高雄高等行政法院判決
102年度再字第26號再審原告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長訴訟代理人 陳怡融 律師再審被告 財政部國有財產署南區分署代 表 人 吳宗明訴訟代理人 鍾竹英複代理人 張正億上列當事人間巷道爭議事件，再審原告對於本院中華民國100年10月11日99年度訴字第666號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣再審被告（原財政部國有財產局臺灣南區辦事處）經管之屏東縣屏東市街○段○○段287-1、287-2、287-3地號等3筆國有土地（下稱系爭土地），前經再審原告以民國93年7月13日屏府建都字第0930130726號函，認定具公用地役關係屬現有巷道而指定建築線並核發建照在案，再審被告不服，陸續提出異議，並請求註銷相關建築執照，再審原告分別以97年2月4日屏府建都住字第0970027292號函、同年6月2日屏府建都住字第0970088889號函及同年10月20日屏府建都住字第0970213310號函復再審被告，依林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）64年間攝影65年間所繪製之航照圖即繪有系爭現有巷道之存在，顯見供公眾通行使用已達20年以上，是該現有巷道之認定於法應無不合。再審被告不服前開再審原告97年10月20日函文，提起訴願，經內政部98年4月30日臺內訴字第0980053487號訴願決定以系爭土地迄至95年6月尚出租予私人使用，且系爭土地是否僅屬供特定人通行之用，而非不特定之公眾通行所必要，再審原告均未予以詳查，復依65年、71年及81年之航照圖，均無法證實現有巷道之存在，再審原告逕認系爭土地為現有巷道，顯屬率斷等理由予以撤銷，並責由再審原告於2個月內另為適法之處理。嗣經再審原告重新審視結果，於98年7月1日以屏府建都住字第0980114608號函復再審被告，仍維持系爭土地為現有巷道之認定。再審被告猶未甘服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院於100年10月11日以99年度訴字第666號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。」並於100年11月16日確定在案（下稱原確定判決）。再審原告嗣於102年10月17日以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，而提起本件再審之訴。
三、再審原告起訴主張：㈠程序事項：
原確定判決認定系爭土地並非既成巷道而撤銷訴願決定及原處分，其理由無非以系爭土地早在71年以前即未作為巷道使用…系爭巷道顯然僅供面臨該巷道之住戶通行便利之用云云；然經再審原告函請戶政事務所、農林航空測量所協助，至今終獲相關資料足證原確定判決之認定顯然與事實不符，並有違經驗法則與論理法則。經查，比鄰系爭土地之建築物，即屏東市斯文里玉光巷17號及19號（下稱玉光巷17號及19號）房屋，並無其他對外聯絡道路，有再審被告於前審所提準備一狀證物三（再證1）可證。參前揭證物照片可知，系爭土地乃玉光巷17號及19號房屋之唯一對外聯絡道路，此亦為兩造所不爭之事實。再審原告於102年9月30日知悉玉光巷17號及19號先前曾為屏東市公所接收並作為宿舍使用，遂發文函查相關資料，可知自47年起即有人設籍於此，且47年至95年間分別有15戶人家、幾10人次固定通行系爭巷道方能對外通行（再證2），其他不特定人，如鄰居朋友、郵差、運送水、電、瓦斯等，皆需仰賴系爭巷道始能進入玉光巷17號及19號房屋，更是顯可預見。前揭戶籍資料，可證系爭土地自47年以來皆供不特定人通行，更無中斷使用巷道或廢道之可能，已符合公用地役關係之要件，應可據此受較有利益之裁判，且此資料為訴訟終結前已存在，未提出於本院供審酌，再審原告於102年10月9日取得此可使用之證物後，即於30日內提起再審之訴，應為合法。
㈡實體事項：
⒈原確定判決認定系爭土地並未成立公用地役關係，並以系爭
土地僅供面臨系爭巷道之住戶使用，而與公用地役關係無涉云云，顯有違反最高行政法院之判決意旨：
⑴按臺中高等行政法院90年度訴字第1209號判決意旨：「所
謂『供公眾通行，具有公用地役權關係』，由司法院釋字第400號解釋理由第3段：『公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首需不特定之公眾通行，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要』可知，亦即所謂『公用地役關係』之成立，須具備不特定之公眾通行所必要於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。
