高雄高等行政法院裁定
102年度停字第29號聲 請 人 協志企業有限公司代 表 人 許芳菊代 理 人 陳旻沂 律師複 代理 人 謝佳蓁 律師相 對 人 財政部高雄國稅局代 表 人 吳英世 局長代 理 人 林志親
郭綵婕上列當事人間營業稅事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116條第1項、第2項及第5項分別定有明文。是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行在客觀的相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。此所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，在財產權之情形，非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性。財產權之損害，除難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。否則，所有物或權利狀態之變動幾可被視為「難以回復之損害」，而聲請停止執行，即與行政訴訟法上「行政處分之執行，原則上不因行政爭訟之提起而停止，僅例外情況下容許停止」之立法原則相違（最高行政法院90年度裁字第578號裁定參照）。而所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於受處分人之事由所造成而言。又行政訴訟法第116條第2項規定之停止原處分之執行，亦屬暫時權利保護之審查程序，此等審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此必須同時審查「本案權利存在之蓋然率」及「保全之急迫性」，再為決定(最高行政法院102年度裁字第525號裁定參照)。
二、本件聲請意旨略以：
(一)依臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)99年度訴字第1405號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)101年度上易字第183號刑事確定判決均明白宣示聲請人之實際負責人雖係鍾錦和，惟鍾錦和之借牌行為乃其個人行為，與聲請人無涉，聲請人未因實際負責人鍾錦和之個人行為而獲有利益，故不該當於政府採購法第92條規定之罪。
(二)聲請人既然未因實際負責人鍾錦和之個人行為而獲有利益，即非經濟上之受益者，依實質課稅原則，當非納稅義務人，而無納稅義務，實際負責人鍾錦和也已出具正本切結書表示均為其個人行為，與聲請人無涉，且上開刑事確定判決也對聲請人有利，惟相對人全然不採，仍以民國101年9月10日單照編號EA0000000繳款書(下稱原處分)對聲請人核定補徵營業稅新臺幣(下同)22,292,294元，逕移送法務部行政執行署高雄分署(下稱高雄分署)以雄執良102年營稅執特專字第00110534號對聲請人強制執行，聲請人所需之生財器具包括：
熱煤爐專用燃燒、炫風集塵器、瀝青混合機、減速機、預拌瀝青動力設備、熱料提運機、乾造機、振動機、乾造機滾桶、再生儀控設備、瀝青儀控設備、電腦儀設備、集塵器、再生儀控及空壓機設備等，均遭相對人及訴外人松旺營造股份有限公司(下稱松旺公司)查封扣押中。另高雄分署要求聲請人提出2960-WT貨車及5U-740汽車(已註銷)，迫使聲請人無法為任何經營行為，瀕臨倒閉，也無法給付員工薪水及資遣費，牽連層面甚廣。
(三)聲請人公司登記資本額1,500萬元，員工人數9人，前兩年營收約分別為1,613,100元、796,500元，實無力支付高達1千餘萬元之稅金來停止執行，縱使變賣聲請人之財產也無從支付稅金，反而使聲請人停止營業，無任何營收。反之，若令聲請人繼續營業，相對人更有強制執行以獲清償之可能，待鈞院102年度訴字第399號判決(下稱本案判決)確定聲請人有納稅義務，再令聲請人納稅，亦對相對人無影響。是在兩相權衡下，停止原處分之執行，最符合比例原則，而不損及公益。爰依行政訴訟法第116條第2項之規定，聲請鈞院於本案判決確定前應准許原處分停止執行云云。
