高雄高等行政法院裁定
102年度停字第22號聲 請 人 盛堂營造有限公司代 表 人 蘇枝榮訴訟代理人 張秀夏 律師相 對 人 交通部公路總局第三區養護工程處代 表 人 楊宗岳上列當事人間採購事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。故依行政訴訟法第116條第2項前段規定，聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行；而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上認有難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院民國99年度裁字第39號裁定意旨參照）。
二、本件聲請人聲請意旨略謂：
（一）聲請人參與相對人所辦理之「臺20線82K＋500～95K＋506間莫拉克颱風災害復建工程（第3標90K＋100～92K＋980含勝境橋及桃源一橋）」採購案（下稱系爭採購案），因相對人認有可歸責於聲請人之事由，致延誤履約期限，情節重大之情事，乃以101年10月5日三工養字第1011007412號函通知聲請人將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。聲請人不服，提出異議，經相對人以101年12月29日三工養字第1011010129號函駁回聲請人之異議。聲請人猶未甘服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，亦遭判斷駁回，相對人遂依政府採購法第102條第3項規定，自102年7月16日起將聲請人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，為期3年，其後更正為1年。聲請人對此未能甘服，乃提起行政訴訟，現由鈞院102年度訴字第325號採購事件審理中。
（二）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項定有明文。查其立法目的在避免聲請人於日後縱使獲得勝訴判決，其因原處分或決定之執行所生損害，亦已難以回復，因此在具備以上條件（即行政訴訟法第116條第2項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定停止處分之執行。
（三）第按行政訴訟就暫時權利保護制度之設計區分為二，一為前述之行政處分停止執行，一為假扣押、假處分等保全程序。由於暫時之權利保護必須情況急迫，因此，其程序性質上屬於簡略程序，亦即有關事實方面之訴訟資料，乃限於現存之證據方法，而且有關裁判的重要事實，僅須由聲請人釋明（具有可信性）即為已足，不需至證明（確信）之程度（行政訴訟法第297條準用民事訴訟法第526條第1項，即就假處分之聲請是否具備處分請求與處分原因，聲請人僅須提出事實予以釋明，予以明文規定。基於停止執行同屬暫時權利保護制度之一環，上開規定於停止執行亦應類推適用）。誠然，釋明僅是聲請人於舉證義務程度上之降低，行政法院就聲請仍應依職權為必要之調查，但停止執行既係為提供快速之救濟，故於審查密度上，並無須如同本案訴訟一般做全面深入之審查，而僅為概略性之審查即可。由此觀之，釋明雖與法院審查密度無關，但停止執行聲請人舉證義務降低（釋明）之同時，法院之審查密度亦因暫時權利保護制度之特質而隨之降低，二者相互呼應。
（四）相對人刊登拒絕往來廠商之事由明顯與原通知停權事實不符，應予撤銷；於未經撤銷前，自應停止執行：承前說明，相對人101年10月5日三工養字第1011007412號函或同年12月29日三工養字第1011010129號函，通知將聲請人名稱刊登政府採購公報、對聲請人施以停權處分之事由，均係以聲請人延誤履約期限，構成政府採購法第101條第1項第10款所定之情形，然相對人於102年7月16日將聲請人列為拒絕往來廠商並刊登於政府採購公報之資料，竟記載聲請人「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，政府採購法第103條所定期間：3年」；雖相對人其後於「更新資訊」記載更新原因為「拒絕往來期限更正為103年7月15日」，然就拒絕往來原因未為更正，明顯與原處分所認定事實不符，其刊載內容對聲請人有重大危害及急迫情形，自應停止執行。
