高雄高等行政法院判決
102年度簡上字第43號上 訴 人 辜康華即喜事商行被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 王姿灌
黃健源楊裕銘上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對中華民國102年9月12日臺灣高雄地方法院102年度簡字第49號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、緣交通部觀光局以民國101年3月12日觀賓字第1010600172號函通知被上訴人，網路查有「777驛站愛河邊民宿」疑涉非法經營旅宿業，經被上訴人調查發現，上訴人於網際網路架設專屬商業網站「777驛站及愛河驛站」，於網站刊登房型介紹、房價表、最新優惠、訂房電話、訪客留言等資訊招攬旅客，並提供不特定人訂房等住宿服務，且收費營利，經被上訴人於101年8月15日查獲上訴人在高雄市○○區○○○街○○○號、大同二路18號、145號、新光路21號等地營業，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業，經上訴人陳述意見後，被上訴人認上訴人經營房間數7間，違反發展觀光條例第24條第1項規定，爰依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）9萬元，並禁止其營業。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人於上開地點係經營不動產租賃事業，經被上訴人核准設立「喜事商行（統一編號為00000000）」經營，有100年2月、101年8月、11月營業稅查定課徵核定稅額繳款書可憑，是以，上訴人以15間房屋提供不特定人以1個月以上期間出租使用，為不動產租賃行業之經營，絕非被上訴人所稱經營旅館業務，甚為灼明。（二）被上訴人所屬觀光局以101年5月29日搜尋網際網路查有「777驛站」網站資料，其上刊有房型介紹、房價表、最新優惠、訂房電話、訪客留言等資訊招攬旅客，並有7種房型供不特定人訂房。因該網站僅留聯絡電話0000-000-000，並未留下聯絡地址，經函電信公司查詢為上訴人所有，遂要求上訴人前往陳述意見，並於101年6月28日至被上訴人觀光局接受訪查，上訴人於訪查時提及：現經營短租或長租業務，短租係指1個月以上，租金部分以月計算，相關網路廣告資訊係網路公司設計，並不曉得設計之內容是否不妥，若認為廣告內容不妥，將立即改善。查，上開網站資訊均為舊有資料，上訴人早已不使用，且上開聯絡電話0000000000上訴人已交予就讀國一之女兒使用，為免遭被上訴人誤會，上訴人隨即將其有管理權限之網站關閉。又被上訴人於101年8月15日於上訴人營業地點之一高雄市○○區○○○街○○○號（即網路廣告之愛河新館）聯合稽查時，因其他房客不在房間，僅有501及201房客在家，經被上訴人稽查人員現場勘查確認係為長租，上訴人並提供租賃契約證明，經稽查人員當場確認202、302及502房亦為長租；稽查人員另至高雄市○○街○○○巷○○號3樓（即網路廣告之駁二背包館2間）查看，亦確認係雅房出租，是上開7間房間（即光復三街206號愛河新館201、
202、302、501及502、及必信街135巷16號3樓駁二背包館2間）均為長租，並非日或週之住宿或休息等核屬旅館業務之營業行為，至為甚明。被上訴人僅以101年9月10日網路查有「愛河驛站」刊登房型介紹等資訊招攬客人，網站內亦出現「777驛站」字樣，且其聯絡電話為上訴人所有，即遽認顯為同一人經營，故業者接受訪查及現場稽查時之陳述尚難可採云云等情，而據以裁罰上訴人，顯已違反行政程序法第9條、第36條、第43條之規定。再者，被告稱「777驛站」及「愛河驛站」網站共刊登15種房型，分別為三多捷運館1間（即高雄市○○路○○號28樓之11）；愛河一、二、三館3間（即高雄市○○○路○○○號7F-4、10F-8、11F-7）；愛河新館5間（即高雄市○○○街○○○號201、202、302、501、502