三、經查，聲請人於94年9月至98年6月間借用松旺公司牌照，承包高雄市政府工務局養護工程處94年度公園二路等AC路面改善工程（再生AC鋪設）等254項工程，未依規定開立發票並申報銷售額，合計445,845,880元（以下均不含稅），另於96年9月至98年6月進貨105,818,644元，未依法取得進項憑證，經法務部調查局航業調查處高雄調查站（下稱高雄航業調查站）查得，移由相對人原查審理結果，除就漏銷部分，核定補徵營業稅22,292,294元外，並按所漏稅額裁處1.5倍罰鍰33,438,441元；另漏進部分，按未依規定取得他人憑證之金額處5％行為罰上限1,000,000元，合計裁處罰鍰34,438,441元，聲請人不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，由本院以102年度訴字第399號營業稅事件審理中，因聲請人提起訴願時，未依稅捐稽徵法第39條第2項第1款之規定，繳納稅額之半數，相對人將原處分核定補徵營業稅22,292,294元部分，移送高雄分署以雄執良102年營稅執特專字第00110534號對聲請人執行中等情，業經聲請人及相對人陳述明確，並有高雄分署102年10月29日雄執良102年營稅執特專字第00110534號令及函附於本院卷可稽，復有相對人原處分、101年9月10日101年度財高國稅法違字第1Z000000000號裁處書、復查決定書、訴願決定書附於本院102年度訴字第399號營業稅事件之相對人原處分卷可憑，自堪認定。
四、次查，依聲請人所提出之高雄地院99年度訴字第1405號刑事判決係記載：「‧‧‧被告鍾錦和所為附表二編號16、17、
18、22、28、29所示之6次犯行，均係犯政府採購法第87條第3項之詐術投標罪(起訴書記載涉犯政府採購法第87條第4項之罪，業經蒞庭檢察官更正為政府採購法第87條第3項之罪)、同法第87條第5項前段借用他人名義及證件投標罪，其上開6次犯行均係以一行為同時觸犯上開二罪，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之政府採購法第87條第3項之詐術投標罪處斷。‧‧‧又被告鍾錦和借用乙盛公司之牌照及證件競標附表六編號20所示工程標案，及借用聖華公司之牌照及證件競標附表四編號35所示工程標案之犯行，均係另犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義及證件投標罪；‧‧‧被告鍾錦和所為附表二編號16、17、18、22、
28、29所示6次犯行及2次違反政府採購法第87條第5項前段借用他人名義及證件投標之犯行，犯意各別，應依數罪併罰之例處斷。‧‧‧復查，公訴意旨認被告協志企業有限公司涉犯政府採購法第92條罪嫌等語，係以被告鍾錦和為協志企業有限公司實際負責人，其向同案被告陳添枝借用聖華營造有限公司之名義及證件參與投標，以圍標方式取得高雄縣岡山鎮公所辦理發包如附表四編號35所示之工程招標案等情為據，上開事實固然屬實〔見前述甲、二(二)之4.部分〕。然按，政府採購法第92條規定：『廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。』揆諸法條文義，應係指某特定廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務以該特定廠商之名義犯政府採購法之罪者，始足當之，苟行為人本身雖係特定廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，但其執行業務時，並非以該特定廠商之名義犯政府採購法之罪者，即不能以該罪相繩。否則，以現今社會自然人通常身兼數家以上廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員之身分，苟其僅利用一家廠商之名義犯政府採購法之罪，其餘數家廠商均應依政府採購法第92條之規定科以罰金，實有擴張刑罰之情，有違罪刑法定主義。是依上說明，被告鍾錦和既是向陳添枝借用『聖華營造有限公司』之名義及證件參與投標，以圍標方式取得高雄縣岡山鎮公所辦理發包如附表四編號35所示之工程招標案，其係以『聖華營造有限公司』之名義犯政府採購法第87條第5項前段之罪，並無以『協志企業有限公司』名義犯政府採購法之罪，自不能據以處罰『協志企業有限公司』，自應依法諭知被告『協志企業有限公司』無罪。」等語，另高雄高分院101年度上易字第183號刑事確定判決係記載：「‧‧‧惟查：96年8月間系爭永安鄉工程投標時，鍾錦和係協志公司之實際負責人，鍾錦和借用松旺公司名義標得上開工程後，由其負責之協志公司員工負責施作之事實，雖據證人即原審共同被告鍾錦和於原審審理時所供承，惟協志公司所經營之事業項目為：1.