（五）本件確有「急迫」情事，而有聲請停止執行原處分之必要：查聲請人就原處分依法提出異議，並向公共工程委員會提出申訴，雖申訴審議判斷仍維持相對人依據政府採購法第101條第1項第10款通知將聲請人刊登於政府採購公報之處分，然聲請人已對該停權處分提起行政訴訟救濟，且法律之所以設有行政訴訟救濟程序，即係以訴訟程序保障人民之權利，相對人未待行政訴訟判決確定，竟將聲請人刊登於政府採購公報，並剝奪聲請人於近日參與政府之工程採購案件投標資格。而聲請人所營業務，主要在承攬公共工程，此有經濟商業司公司資料及聲請人歷年來參與公共工程總合約金額列表為憑，聲請人乃具一定經濟規模及商譽，且以承作公共工程為主要業務，勢必因原處分之執行而受有相當損害，故本件確屬具有急迫情事。
（六）原處分之執行，確將造成「難於回復之損害」，依法應准予停止執行原處分：
1.按「難於回復損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言（最高行政法院100年度裁字第2407號裁定意旨參照）。次按「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最高行政法院97年度裁字第4594號裁定意旨參照）。
2.查政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，此參聲請人92年至102年承作工程之業績表所示。聲請人近10年依據政府採購法所承攬之公共工程合約金額達新臺幣（下同）2,742,339,090元，占聲請人近10年承作工程之總營業額3,337,455,201元之82％以上，故相對人將聲請人刊登政府採購公報，顯將發生聲請人營業難以為繼之情形。
3.另相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，而各項標案均有投標期限，現階段聲請人不參與投標，即無法累積工程實績，工程實績又為投標承攬日後工程之必要條件，原處分之執行實已發生聲請人將永久喪失參與投標機會之結果。
4.更有甚者，將聲請人列為拒絕往來廠商之處分，已影響聲請人之商譽及營業生存，將使聲請人之營運發生困難。日後以金錢賠償聲請人之損害金額極為龐大，將對於國庫造成龐大的負擔，依據前揭最高行政法院裁定意旨，應屬難以回復之損害。而公共工程委員會於本件採購爭議之履約調解過程中，已認定並建議相對人應展延契約時程，並經相對人同意，惟又於申訴審議判斷書中認定相對人得單方面以極度不合理之10日期間，限期改正履約進度，其認定顯有重大矛盾之違誤。聲請人既因本件違法之原處分受有損害，在獲得行政訴訟之法律救濟前，自須藉由停止執行之「延宕效力」阻止行政處分效力之發生，為暫時之權利保護。
（七）本件並不構成行政訴訟法第116條第2項但書規定之「於公益有重大影響」「訴在法律上顯無理由」等停止執行之消極要件：
1.按「對公益是否有重大影響，係屬對當事人利益與立即執行公益的利益衡量，因為單純公益無從具體判斷，是以必須與聲請人之利益併同考量，蓋私益之集合體即為公益，兩者無法截然劃分；所謂公益原則，係指組成政治社會各分子事實上之利益，經比較交互影響過程之理想狀態，即由特殊私益與公共利益共同組成之綜合概念（參吳庚著，行政法之理論與實用增訂第10版）。本件聲請人為國立大學，本身即代表公益，雖其以私法人地位參與相對人所辦理『太平間OT案前置作業委外規劃案』緊急採購案（限制性招標），亦不失其公益性。縱其參與本件採購案係為其私益，惟兩造就契約解除是否合法尚存有爭議，結果介於勝負之間，尚難定論。聲請人之訴在法律上既非顯無理由，則將原處分之效力暫時予以停止，並俟行政爭訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助於雙方責任之釐清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當之幫助，故停止原處分之執行，尚難認對公益有重大影響。」鈞院101年度停字第4號裁定意旨可資參照。