）；大同館4間（即高雄市○○○路○○號A1、A2、A3、A4）；駁二背包館2間（即高雄市○○街○○○巷○○號3樓），而上訴人於101年11月1日第二次陳述意見時即提供租賃契約27份予被上訴人審查，並證明上開房間並無經營旅館業服務。惟被上訴人檢視後扣除重複12份，共有15間房號，並將上開15間房間扣除已確認係為長租之201、202、302、501及502等5間房間，以及經被上訴人審認日期尚符之A1、A2、A3等3間後，僅以其中201號房未載明地址、光復三街206號502、摩天新光路21號28F-11、大同二路145號7F-4、10F-8、大同二路18號A3、A5日期不符、大同二路145號11F-7租賃契約出租人非辜康華為由，遽認上訴人經營旅館業務之房間數為7間，而裁罰上訴人9萬元，並禁止營業。然上開光復三街206號
201、502房間，業經被上訴人稽查人員現場勘確認為長租，已如前述，而關於日期不符部分上訴人於101年11月1日第二次陳述意見及訴願時，均提出當時之租賃契約供審閱，其中摩天新光路21號28F-11，分別於101年5月25日至同年7月24日出租予第三人王淑貞，於同年8月16日至103年8月15日出租予第三人李宗益；大同二路145號7F-4，分別於101年3月1日至4月4日出租予第三人方茂勳，於同年4月30日至6月15日出租予第三人辜倩筠，於同年9月7日至10月6日出租予第三人徐佩君；大同二路145號10F-8，分別於101年7月1日至8月10日出租予第三人人黃義翔，於同年9月25日至10月22日出租予第三人Diego DeLuica；大同二路18號A3，於101年8月26日至10月25日出租予第三人李柏翰；大同二路18號A5，於101年9月1日至11月30日出租予第三人張芳綾。上開租賃契約均有聯絡電話、地址，被上訴人亦可與各承租人聯繫確認是否有長租情事，以明真實，惟被上訴人非但不注意，且不依職權調查證據，為求方便行事，竟僅以日期不符為由，遽認上訴人有經營旅館業業務，顯然率斷，洵無可採。另大同二路145號11F-7係上訴人以母親林佳蓉名義承租，該租賃契約當然應以第三人林佳蓉名義為出租人，而非以上訴人名義出租，自是當然。被上訴人以租賃契約出租人非上訴人，刻意忽略有長租之可觀事實存在，認定上訴人有經營旅館業業務，顯有重大違誤，且無理由。（三）據上所述，被上訴人對上訴人有何經營旅館業之違規行為，並未見被上訴人舉出任何積極證據以實其說，僅憑其主觀臆測及網際網路之舊有資訊，並以毫無干係之未載明地址、日期及出租人名義不符等為由，認上訴人有經營旅館業務之客觀事實，被上訴人認定事實之行政行為，顯然率斷，亦違反法律規定及最高行政法院判例，而有重大違誤之處，更不合法。綜上，被上訴人未依職權詳實查明客觀事實，調查上訴人有無違反發展觀光條例第24條第1項規定之明確事實，逕認上訴人經營旅館業務，依法裁罰9萬元罰鍰並禁止營業，顯屬違法且無據等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）上訴人經被上訴人查獲後，即以不曉得網路廣告內容不妥，即刻將網站關閉，惟被上訴人隨後再查，發現上訴人以「愛河驛站」之網站，仍繼續刊登廣告招覽旅客，如為上訴人所稱因為曉得以網路廣告經營日租屋違法，則應將「愛河驛站」之網頁廣告一併關閉，但上訴人並沒有，顯見上訴人仍有經營招攬旅客短期住宿之意圖。（二）上訴人稱經被上訴人稽查人員現場勘查確認係為長租等情，僅能說明被上訴人因上訴人提供相關事證說明為長租，故未將長租之房間數認定為經營日租之房間數；惟查其網頁資料，仍有示一大床、兩小床、平日、旺日、假日之訂價，加人計算標準(6歲以上加床350元/人，6歲以下小孩200元/人)其經營形態如為長租，應不須標明此訂價與加價方式。（三）被上訴人並未全面否認上訴人經營長租之事實，上訴人於網路刊登「777驛站」及「愛河驛站」廣告日租套房共有15種房型，經上訴人2次陳述意見，檢視其所陳之27份租賃契約書結果，扣除房號重複的12份，共有15間房號，其中201號房未載明地址，光復三街206號502、摩天新光路21號28F-