」次按「參酌前述上開930等地號等土地自61年間起，即有訴外人鄭武雄、洪照城等人陸續申請興建房屋住居，迄今已有上開11戶房屋之住戶利用系爭土地對外通行逾數10年；及系爭土地為上開住戶對外通行至興漁街之唯一巷道等情狀，似足見系爭土地不僅供其間住居上開930地號等土地上之住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往之鄰居、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要。是原審未予詳究，逕認系爭土地僅供上開11戶房屋住戶之特定人通行，並非供不特定之多數人通行，尚不具公用地役關係，遽為被上訴人有利之判決，即嫌速斷，亦違反一般經驗法則。」最高行政法院101年度判字第124號判決意旨參照。
⑵原確定判決指出本件巷道爭議之重要爭點在於：系爭土地
是否為有公用地役關係之現有巷道？原確定判決理由略以：「…而公益街之住戶因可利用公益街自信義路進出，事實上亦無利用系爭巷道之必要，是系爭巷道顯然僅供面臨該巷道之住戶通行便利之用，核與前述成立公用地役關係之要件亦不相符。至於面臨系爭巷道之住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通行，乃屬各該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通行權之問題，尚與公用地役關係無涉，附此敘明。」原確定判決就住戶長年通行系爭土地之事實恝置不論，逕謂本件屬袋地通行權之問題，而與公用地役關係切割判斷，顯有違法且悖於常理之處。
經查，玉光巷17號及19號房屋自昭和13年起由屏東市公所接收，民國35年起作為宿舍使用，自47年即有人設籍，且47年至95年間分別有15戶人家、幾10人必須仰賴系爭土地為唯一對外通聯道路，至今從未中斷。依司法院釋字第400號及臺中高等行政法院90年度訴字第1209號判決所揭意旨，系爭土地為既成道路，並構成公用地役關係，應無疑義。職此，無論各該住戶是否對系爭土地所有人即再審被告主張民法第787條袋地通行權，皆不妨礙系爭土地為既成巷道而為公用地役關係之事實，昭昭甚明。
⒉原確定判決以系爭土地雖曾為巷道，但於71年以前即中斷使
用，認定不符合公用地役關係之要件，然此判斷顯與事實不符，並違反證據法則及經驗法則：
⑴原確定判決理由以：「又按『公用地役關係乃私有土地而
具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。』（司法院釋字第400號解釋理由書參照）…參以原告自行向農林航空測量所調取之系爭土地71、81、96年航照圖（詳見98年度訴願卷第68-70頁），其中71、81年航照圖關於系爭土地位置之顏色明顯較其四周道路之顏色為深，其上顯有植物生長，未作巷道使用，反觀96年航照圖關於系爭土地位置之顏色則與其四周道路之顏色相類似，足見其上已無地上物，已經作巷道使用，核與上開原告勘查系爭土地使用情形相吻合，益證系爭土地早在71年以前即未作巷道使用。」故原確定判決應係認為系爭土地於71年以前至81年時，有植物生長其上而未作巷道使用，即巷道使用之情形已中斷，不符合司法院前揭解釋所揭示公用地役關係之要件云云。
⑵承上，原確定判決之所以認定系爭土地於71年以前即非巷
道，乃憑據農林航空測量所提供之71年及81年航照圖，顯示系爭土地上有植物生長；96年航照圖則因其上已無植物，復又認定系爭土地恢復巷道使用，如此認定恐嫌率斷且與事實悖離。蓋航照圖之製作方式係駛航遙測飛機，高空拍攝土地，目的在建立土地及各種建設之資料庫，作為區域規劃、資源及土地利用之參考（再證3）。實則各縣市土地之具體狀況、利用細節，如是否為都市○○道路、建地、抑或是水田地、旱地，並非航照圖能精確顯示、更不能僅以航照圖作為判斷基準，仍應透過各縣市政府相關單位實地勘查、記錄方能準確。如屏東市○○○街（再證4），由平面圖可見為道路使用，然由航照圖所見其上皆為植物；復如屏東市○○段○○○○○號土地（再證5）亦為道路使用，然由航照圖所見則為房屋或鐵皮車庫。前揭兩例可知，航照圖並不能作為判斷土地利用狀況之依據，否則上述兩條街道均將被認定為未作為巷道使用，與事實不符。
⑶實則，系爭土地作為玉光巷17號及19號等15戶人家之唯一
對外通聯道路，自47年以來供住戶及其他不特定人對外通行，且從未中斷。況信義路於81年以前並未規劃開闢，此經再審原告於98年11月10日訴願答辯書（再證6）已說明，相對人對此亦不爭執，故系爭土地於81年以前確實為住戶之唯一通行道路，乃不爭之事實。倘如原確定判決認定系爭土地於71年以前即因植物覆蓋而未作為巷道使用，則將造成此處住戶無法外出工作或就學、親朋好友無法拜訪、水電瓦斯無法送達，幾乎與世隔絕長達20多年，其違常理之處顯而易見。