2.本件相對人係以聲請人履約有政府採購法第101條第1項第10款之情事，而以原處分通知將刊登於政府採購公報停權，經聲請人提出申訴後，公共工程委員會於102年6月14日以訴字第1020028號申訴審議判斷書駁回申請人之申訴，聲請人已於法定期間內提起行政訴訟，請求將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷，現於鈞院102年度訴字第325號繫屬審理中。按聲請人就系爭工程履約遲延，乃因相對人及監造就本工程施工項目及應展延之工期遲不核定、相對人違反定作人應為之協力行為等違約情事，造成聲請人工期產生「形式上」之落後及估驗款屢遭相對人抑扣之循環宿命；而公共工程委員會於本件履約爭議調解過程中，亦認相對人及監造應展延工期而違約未辦理展延，建議單就「610水災桃源一橋HP3施工便道復原工程」，即應展延工期66天（參見相對人於公共工程委員會調0000000號案件所提陳述意見狀第2頁，明確指明「委員調解建議展延工期66天，他造當事人（即相對人）謹遵委員建議辦理」）。是以聲請人就本件工程履約究有無遲延？是否因不可歸責聲請人事由延誤履約期限？相對人是否違約不辦理展延工期，致聲請人形式上履約延誤？聲請人終止契約有無理由？此等攸關相對人依法得否以「遲延履約進度」為由，將聲請人刊登政府採購公報停權之情事，多有爭議，結果介於勝負之間，尚難定論。聲請人之訴在法律上既非顯無理由，則將原處分之效力暫時予以停止，並俟本案訴訟確定後，再決定是否繼續執行，不但有助於雙方責任之澄清，對於建立健全之政府採購制度亦有相當之幫助，故停止原處分之執行，公益並無重大影響。為此聲請相對人101年10月5日三工養字第1011007412號處分（含101年12月29日三工養字第1011010129號異議處理結果），於鈞院102年度訴字第325號採購事件訴訟程序終結前，停止執行等語。
三、經查，本件相對人係以聲請人承攬系爭採購案，因有可歸責於聲請人之事由，致延誤履約期限，情節重大之情事，乃以101年10月5日三工養字第1011007412號函通知將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報；聲請人不服，提出異議，經相對人以101年12月29日三工養字第1011010129號函駁回聲請人之異議；聲請人猶未甘服，向公共工程委員會提起申訴，遭判斷駁回，此有相對人101年10月5日三工養字第1011007412號函、同年12月29日三工養字第1011010129號函及公共工程委員會102年6月14日訴字第1020028號採購申訴審議判斷書等影本附卷可稽。按政府採購法第103條第1項第2款規定，廠商經依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。本件聲請人雖因原處分之執行，於1年內不得參與政府機關採購之相關投標，惟此舉並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營其業務，因此原處分之執行非必然使聲請人之營運陷入困難；至於承包工程之對象究為政府機關或民間，屬企業經營之習慣而已，縱使聲請人其營運對象係以政府機關為主屬實，亦難謂於不得參與政府機關相關標案之期間即無法經營。固然，聲請人可能因無法參與其他公共工程之投標致營收減少，但其減少之部分是可以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依一般社會通念，在客觀上非不能以金錢賠償，故非屬難於回復之損害。另民法關於人格權之侵害，亦訂有各種回復原狀之方法，商譽即屬可回復之事項（例如將判決書登報或刊登道歉啟事等），故系爭處分嗣後縱經撤銷，聲請人之商譽仍可透過有關手段加以回復，難謂將對聲請人發生無法回復之損害。再者，無論聲請人受有上述何種之損害，其所受損害如以金錢賠償，聲請人並未證明有金額過鉅或計算困難之情。是聲請人援引最高行政法院97年度裁字第4594號裁定，主張政府機關之招標工程為其營業生存之命脈，相對人將其刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商，業已影響其商譽及營業生存，將使其營運發生困難，日後以金錢賠償聲請人之損害金額極為龐大，故本件原處分之執行，將造成難於回復之損害，且有急迫情事云云，顯係有所誤會。另聲請人主張其在停權期間無法累積工程實績致日後不能參與政府投標乙節，經核最終均是發生營利減少結果，復得以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，故尚無將發生難以回復之損害情事。又本件既已不符合行政訴訟法第116條第2項前段之要件，是否有該當同項但書「於公益有重大影響」之規定，即毋庸論列。至原處分是否合法，乃本案之問題，亦非於本件聲請停止執行程序中所得審究。從而，本件聲請核與行政訴訟法第116條第2項前段規定之停止執行要件不合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
書記官 黃 玉 幸