11、大同二路145號7F-4、10F-8、大同二路18號A3、A5日期不符，大同二路145號11F-7租賃契約出租人非上訴人、其餘光復三街20 6號202、301、302、501、大同二路18號A01、A02、A04日期尚符（202、302及502已於第1次陳述意見時提供佐證契約）。再比對其網路行銷經營之房間結果，摩天新光路21號應為三多捷運館（1間）、大同二路145號應為愛河
一、二、三館（3間）、光復三街206號應為愛河新館（201、202、302、501、502共5間）、駁二背包館（2間）未提供契約、大同二路18號應為大同館（A1、A2、A3、A4共4間），本次所提供之契約多出光復三街301號房及大同二路18號A5號房，卻缺漏駁二背包館之契約書。本件採計其網路行銷之15種房型，扣除第一次陳述意見所提日期尚符之租賃契房間愛河新館202、302及502等3間，及經現勘確認應為月租愛河新館201及501等2間，陳述意見所提供之契約日期尚符之房間大同二路18號A01、A02、A04等3間，審認其經營房間數為7間，上訴人所陳之租賃契約書，依社會通念，雙方簽訂房屋租賃契約，應該載明房屋座落地址，否則如何憑據，且如於租賃契約書重大內容塗改，如日期塗改，為求審慎，多經雙方簽名蓋章認同，諸如此類不合常理之租賃契約被上訴人並未採納，上訴人不斷強調聲稱從事長租，為不動產租賃業，卻故意忽略其從事日租之事實等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：（一）本件上訴人於網際網路架設專屬商業網站「777驛站及愛河驛站」，並於網站內刊登房型介紹、房價表、最新優惠、訂房電話、訪客留言等資訊招攬旅客，並提供不特定人訂房等住宿服務，且收費營利，而依網站資料所示，其上訂購之房型分別列出三多捷運館、愛河一、二、三館、駁二背包單人雅房及雙人雅房及愛河新館502，並註明匯款之戶名及供選擇入住日期等，且又登載進退房時間、訂房程序、平假日定義、加床服務及大人小孩不同價位等，顯係以日為基礎，對旅客提供住宿服務，已屬旅館業範疇無誤；上訴人雖提出租賃契約主張其上開房間係長租之型態，惟其中（1）三多捷運館1間（即高雄市○○路○○號28樓之11）之「王淑貞」之房屋租賃契約書租期係101年5月25日至101年7月24日，且無出租人之簽名，而另一租賃契約則係101年8月16日起，並非被上訴人認定上訴人有日租行為之時段；（2）愛河一、二、三館（大同二路145號7F-4、10F-8及11F-7）出租之出租人均係第三人林佳蓉並非上訴人；（3）大同館A3（高雄市○○○路○○號A3）之租賃契約亦自101年8月26日起至101年10月25日止，惟另一契約書則係101年10月1日至101年12月31日，日期重覆，且均非屬被上訴人認定上訴人有日租行為之時段之內；（4）駁二背包館經濟房雙人雅房、單人雅房並無任何租賃契約書可供佐證；上開房間上訴人違規經營日租之事實應堪以認定。（二）從而，被上訴人扣除上訴人經營之愛河新館201、202、302、501及502及大同館A1、A2、A4等8間房間後，而認上訴人違規經營日租房間數7間（即為三多捷運館、愛河一、二、三館、駁二背包館經濟房雙人雅房、單人雅房及大同館A3），而依發展觀光條例第24條第1項、第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定所為本件處分，核無違誤，訴願決定予以維持，核無不合；上訴人訴請撤銷為無理由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：