⒊原確定判決復認定系爭土地已全部遭他人作其他用途，並未
作巷道使用，應係據再審被告所提土地使用現況略圖所為之判斷，然此略圖明顯錯誤而與土地實際使用狀況不符，不足採信：
⑴原確定判決以系爭土地分割後之287-1地號土地由訴外人
方木水搭建鐵皮車庫，使用面積為26㎡；287-2地號土地則由王瑞玉、陳福仁作為花圃庭院及水泥地，使用面積為94㎡（再證7）為由，並佐以再審被告所提使用現況圖為證（再證8），認定系爭土地已全部為他人占據，未作為巷道使用，故不成立公用地役關係。而再審被告主張287-3地號土地係由邱泰茂作為停車場使用，實則邱泰茂係占用287-2地號土地，而與再審被告提出之土地勘查表、使用現況略圖不符，故遭原確定判決認定再審被告此部分陳述尚非可採。經查，再審被告於本院99年度訴字第666號訴訟程序（下稱前審訴訟程序）證稱系爭287-3地號土地由邱泰茂作為停車場使用，實則邱泰茂係使用系爭287-2地號土地，已經原審查明，故使用現況略圖上顯示系爭土地287-3地號有為停車場之使用，已顯然錯誤，並與現況不符（再證9）。故該使用現況略圖，應不得作為系爭土地已非道路使用之判斷依據。
⑵再者，再審被告就287-3地號土地所提出之資料，僅有90
年1月18日之土地勘查表（再證10），其上並未載明使用人，僅載明使用面積160.5㎡，根本無從查證是否屬實，更無法與現況略圖相互應證。況287-3地號土地是否於90年1月18日勘查後仍繼續維持原狀，亦即持續由不明人士使用160.5㎡，直至100年9月21日訴訟終結皆未改變，且再審被告始終無法查明使用人為何人？顯有疑義。再審被告除未能提出足夠資料證明287-3地號土地之使用狀況，僅憑「位置、比例皆有誤」之現況略圖，並不足以作為系爭土地全部已非巷道之依據。
⑶末查，再審被告所提使用現況略圖，其位置、比例皆顯然
有誤而與事實不符，恐有誤導原確定判決之嫌。蓋系爭土地面積共380㎡，訴外人方木水於287-1地號土地搭建之車庫僅26㎡；王瑞玉、陳福仁所占287-2地號土地作為花圃、水泥地使用面積為94㎡，合計使用120㎡，僅占土地全部面積380㎡之31.5%，原確定判決就其餘68.5%之土地，仍作為巷道使用逕予不論，顯然有違證據法則與經驗法則之處，而就287-3地號土地是否有人使用，則屬未經查證之事項。退萬步言，縱使系爭287-3地號土地歷經10年皆由「不明人士」使用面積160.5㎡，則系爭土地遭占用之面積，合計應為280.5㎡（26+94+160.5=280.5），至多僅占系爭土地全部面積之73.8%，仍與再審被告所提之使用現況圖幾乎遭占用100%不符。況再審被告所提之使用現況圖，並非由再審被告所屬人員或專業人士繪製，而係外派予論件計酬之人員完成，精確度及真實性顯有疑義，並已誤導原確定判決，自不足採信。
⒋再審被告辯稱設籍資料無法證明確實有人居住其內，純屬空泛臆測之辭，且無其他客觀證據支持，不足採信：
⑴按最高法院100年度台上字第1373號判決意旨揭櫫：「住
所之認定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據。」次按戶籍法第19條規定：「在同一戶籍地址內，不同戶間另立新戶或合併為一戶者，應為分（合）戶登記。」末按戶籍法第16條第1項規定：「遷出原鄉（鎮、市、區）3個月以上，應為遷出登記。但因服兵役、國內就學或入矯正機關收容者，得不為遷出登記。」再審被告辯稱設籍資料不足以證明有人確實居住於此，並謂國人實際居住與設籍資料不符者所在多有云云，然此推論並不適用於本案，蓋設籍於玉光巷17號及19號者，至今仍有9戶人家無遷出之登記，足見此9戶人家仍居住其內。再者，再審被告並無其他客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，故再審被告所述僅係憑空泛之推論與臆測，應不足採信。⑵又系爭土地多年來皆作為玉光巷17號及19號居住人家之唯
一對外通聯道路，再審原告於102年10月6日取得之相關設籍資料後發現，前揭2個戶籍地址至今仍有多戶人家設籍於此，此情與戶籍法第19條之規定並無違悖，再細查有多達9戶人家未為「遷出」之登記（再證11），應足認系爭土地除已供此9戶人家對外通行，尚供其他與上開住戶交往之鄰居、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要，通行多年且未曾中斷，自有公用地役關係之成立，昭昭甚明。
⒌公用地役關係中「供不特定多數人通行」之判斷，並非以「
戶數多寡」作為評量之標準，再審被告以系爭土地僅供2戶之特定人通行為由抗辯不成立公用地役關係，顯有誤解：
