工局申訴案件紀錄表暨被上訴人100年6月20日柏字0000000號函（訴願卷63頁背面、第92頁）可稽。而原判決將訴願決定及原處分均撤銷，係以：性平法第11條之立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視，並非予特定性別之人或有懷孕之人，怠惰或雇主有虧損事由時仍受保障。本件訴外人黃琦珊經被上訴人資遣（解僱），其以被上訴人有對其性別歧視之事由提出申訴，依性平法第31條之規定，雖被上訴人對無性別歧視事由有舉證責任，惟被上訴人並非出於性別因素（懷孕歧視）而解僱黃琦珊，業據被上訴人提出：「黃琦珊在100年6月2日回覆客戶時答非所問，提供給客戶的產品規格與客戶詢問的產品不符。業務主管已提醒她如何回覆客戶之詢問，同時也告知她如果有美國的詢問信件要轉寄給該業務主管，業務主管將轉寄給被上訴人公司之美國經銷商處理」「100年6月3日黃琦珊收到美國客戶之詢問信件，並未依主管之提醒處理，而是逕自回覆信件」等證據資料以實其說，就業歧視委員會100年11月11日100年第2次會議審議暨評議結果，理由失諸空泛出於臆測，其採證有違經驗及論理法則，上訴人遽予引用該委員會評議結果，認被上訴人違反性平法第11條第2項之規定，依同法第38條之1規定，裁處被上訴人罰鍰10萬元，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合。核其對被上訴人並非因歧視黃琦珊懷孕而將其解僱，均已詳加調查認定，並非全未調查、審認及說明理由。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。查原判決已就本件之爭點「被上訴人解僱訴外人黃琦珊，是否因黃琦珊懷孕之故，而有違反性別工作平等法第11條第2項規定之情事」，明確詳述其得心證之理由，尚無判決不備理由之違法；上訴意旨猶執詞主張被上訴人對其非因懷孕歧視而解僱黃琦珊未盡舉證之責，並指摘原判決有不備理由之當然違法，核屬其對於法律規定之誤解，尚無足採。（三）原判決雖併論及「被上訴人公司虧損，何以於100年5、6月間又另聘新進人員」「被上訴人資遣黃琦珊未違反勞基法之相關規定，經該院民事庭判決確定在案」等情，與本件之爭點在於被上訴人解僱黃琦珊有無懷孕歧視無涉，惟原判決之重點在於論述被上訴人業已舉證證明無懷孕歧視，上開贅述尚不影響判決之結論，上訴意旨以此指摘原判決不備，核屬無據。（四）綜上所述，原審為撤銷訴願決定及原處分之判決，尚無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 楊 曜 嘉