（一）上訴人並未有違規經營「日租」之事實，也沒有「以不動產租賃方式經營，提供不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業」之事實，被上訴人及原審僅以：「經查，本件原告於網際網路架設專屬商業網站『777驛站及愛河驛站』，並於網站內刊登房型介紹、房價表、最新優息、訂房電話、訪客留言等資訊招攬旅客，並提供不特定人訂房等住宿服務，且收費營利，而依網站責料所示，其上訂購之房型分別列出三多捷運館、愛河一、二、三館、駁二背包單人雅房及雙人雅房及愛河新館502，並註明匯款之戶名及供選擇入住日期等，且又登載進退房時間、訂房程序、平假日定義、加床服務及大人小孩不同價位等，顯係以日為基礎，對旅客提供住宿服務，已屬旅綰業範疇無誤」云云為其論據，僅憑其主觀臆測，即遽認上訴人有違規經營日租之事實，有提供不特定人住宿服務且收費營利之事實，顯然違反行政程序法第9條、第36條、第43條規定及最高行政法院39年判字第2號、61年判字第70號判例、97年度判字第432號判決、鈞院100年度訴字第163號判決要旨。是以，原審僅憑其主觀之臆測，又無積極證據證明上訴人有違規之客觀事實存在，率爾認定上訴人有違規經營日租之事實，除有判決不備理由之違法外，其認事用法具有違誤，顯然不當，無值維持，至為甚明。
（二）上訴人確係經營不動產租賃行業，以15間房間供不特定人以1個月以上期間出租使用，原審認定上訴人有違規經營日租之事實，顯然有重大錯誤與違法，說明如下：
1、被上訴人係以101年8月15日聯合稽查時，作為認定上訴人有違規日租行為之時段。然而，上訴人係經營不動產租賃行業，最少以1個月以上期間出租供承租人使用，依一般通常情形與交易習慣而言，承租人一來一往之間承租及退租，在時間上斷然無法能夠緊密連接，多多少少一定會有空窗期間。是以，原審僅以：「三多捷運館1間（即高雄市○○路路○○號28樓之11）之『王淑貞』之房屋租賃契約書租期係101年5月25日至101年7月24日，且無出租人之簽名，而另一租賃契約則係101年8月16日起，並非被告認定原告有日租行為之時段」云云為由，遽認定上訴人有違規經營日租之事實，顯然違法。亦即，原審以上訴人於101年8月15日並無將上開房間出租，遽為認定上訴人有「日租行為」事實，亦可證明原審認定事實，全憑其主觀臆測，並無證據，亦不能確實證明上訴人違法事實之存在，以反推方式即遽認上訴人有「日租行為」之事實，原審認事用法在在均違反法律規定，自不能認為合法。又出租人有無簽名在租賃契約書上，並非該契約之成立要件，基此，原審以上開「王淑貞」之房屋租賃契約書上並無出租人之簽名，遽認上訴人有「日租行為」之事實，亦顯屬率斷，至為炯明。
2、又高雄市○○○路○○○號7F-4、10F-8及11F-7（即愛河一、二、三館），本係上訴人以其母親林佳蓉名義向出租人承租，據此，上開3間房間之租賃契約書，自應是以第三人林佳蓉之名義為出租人，而非以上訴人之名義為出租人。原審僅以「愛河一、二、三館（大同二路145號7F-4、10F-8及11F-7）出租之出租人均係林佳蓉並非原告」云云，忽略上訴人長租之客觀事實存在，遽認上訴人有「日租行為之事實，亦是判決不備理由，顯有重大違法。
3、另高雄市○○○路○○號A3（即大同館A3）於101年8月26日至101年10月25日與承租人「李伯翰」訂立租約，然而，該承租人提前終止契約，只租1個月，約略於同年9月25日就搬出而終止租約，嗣後，上訴人於101年10月1日至101年12月31日再租給另一承租人，並無所謂租賃契約之租賃「日期重覆」之情事，且該租賃契約書上有載明承租人「李伯翰」之行動電話2個門號可供聯繫，被上訴人及原審若有疑問，應依職權電話查詢事實真偽，惟原審僅以「大同館A3之租賃契約亦自101年8月26日起至101年10月25日止，惟另一契約書則係101年10月1日至101年12月31日，日期重覆，且均非屬被告認定原告有日租行為之時段之內」乙節，顯然有與事實不相符合之錯誤與違法。
4、駁二背包館經濟房雙人雅房、單人雅房，上訴人雖未提供租賃契約書供佐證，然上開2房間均已於101年8月15日被上訴人聯合稽查時，經其稽查人員確認過係屬「雅房出租」，並無「日租行為」之事實，此有被上訴人訴願答辯書及101年8月15日被告聯合稽查記錄表及照片，足資證明上開駁二背包館2房間係為「雅房出租」，上訴人確無「日租行為」。原審率斷僅以上訴人並無任何租賃契約書可供佐證為由，遽認定上訴人有違規經營日租之事實，顯然違法。