⑴按最高行政法院76年度判字第1077號判決意旨明示：「巷
路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。」再審被告以系爭土地僅供「2戶特定人家」通行對外，故不成立公用地役關係，除已違反前揭最高行政法院之意旨，且顯然悖於常情，並有誤導本院之嫌。系爭土地係供玉光巷17號及
19 號「2個戶籍地址」之居住人家通行，且據再審原告提出之資料可知，「2個戶籍地址」共居住「9戶人家」，已如前所述，況此9戶人家並非只進不出或只出不進，更有其他鄰居好友造訪、水電瓦斯郵件送達，係供不特定多數人通行使用，而成立公用地役關係自明。
⑵再者，再審被告認定公用地役關係中「供不特定多數人通
行」之要件，似以「戶數」多寡作為衡量標準，方有系爭土地僅供2戶特定人家通行，而與公用地役關係無涉之論述。然再審被告如此認定，除悖於前揭最高行政法院之意旨，更對於2戶人家與「2戶人家以上」做出差別待遇，已違反憲法揭櫫之平等原則。況對於居住於此者仍有其他鄰居好友造訪、水電瓦斯郵件送達之必要需求，故有不特定多數人通行系爭土地之事實，再審被告亦恝置不論。再審原告主張系爭土地長久以來確實供不特定多數人通行，足堪採信。
⒍綜上所述，系爭土地確實符合公用地役關係之要件，供公眾
通行至今從未間斷，再審原告發現未經斟酌之證物，且有受較有利判決之可能，爰此提出再審之訴等情。並聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在第一審之訴駁回。
三、再審被告則以：㈠再審原告所提出之「屏東縣斯文里玉光巷設籍資料影本」並
非行政訴訟法第273條第1項第13款所定，新發現、經斟酌可受較有利判決之證物。蓋再審原告提出「屏東縣斯文里玉光巷設籍資料影本」，並據此推論「自47年起即有人設籍於此，且47至95年間分別有15戶人家、幾10人次固定通行系爭道路方能對外聯絡」，而認系爭土地符合公用地役關係之供不特定公眾通行、歷時年代久遠未曾中斷等要件，是其據此以97年10月20日屏府建都住字第0970213310號函作成對系爭土地指定建築線之行政處分，符合屏東縣建築管理自治條例第2條第1項、第4條第1項具有公用地役關係者屬現有巷道，得申請指定建築線之規定，故可據此受較有利益之判決。惟查，所謂設籍資料或僅能證明房屋戶籍變遷之歷史、或僅能證明設籍之戶數。故充其量僅能證明曾有居民設籍至此，並無法確實認定是否曾有人居住於該門牌號碼之房屋內（因國人實際住居所與設籍資料不符者所再多有），亦無法據此推斷「幾10人次固定通行系爭道路…其他不特定人…皆需仰賴系爭道路始能進入屏東市斯文里玉光巷17號及19號房屋」，而認符合公用地役關係中「供不特定公眾通行」之要件。再審原告主張之證據，並非行政訴訟法第273條第1項第13款所定，新發現、經斟酌可受較有利判決之證物。
㈡再審原告所提出之相關證據就系爭土地是否符合司法院釋字
第400號解釋之公用地役關係所謂「供不特定公眾通行」、「年代久遠未曾中斷」、「通行之初無阻止情事」等要件，有所陳述。惟再審被告認皆無理由，茲分述如下：
⒈再審原告所提資料無法證明系爭土地供不特定公眾通行之事實：
⑴再審原告欲以坐落於鄰近土地之玉光巷17、19號房屋之設籍
資料以證明系爭土地系供不特定公眾通行之事實，惟查設籍資料之性質，僅能說明房屋設籍變遷之歷史及設籍之戶數等，無法據此推斷供不特定公眾通行之事實，已如上述。
⑵又再審原告所謂「47至95年間分別有15戶人家、幾10人次固
定通行系爭道路方能對外聯絡」，而提出最高行政法院101年度判字第104號判決意旨，即「參酌前述上開930等地號等土地自61年間起，即有訴外人鄭武雄、洪照城等人陸續申請興建房屋住居，迄今已有上開11戶房屋之住戶利用系爭土地對外通行逾數10年…似足見系爭土地不僅供其間住居上開930地號等土地上之住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往之鄰居、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要」。惟查，上開判決要旨之所以認定該案土地供不特定公眾通行，係因該案土地同時供11戶房屋之住戶對外通行逾數10年。然對照本案，再審原告提出設籍資料以證明於47至95年間共有15戶人家通行系爭土地，此係指於此期間設籍於玉光巷17、19號房屋之戶數累積計算為15戶，並非已有15戶人家需通行系爭土地（當中或有遷出、遷入）。是再審原告提出上開判決要旨，欲以佐證設籍資料與供不特定公眾通行之關聯，然此判決之基礎事實與本案事實，並無類似性、一致性，應無法加以援用。從而，系爭土地僅有入住於上開2戶房屋之特定居民為便利通行而使用。又玉光巷之他住戶多可直接以玉光巷連接中正路，更無通行系爭土地之必要。