瀝青混凝土預拌製造加工及買賣業務。2.砂石買賣業務。3.木材買賣業務。4.前各項產品之進出口買賣貿易業務。此與松旺公司所經營之事業項目為經營土木建築工程業務，並不相同，此有協志公司及松旺公司之公司基本資料在卷足稽（見偵查卷第35、36頁）。又依系爭永安鄉工程投標廠商資格之限制為：『廠商登記或設立之證明屬土木包工業，或丙級（含）以上各綜合營造業』，亦有系爭永安鄉工程之公開招標公告在卷足憑（見偵查卷第38頁），則依上開投標廠商資格之限制，僅松旺公司可參與系爭永安鄉工程之投標，協志公司並無資格參與該工程之投標，是鍾錦和是否借用松旺公司牌照或以其他任何公司之牌照參與該系爭永安鄉工程之投標，應與協志公司應無任何關聯。再者，縱鍾錦和單純借用松旺公司參與該系爭永安鄉工程之投標，而其所經營之協志公司並未參與系爭永安鄉工程之圍標之情況下，亦乏積極證據足證鍾錦和對系爭永安鄉工程之標案，有意圖影響採購結果或獲取不當利益之情事。綜上所述，尚難以鍾錦和係協志公司之實際負責人，因鍾錦和以其個人名義借用松旺公司名義及牌照參與系爭永安鄉工程之投標，即遽認協志公司有違反政府採購法第92條之規定，是此部分尚屬不能證明被告協志公司有犯罪之行為。」等語，此固有前揭判決附於本院卷可稽。然依前揭刑事判決之記載，僅係認定聲請人實際負責人鍾錦和所犯6次政府採購法第87條第3項之詐術投標罪及另犯3次政府採購法第87條第5項前段借用他人名義及證件投標罪均與執行聲請人之業務無關，是認定聲請人不構成政府採購法第92條之犯罪，此與相對人之原處分係因聲請人於94年9月至98年6月間借用松旺公司牌照，承包高雄市政府工務局養護工程處94年度公園二路等AC路面改善工程（再生AC鋪設）等254項工程，未依規定開立發票並申報銷售額，合計445,845,880元（以下均不含稅），而核定補徵營業稅22,292,294元，兩者之法律事實及相關構成要件均不相同，亦即尚難僅憑聲請人所提出之前揭高雄地院99年度訴字第1405號、高雄高分院101年度上易字第183號刑事判決，可明確認定聲請人前揭借用松旺公司牌照，承包高雄市政府工務局養護工程處94年度公園二路等AC路面改善工程（再生AC鋪設）等254項工程時，並無未依規定開立發票並申報銷售額，合計445,845,880元（以下均不含稅）之事實，則本院於上揭審查程序中自難為聲請人「本案權利存在之蓋然率」甚高之認定。
五、次查，本件原處分核定補徵聲請人營業稅22,292,294元部分，揆諸前述說明，係屬金錢債權，若發生損害，自非不得以金錢填補，自與「難於回復之損害」之要件不合。縱聲請人所稱：原處分若經執行，將迫使聲請人無法為任何經營行為，瀕臨倒閉，也無法給付員工薪水及資遣費屬實，然上述損害亦均非不得以金錢估算補償，仍與「難於回復之損害」之要件不符。且查，本件係稅務事件，聲請人若欲聲請暫緩執行，自得依稅捐稽徵法第11條之1及第39條規定，繳納半數稅款或提供合於規定要件之擔保品，以暫停處分之執行。另依聲請人聲請停止執行狀所引用行政訴訟法第116條第2項之規定，聲請於本案判決確定前應准許停止執行，可知其係依該規定聲請停止原處分之執行。是聲請人之複代理人於本院102年11月21日之準備程序中係陳明聲請原處分停止執行，嗣於其102年11月22日準備等狀之聲請事項除聲請原處分停止執行外，復亦對高雄分署雄執良102年營稅執特專字第00110534號執行案件聲請停止執行，惟查，聲請人若於行政執行程序中認高雄分署之執行行為有停止執行之情事，其應於該強制執行程序中依聲明異議程序以為救濟，尚非其得於本件聲請原處分停止執行時併得聲請之事項，其此部分之聲請，亦屬無據。又如前述，本件相對人僅將核定補稅之原處分移送行政執行，裁罰處分部分並未移送乙節，亦據相對人於本院102年11月21日之準備程序中陳明，則聲請人之聲請事項並包括裁罰處分部分，亦無權利保護之必要。故依聲請人所主張，其因原處分之執行所受損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，難謂將發生難於回復之損害，另本件其餘之聲請，亦均核與前揭行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不符，自不應准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 林 幸 怡