（三）再者，上訴人所提呈之租賃契約上均有聯絡電話、地址可供聯絡、函詢，被上訴人與原審均可依其職權調查是否確有長租之情事，以釐清事實，惟原審非但未依職權調查證據，為求其方便行事僅以：租賃契約書上無出租人之簽名、非被上訴人認定上訴人有日租行為之時段、出租人均係林佳蓉並非上訴人、租賃契約日期重覆、並無任何租賃契約書可供佐證等為由，遽認上訴人有違規經營日租之事實而經營旅綰業業務，並遽以裁罰，認事用法顯乏有據。
（四）綜上所陳，揆諸上揭法律規定與最高行政法院判例意旨，原審判決未依其職權詳實查明客觀事實，調查有無違反上揭發展觀光條例規定之明確事實，即逕認上訴人有日租行為經營旅館業務，其判決駁回上訴人之請求，顯屬違法且無據。
六、本院查：
（一）按「本條例所用名詞，定義如下：八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其它經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」、「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業或觀光遊樂業務者，處9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項及第55條第3項分別定有明文。又依發展觀光條例裁罰標準第6條：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表2之規定裁罰。」附表2第1項：「未領取旅館業登記證而經營旅館業，．．．房間數10間以下，處新臺幣9萬元，並禁止其營業。」而發展觀光條例裁罰標準係中央主管機關交通部依發展觀光條例第67條規定之授權訂立，其附表之裁罰標準表乃為使下級機關辦理此類違規案件之裁罰金額有客觀標準可循，以避免因行政機關之恣意決定或專斷致有輕重之差別待遇而訂定。其中上述附表2第1項按房間數定處罰之基準，乃考量違規行為之態樣及情節之輕重而為，亦與發展觀光條例母法規定之意旨無違，自得適用。又交通部99年12月29日交路字第0990012444號令釋：「除合法經營之觀光旅館及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得營業。」上開函令乃交通部基於中央主管機關之權責，於適用發展觀光條例第2條第8款之規定時，為協助其下級機關解釋法令、認定事實，而訂頒之解釋性行政規則，以為下級機關行使職權、認定事實及適用法律之準據，經核尚與發展觀光條例第2條第8款之立法目的無違，自得予以援用。
（二）又按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」行政訴訟法第125條第1項、第3項及第133條前段分別定有明文。是我國行政訴訟係採取職權調查原則，其具體內容包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。至撤銷訴訟，行政機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定，事實審法院原則上應依職權（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判，不得不確定事實，僅指出行政機關調查事實有如何之缺失，而撤銷行政處分，要求行政機關自行調查事實，否則即屬未盡職權調查義務，而有不適用行政訴訟法第125條規定之不當。再按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」民法第421條第1項、第422條分別訂有明文。是此，租賃契約之締結本不以書面（或字據）為其成立要件，只要締約之雙方對於租賃標的物、租期、租金、押租金等契約重要內容達成合致之意思表示，租賃契約即可成立，縱使租賃雙方另有簽定書面租賃契約，其作用僅係表達雙方對契約締結之慎重或充作他項憑證或證明雙方確有締結契約之方式，更無論定有期限之租賃契約，當事人亦得依民法第453條規定於期限屆滿前予以終止，則書面租約當不得做為雙方租約有無成立、生效之唯一憑據。