⑶是特定之鄰近房屋住戶因使用上之便利而有通行系爭土地之
必要，應屬地役權或袋地通行權於民事請求上有無理由之問題，與公用地役無涉，此依「若該道路只供特定人之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得執此以謂該道路為既成供公眾通行之道路」最高行政法院81年度判字第2104號判決要旨參照。本案再審原告徒以鄰近房屋之設籍資料，逕認公用地役關係存在，恐將公用地役關係與民事法中地役權、袋地通行權之概念混淆。
⒉航照圖經判讀後多為證明土地當時現況之直接證據，再審原
告認航照圖無法作為證明系爭土地已中斷供公眾通行使用並無理由：
⑴農林航空測量所為我國辦理航測製圖及農林資源遙測調查業
務之專責機關，而所繪製航照圖係作為農業生產、森林經營、國土規劃、區域規劃、資源開發、土地利用等調查規劃之用，故涉及土地利用之國家政策或學術調查多以之為依據，具一定之公信力。
⑵再審原告雖主張航照圖無法作為判斷土地利用狀況之依據，
而需佐以相關平面圖以資判斷。然航照圖多為固定時間所拍攝，除能證明拍攝時土地利用現況外，若需觀察土地長時間之利用狀況則需佐以歷年航照圖作為判讀之用，再審原告主張航照圖與土地使用現況不合之情形，僅能證明土地現況恐因一時使用型態之變更致與航照圖拍攝時間無法一致。蓋事實上航照圖係定期拍攝，嗣後土地現況如何變更，本為拍攝當時無從得之。惟若需以之判讀土地長時間使用狀況，參以歷次航照圖，仍可得出與某段期間中土地利用狀況之改變，仍具相當之可信性。本案係為證明公用地役關係中所謂「系爭土地供公眾使用，年代久遠未曾中斷」之要件，所重者為長時間內土地使用之現況，故原確定判決參酌71、81年之航照圖以判讀系爭土地已中斷供公眾通行之事實應無違誤。再審原告逕以一時拍攝之照片與航照圖相較之結果不合，逕指摘其可信性並不合理。況對系爭土地是否供公眾通行無中斷，再審原告除上開設籍資料外，並無如其所陳提出其他得以資佐證之平面圖等證據，難認系爭土地無中斷供公眾通行使用。
⑶又依再審被告於原審所提出之90年1月18日、90年6月12日、90年8月16日、90年9月3日及98年10月12日勘清查表所示：
同段287-1地號面積26㎡，分割前由訴外人方木水占用、同段287-2地號面積為94㎡，分割前由訴外人王瑞玉及陳福人占用、同段287-3分割前一部由訴外人邱泰茂占用其中70㎡，一部為訴外人莊輝煌占用其中50㎡（此部分於98年間自287-3分割出增加287-4地號，出租與莊輝煌），其於土地為泥土地、水溝、野生榕1棵等情。皆為原確定判決所肯認，並於判決理由中採為認事用法之基礎（詳原確定判決第16至18頁），何來再審原告所陳原確定判決就其於68.5%之土地，仍作為巷道使用逕予不論，顯然有違經驗法則及證據法則之處」之情？再審原告就本案實體法律關係未為具體陳述，或提出與本案無關之事實、或未詳察原確定判決認事用法之基礎，任意指摘原確定判決有所違誤，所為聲明並無理由。
⒊系爭土地歷年來再審原告皆曾以土地管理人之地位，與第三
人訂立租賃契約或處理遭他人占用後使用補償金之收取及地上物之排除，可認無允許供公眾通行之事實：
⑴系爭287-1地號土地曾於90至93年間遭訴外人方木水占用，
再審被告並於95年間函請方木水拆除地上物，並於95年4月間返還土地，再於92至93年間分別與訴外人蘇哲能及王瑞玉、陳福仁等人就系爭287-2地號土地訂定租賃契約，更於98年間與訴外人莊輝煌就同段287-4地號土地（係自系爭287-3地號土地分割增加之地號）訂定租賃契約，以上皆經再審被告提出相關證物，並為原確定判決所肯認，採為判決基礎（詳原確定判決第16至18頁）。
⑵故再審被告皆以管理人之地位，實施管理土地之權責，無論
係與第三人訂立租賃契約、或處理遭他人占用後使用補償金之收取及地上物排除，皆為活化國有財產提高國庫收益並維護國有非公用財產之重大公益為目的，並無明示允許公眾通行系爭土地，更無消極放任系爭土地供他人使用之情事，據此可認無允許供公眾通行之事實甚明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、按再審之訴審理程序，首應審查再審之訴是否合法，即其合法要件是否具備，其次，再審查有無再審事由，須具備上述二要件後，始得進而為本案之審理程序。次按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」、「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」行政訴訟法第276條第1項、第2項及第273條第1項第13款分別定有明文。所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。至如在前訴訟程序已提出其證物者，並經原判決加以論斷不予採取，並說明不採之理由，即非法條所指發見未經斟酌之證物。又所謂「證物」，係指用以證明待證事實之證書及與證書有相同效力之物件或勘驗物而言。