（三）查原判決係以上訴人於網站刊登之廣告內容係以日為基礎，對旅客提供住宿服務，已屬旅館業範疇無誤。雖上訴人另提出租賃契約主張其上開房間係長租之型態，然上訴人所提書面租約或無出租人記載、或出租人與上訴人無涉、或根本未能提供書面租約等情，逕認上開書面租約均不足以否定上訴人有經營旅館業務之事實，而駁回上訴人於原審之訴，固非無見。惟查：
1、關於上訴人就三多捷運館1間（即高雄市○○路○○號28樓之11）所提租賃契約書影本2份，其中1份有表明租期（係101年5月25日起至101年7月24日止）及租賃標的；至於當事人欄僅有表明出租人為「辜康華」（即上訴人），但承租人部分空白；然於簽名欄處卻無出租人之簽名，反而有承租人「王淑貞」之簽名，並表明其身份證字號及聯絡電話等情，有被上訴人提出上開房屋租賃契約書影本1份在卷（見本院卷第139至140頁）可證，且經本院核閱被上訴人所提其他兩造無爭議租賃契約書影本（見本院卷第87頁背面至120頁）內容觀察，該等租賃契約書簽名欄上「辜康華」簽名字樣，與前揭三多捷運館租賃契約書當事人欄上「辜康華」書寫字樣並無二致，則上訴人就三多捷運館之租賃契約書上僅於當事人欄上簽名，而未於簽名欄上簽名，是否即能逕謂上訴人並未就該租賃標的與第三人王淑貞締結租賃契約？更何況原審從未調查第三人王淑貞究有無於上開租期向上訴人租用該等標的，則原判決僅憑上訴人未於前揭書面租約之簽名欄上簽名而逕否認該等租賃關係存在，實顯率斷。
2、關於上訴人就愛河一、二、三館（即高雄市○○○路○○○號7F-4、10F-8及11F-7）所提出之8份租賃契約書影本，固均表明出租人為第三人林佳蓉，並非以上訴人名義為之（見本院卷第121至136頁）。惟揆諸前揭說明，書面租約僅係租賃關係存在之證明方法，並非該等契約成立或生效要件，則第三人林佳蓉是否為上訴人之員工或受上訴人委託為上訴人處理該等租賃事務之人？實際租賃關係究係成立於何人與承租人之間，以及租金是否確為上訴人所收取？均有事實不明之處，然原審未據查證，逕以上訴人在該等租約上未自任出租人一節，即推論上訴人有在該處從事日租之旅館業務，亦屬率斷。
3、至於另屬上訴人經營之大同館A3一間（即高雄市○○○路○○號A3）、駁二背包館經濟房雙人雅房、單人雅房二間等三處房間，上訴人固未能提出被上訴人於101年8月15日稽查當時已成立生效之租賃契約書等相關資料【雖上訴人就大同館A3房間有提出租賃契約書影本2份（見本院卷第109至112頁）為證，然縱認上開租約屬實，該等租約之承租始日均在被上訴人稽查以後，尚不足以推翻上訴人有經營日租旅業之事實認定】，然查，上訴人於101年6月28日至被上訴人觀光局處接受訪談時已表示：「另為婆婆駁二館租賃代介紹客人及接電話‧‧」等語（見本院卷第41頁背面）；嗣被上訴人於101年8月15日至現場稽查時，被告觀光局清楚紀錄：「另查必信街135巷16號3樓係為雅房出租。」等語（見本院卷第67頁）；佐諸上訴人於原審起訴時，即於起訴狀說明：上開駁二背包館2間，即係高雄市○○街○○○巷○○號3樓。」等語（見原審卷第11頁），是綜前觀察，則上訴人所經營之駁二背包館經濟房雙人雅房、單人雅房2間，是否實際地址確為高雄市○○街○○○巷○○號3樓，以及該址於被上訴人稽查當時是否確經被上訴人肯認有租賃事實，即尚有究明之必要。詎原判決逕以上訴人未能就該等營業標的提出適切租賃契約書，而認定其確有違規經營日租旅業之事實，亦存有未盡調查能事之率斷。
（四）綜上所述，原判決關於上訴人是否有違法經營日租旅業之情事，以及上訴人主張其係經營1個月以上之長期租賃乙節是否有據，尚有未盡職權調查之能事，而遽為不利於上訴人之認定，揆諸前揭說明，難謂無不適用法規及理由不備之違法，並與判決結論有影響，故上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。又原判決並未就原處分基礎之事實關係為調查認定（即上訴人究有無經營長租事實？縱有日租行為，其經營間數究為若干？均有調查必要），原判決尚有未盡職權調查之違法，爰將本案發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
書記官 洪 美 智