五、經查：㈠關於再證1、6、7、8、9、10之證物部分：
本件再審原告提出之再證1（3幀照片）、再證6（再審原告訴願答辯書）、再證7（土地勘查表）、再證8（使用現況略圖）、再證9（地形圖）、再證10（土地勘查表）等證物，分別為再審被告於前審訴訟程序業已提出而存在原確定判決卷宗內之證物（前審卷㈡第68頁、前審卷㈠第137-142頁、前審卷㈡第40-41頁、前審卷㈡第54頁、前審卷㈠第23頁、前審卷㈡第52頁），顯見上開證物在前審訴訟程序言詞辯論終結前業已存在，且為再審原告所知悉，並得於前審訴訟程序作為證據資料使用之證物，則再審原告依上開證物所主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款所定之再審理由，自應自原確定判決確定時之100年11月16日即開始起算30日之不變期間，此經本院依職權調取前審案卷核閱無誤，堪可認定。惟再審原告卻遲至102年10月17日始提起本件再審之訴，此觀再審原告再審狀上本院之收文戳章（本院卷第5頁）即明。則再審原告據此主張之再審理由顯已逾30日之法定不變期間，難謂合法，更遑論上開證物亦非屬行政訴訟法第273條第1項第13款所稱之當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物之情形。
㈡關於再證2之證物部分：
再審原告提出之再證2，係屏東縣屏東市戶政事務所102年8月6日屏市戶（33）字第10230762400號函檢送朱曜等6人戶籍資料各1份，經再審原告於102年8月7日收受在案，有上開函附戶籍資料及再審原告收文條碼（本院卷第13-21頁）在卷可考。惟衡諸再審原告自知悉有該證物時起，迄至102年10月17日提起本件再審之訴之時止，顯已逾30日之不變期間，而非合法。則再審原告據以主張其於102年10月9日取得此可使用之證物後，即於30日內提起本件再審之訴，應為合法云云，實非有據，洵不足採。
㈢關於再證3、4、5之證物部分：
再審原告提出之再證3，係於102年10月16日自農林航空測量所網站下載列印關於介紹農航所之網路資訊資料；再證4，係屏東市○○○街航照圖影本及實地照片；再證5，係屏東市○○段○○○○○○號土地航照圖影本及實地照片；審究上開證物，縱認該證物在前審訴訟程序言詞辯論終結前已存在，且為再審原告所不知或不能使用，嗣後始知悉之證物，然觀諸再證3之內容係就農航所應用航遙測科技，建置航測資料庫，厚植國土資訊之介紹，再證4、5則係與系爭土地無關之土地，參照本件兩造於前審訴訟程序爭執系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，已經原確定判決依調查證據之辯論結果，詳述審認：「…㈣綜上可知，系爭土地在被告（即再審原告）以93年7月13日屏府建都字第0930130726號函認定為現有巷道前，早已分別被訴外人方木水、王瑞玉、陳福仁、邱泰茂及莊輝煌等人占用，作為車庫、庭院、木棚屋、棚架、花圃、水溝、停車場及廚房等用途，而未作為巷道使用，嗣至95年5月24日方木水將287-1地號土地上之車庫拆除，及訴外人蘇哲能於95年7月20日將287-2地號土地地上物拆除，由鉅成建設股份有限公司於95年9月21日取得在343地號土地建造5戶房屋之建造執照，並建造房屋後，始在系爭土地上舖設高壓地磚作為巷道使用，此由原告（即再審被告）100年8月31日準備書狀㈠所附證物13之原告90年9月24日土地勘清查表及現場照片、證物3之原告92年4月16日土地勘清查表及現場照片、證物26之原告95年7月20日會勘紀錄及現場照片、證物41之原告100年8月1日土地勘清查表及現場照片等資料對照觀之，即可得知。參以原告自行向農林航空測量所調取之系爭土地71、81、96年航照圖（詳見98年度訴願卷第68-70頁），其中71、81年航照圖關於系爭土地位置之顏色明顯較其四周道路之顏色為深，其上顯有植物生長，未作巷道使用，反觀96年航照圖關於系爭土地位置之顏色則與其四周道路之顏色相類似，足見其上已無地上物，已經作巷道使用，核與上開原告勘查系爭土地使用情形相吻合，益證系爭土地早在71年以前即未作巷道使用。至於被告所提出之現場照片均係於本件爭訟中所拍攝，故其所顯示系爭巷道乃為現在之情況，自不足以證明該巷道於93年經被告認定為現有巷道前之使用情形；而被告所提出之71年所測繪1/1000地形圖，僅能證明系爭土地上無建物，尚無法證明該土地當時係作巷道使用；另被告所提出之58年屏東市擴大都市計畫圖及64年間攝影65年間所繪製之航照圖縱使能證明系爭土地曾經被利用作為信義路通往中正路之巷道使用，然觀之前揭71及81年航照圖、原告土地勘清查表及說明，該巷道早在71年之前，即已不再供公眾通行而中斷，核與前述成立公用地役關係之要件不合，則被告於系爭土地中斷通行20餘年後，於93年7月13日以屏府建都字第0930130726號函認定系爭土地為現有巷道，自有違誤，且於98年7月1日復以屏府建都住字第0980114608號函維持系爭土地為現有巷道之認定，亦有未合。況且，被告所認定之系爭巷道仍係連絡信義路與公益街，而公益街雖為計畫道路連接信義路與中正路，惟目前靠中正路部分現仍有4棟房屋阻隔，尚未開通，致公益街目前為死巷，僅能由信義路進出，業據被告陳明在卷（詳見本院100年5月20日準備程序筆錄第3頁），復有現場照片附本院卷㈡（詳見原告100年10月6日提出之準備書狀㈡所附第1張照片）為憑；又信義路目前可經由公勤一街（與系爭巷道緊鄰）通行至中正路，故系爭巷道既無連接信義路與中正路之功能，而公益街之住戶因可利用公益街自信義路進出，事實上亦無利用系爭巷道之必要，是系爭巷道顯然僅供面臨該巷道之住戶通行便利之用，核與前述成立公用地役關係之要件亦不相符。至於面臨系爭巷道之住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通行，乃屬各該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通行權之問題，尚與公用地役關係無涉，附此敘明。」之理由及判斷依據，有原確定判決附卷可稽。足見依再審原告提出之再證3至再證5之證物，縱經斟酌，然其證物內容對於系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道之待證事實，並不具有證明釐清之效用，自亦無從動搖原確定判決認定「系爭土地於65年之後至71年之前之期間，即已不再供公眾通行之使用，且其後經訴外人方木水等人占用，亦未作巷道使用，嗣至95年間始由訴外人鉅成建設股份有限公司在系爭土地上舖設高壓地磚作為巷道使用」之判決基礎事實。準此以論，本件依據再審原告提出之再證3至再證5之證物，要難認再審原告基此有可受較有利益之裁判之情事，自非屬行政訴訟法第273條第1項第13款所定之再審理由。
㈣關於再證11之證物部分：
⒈再審原告提出之再證11，係屏東市戶政事務所102年10月9日
屏市戶（33）字第10230974100號函檢送曾堯等人相關戶籍資料各1份，經再審原告於同日收受在案，此有上開函附戶籍資料與再審原告收文條碼（本院卷第59-68頁）在卷足憑，則再審原告據以主張其於102年10月9日取得該玉光巷17號及19號房屋之戶籍資料後，始發見有此可使用之證物，自其知悉有該證物起算，迄至102年10月17日提起本件再審之訴之時止，並未逾30日之不變期間等語，雖非無據。惟稽之其提出上開玉光巷17號及19號房屋之戶籍資料，僅得認定上揭門牌房屋先後曾有特定多數人設籍於此之事實，並無從動搖原確定判決所為「系爭巷道顯然僅供面臨該巷道之住戶通行便利之用，核與前述成立公用地役關係之要件亦不相符。至於面臨系爭巷道之住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通行，乃屬各該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通行權之問題，尚與公用地役關係無涉，附此敘明。」之事實認定。
⒉再者，所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之
法律關係。既成道路成立公用地役關係，參酌司法院釋字第400號解釋理由，既成道路成立公用地役關係之要件，既須具備：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，始足當之。因此，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭說明為具體之判斷。至於最高行政法院76年度判字第1077號判決意旨所稱「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路。所謂『公眾』，乃指供2戶以上通行」，係在闡明「公眾」之範圍，尚與既成道路成立公用地役關係之判斷，須具備供「不特定之公眾」通行所必要之要件有間，自難執此遽謂祇供特定之鄰地所有人或使用人通行之巷道，即為具有公用地役關係之巷道。另再審原告所舉之最高行政法院101年度判字第124號判決所指「足見坐落930等地號土地上之上開11戶房屋，除經由系爭土地所形成之巷道通行至興漁街外，別無其他通路可對外通行。再參酌前述上開930等地號等土地自61年間起，即有訴外人鄭武雄、洪照城等人陸續申請興建房屋住居，迄今已有上開11戶房屋之住戶利用系爭土地對外通行逾數十年；及系爭土地為上開住戶對外通行至興漁街之唯一巷道等情狀，似足見系爭土地不僅供其間住居上開930地號等土地上之住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往之鄰右、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要」之案例事實，亦與原確定判決認定「系爭土地於65年之後至71年之前之期間，即已不再供公眾通行之使用，且其後經訴外人方木水等人占用，亦未作巷道使用，嗣至95年間始由訴外人鉅成建設股份有限公司在系爭土地上舖設高壓地磚作為巷道使用」之判決基礎事實不同，亦不足為有利於再審原告之認定。
⒊準此，玉光巷17號及19號房屋縱有面臨系爭土地，惟依再審
原告所述上開房屋之特定住戶須通行系爭土地方能對外通行，而其他諸如鄰居、朋友、郵差、運送水、電、瓦斯等人皆需仰賴系爭土地始能進入該2戶房屋等情節，經核均屬系爭土地係供可得特定之多數人為通行之便利而使用之情形，當不能因有特定多數之訪客或送貨員獲准進入上開2戶房屋內，即遽謂系爭土地已成為具有公用地役關係之既成巷道。換言之，依再審原告所提出之再證11之戶籍資料，至多僅足採認玉光巷17號及19號房屋曾有特定之多數住戶設籍於此，並不足以證明系爭土地曾經「不特定之公眾」長久通行系爭土地之有利事實，自難動搖原確定判決所為「系爭巷道顯然僅供面臨該巷道之住戶通行便利之用，核與前述成立公用地役關係之要件亦不相符。至於面臨系爭巷道之住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通行，乃屬各該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通行權之問題，尚與公用地役關係無涉，附此敘明。」之事實認定，而使再審原告有可受較有利益之裁判之可能性。
㈤綜合上述，原確定判決業已詳加指駁再審原告之主張不可採
之理由，而再審原告提出之再證1、6-10等證物，於前審訴訟程序中均已據再審被告提出在卷為憑，係再審原告在前審訴訟程序即已知悉，並能予以利用之證物，揆之上開說明，顯已逾提起本件再審之訴之不變期間，且非屬行政訴訟法第273條第1項第13款所謂在前訴訟程序時業已存在之證物，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之情形。又再審原告提出之再證2之戶籍資料，業經其於102年8月7日收受無誤，是自其知悉有該證物時起，迄至102年10月17日提起本件再審之訴之時止，顯已逾30日之不變期間，則其據此主張之再審理由，亦非合法。另再審原告所提出之再證3、4、5、11等證物，無非係就原確定判決所不採之事由再為爭執，惟上開證物均不足以動搖原確定判決依調查證據之辯論結果，所為「系爭土地於65年之後至71年之前之期間，即已不再供公眾通行，且其後經訴外人方木水等人占用，亦未作巷道使用，嗣至95年間始由訴外人鉅成建設股份有限公司在系爭土地上舖設高壓地磚作為巷道使用。又面臨玉光巷之住戶若無其他通路可供通行，而須利用系爭土地通行，乃屬各該住戶是否得依民法第787條規定主張袋地通行權之問題，尚與公用地役關係無涉」之事實認定，自均不足使再審原告基於此等證物如經斟酌，有可受較有利益之裁判之機會，是此部分亦與行政訴訟法第273條第1項第13款所定再審事由之要件不合。至再審原告其餘所訴各節，乃以其對法律上見解之歧異，就原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均非適法之再審理由，亦非可採。
六、末按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」為行政訴訟法第278條第2項所明定。故當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，惟經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。綜上所述，再審原告提起本件再審之訴所述有關行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由部分，依其所提出之各項證據之攻擊防禦方法，綜合判斷結果，均屬其個人主觀對法律見解之歧異，以及對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使事項任加爭執，並非所謂發見未經斟酌或得使用該證物而可受較有利益裁判之證物之再審事由。從而，本件再審原告之主張並無可採，其依行政訴訟法第273條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
書記官 陳 嬿 如